民事訴權學說初探
一、訴權學說的歷史沿革
（一）一元訴權說
1．私法訴權說
歷史上最早出現的訴權學說就是私法訴權說。該學說認為訴權就是民事實體請求權在審判中的運用和表現，是當事人在訴訟中主張的民事實體請求權。該學說盛行於公法學說還不太發達的德國普通法時代，以薩維尼（Savigny）和溫德雪德（Windscheid）為代表。
這一學說的缺陷是十分明顯的，(1)訴權是對於國家司法機關（法院）的權利而非對於被告的權利，訴權與實體法上的權利應當有所區別；(2)在消極確認之訴中，原告對於被告並沒有主張任何實體法上的權利，而只是請求法院對原被告之間爭議的法律關係或者法律事實予以確認，私法訴權說對此無法自圓其說。（3）法院受理案件之前必須查明原告有無實體權利，而這恰恰是需要經過審理才能確定的。
2．公法訴權說
由於當事人提起訴訟的指向是審判機關，因此學者開始認為訴權並不是實體法上請求權所派生出來的權利，而是一種公法上的權利，公法訴權說由此應運而生。公法訴權說包括抽象訴權說、具體訴權說（權利保護請求權說）、本案判決請求權說和司法行為請求權說等學說。
（1）抽象訴權說
該學說認為，訴權是當事人向法院提起訴訟請求合法判決的權利；訴權僅限於發動訴訟程式；任何人不管實體權利是否受到侵犯，均享有訴權。由於訴權的內容在於請求法院作出裁判，而非要求就具體權利內容請求法院作出裁判，所以，稱為抽象的訴權說。
抽象訴權說同樣存在理論上的不足之處：a.這個學說的根本缺點，就在於使訴權的內容空洞化。由於不要求為具體內容的判決，在法院作出的是駁回起訴的判決時，也視為當事人的權利得到了滿足。b.沒有說明何人在何種情況下可以提出訴訟，也沒有說明法院在何種條件下可以作出勝訴判決，這其實同樣無法限制法院濫用其審判權。c.並且訴權如果是指任何人均可起訴而請求法院作出裁判，則僅能認為是擁有起訴的自由，尚難稱為權利。［1］這種抽象訴權實際上就是訴訟權利能力，沒有獨立存在的價值。
（2）具體訴權說(權利保護請求權說)
作為對抽象公權說的修正，訴訟法學者又提出了具體訴權說。該學說認為訴權是個案訴訟中原告向法院請求作出特定內容的判決的權利。該學說和公法訴權說的區別在於，將原告的具體權利主張作為訴權的內容。由於沒有說明被告是否也享有訴權，該學說很快被改進的權利保護請求權說所吸收。
權利保護請求權說認為訴權在提起訴訟之前就存在于當事人雙方，是當事人請求法院作出“利己判決”的權利，原告起訴僅僅是主張判決請求權存在于自己一方，而由法院根據具體的訴訟要件來判斷請求權存在于原被告中的哪一方。
具體訴權說將一般的訴訟要件與權利保護要件嚴格區分，尤其是在訴的利益方面開創了民事訴訟法學獨有的理論，創立了民事訴訟法學與民事實體法學相分立的獨立基礎。
具體訴權說同樣存在著很大的缺陷：a.依據該學說，原告有要求法院按照自己的請求作出勝訴判決的權利，但實際上法院是根據案件展示出來的證據並適用實體法律而作出判決的，通過審查具體的權利保護要件來判斷是否給予原被告以保護，而並不是必須依據當事人的主張作出勝訴判決。這就不符合權利義務關係的一般法理：負有義務的人不得對自己的義務為裁判而決定權利人的權利是否存在；如果當事人的訴權還需要法院來判斷是否能夠行使，這就不能稱其為一種權利。b.不能解釋原告起訴而被告既未到場也未請求駁回原告之訴時，原告起訴因無理由而被駁回，被告是否有訴權的問題。因為存在這樣一個矛盾：即雖然被告沒有提出請求，但其權利實際上是得到了法院判決的保護。c.還有學者認為訴訟的權利保護要件是原被告勝訴的共同要件。d.日本訴訟法學者齋藤秀夫認為：這個學說的缺點，在於法院對當事人之間的糾紛，不管原告要求不要求，都要加以解決。所以，要求勝訴判決是多餘的。
（3）本案判決請求權說（糾紛解決請求說）
抽象訴權說所謂的訴權其實相當於訴訟權利能力；具體訴權說又有將當事人訴權絕對化之嫌，因此出現了對兩種學說的缺陷進行折衷的本案判決請求權說，該說認為訴權是當事人要求法院就自己的請求是否正當作出判決的權利。所謂的本案判決包括承認請求的判決和駁回請求的判決。這種訴權不拘泥于原告的權利主張是否正當，即使原告所主張的權利是正當的，但如果沒有正當的利益或必要，也照樣不被承認。因此，這種訴權的要件相當於從權利保護請求權說的權利保護要件中除掉實體要件之外的訴訟要件。［4］該說的立論基礎是解決糾紛的訴訟目的論，此說訴訟目的由原告請求有利自己判決的保護個人私權目的，改換為當事人請求法院就私權糾紛為法律解決以止爭的公益目的，私權的保護只是民事訴訟制度實施的結果與反射。
該學說克服了抽象訴權說和權利保護請求權說的許多缺陷，但是也招致了學者們的批評。a.訴權本系以個人主觀上的利益為出發點，帶有濃厚的個人的權利性質，然而私權的紛爭雖是經由本案判決而獲解決，乃因客觀的制度所具的功效，因此該說有將具有主觀利益的要素的訴權滲入客觀制度目的之中，形成客觀價值和主觀價值相背而存在的現象。［5］b.日本還有學者認為依此學說，即使原告受到敗訴判決，其訴權也獲得了實現，這顯然和原告起訴的意旨不符。［6］c.按照此說，只有法院在判決之後才知道當事人有無訴權，在訴訟過程中並不知道當事人是否有訴權。這是很成問題的，因為當事人既然已經起訴，如不承認其訴權的存在那麼其依據又是什麼呢？［7］
（4）司法行為請求權說（訴訟內訴權說/憲法訴權說？）
與前述三說一樣，該說也屬於公法訴權說，認為訴權是對國家機關的公法上的請求權；訴權不依附於民事權利而是獨立於民事權利之外。不同的是，該說認為訴權並非存在於訴訟之外的權利，而是訴訟開始後實施訴訟的權能；是任何人請求國家司法機關為司法行為（依實體法和訴訟法審理和裁判）的權利。與抽象訴權說不同，此說認為訴權具有發展的內容，即訴權因起訴而開始，依當事人提出的攻擊防禦方法在訴訟程式上訴權逐漸開展，依各階段而演變出其形態，直至裁判為止。［8］與權利保護請求權不同，司法行為請求權為任何人所享有，而權利保護請求權則只須在一定條件下才能為特定一方當事人所享有。［9］
此說和實現私法秩序的民事訴訟目的論相協調，認為民事訴訟的目的是實現法律秩序而非保護當事人私人權益。訴經合法提起之後，司法機關根據訴訟法和實體法作出有利於原告或者被告的判決，並非對當事人的訴權履行義務，而是國家司法機關運用司法權，實行司法行為的結果。原告在請求司法保護時所享有的權利僅僅是公法派生的“第三人利益”，即當事人是受益人而非權利人，訴權不是個人的權利。［10］
學界一般認為該說有以下缺點：a.訴權應是自訴訟程式外部進行運用的權利，而非只於訴訟內行使的權利，否則無法解釋當事人何以能起訴；b.訴訟中法院是根據案件展示出來的證據並適用實體法律而作出判決，訴訟的目的並非是為了判斷訴權的有無，沒有必要承認訴訟內的訴權；c.有學者認為在訴訟上有發展演變者實為自由心證的形成過程，而不是訴權，加上此說沒有揭示出行使訴權所需具備的要件，因此和抽象訴權說難以區分，具有和其相同的缺陷。
（二）多元訴權說——二元訴權說
多元訴權說以二元訴權說為代表，該說認為訴權有兩層含義，一種是程式意義上的訴權，就是提起訴訟的權利，即起訴權，另一種是實體意義上的訴權，是指原告實體上的要求獲得滿足的權利，即勝訴權。兩者是相互依存的關係：沒有起訴的權利也就不可能有滿足訴的權利；同樣如果原告沒有滿足訴的權利，那麼起訴的權利對原告來說也就沒有保護被侵害權利的價值。
學者對這種訴權學說的批判是尖銳的。a.二元訴權說其實是私法訴權說、抽象訴權說和權利保護請求權說這三大原初訴權說的簡單綜合。程式意義的訴權和抽象訴權說無異，而實體意義訴權則是私法訴權說和權利保護請求權說的共同衍生。這種簡單的糅合只會使它繼受三大訴權說固有的缺陷。二元訴權說並沒有超越具體訴權說，實際上只不過是將具體訴權說的程式保護要件和實體保護要件作為兩種訴權分開定義。［11］b.不能說明被告方對於原告的起訴權和勝訴權享有什麼樣的權利。c.和權利保護請求權說一樣，勝訴難以說是一種權利。d.在程式性訴權中排除了起訴權之外的訴訟權利，是十分片面的。e.不能將實體意義上的訴權理解為請求權，這會完全否認被告有實體意義上的訴權，同時這也忽視了義務主體起訴的情況。因此作者認為訴權是一項訴訟權利而不包括實體上的權利，但它與實體權利有著必然的聯繫。［12］
（三）訴權否認說
鑒於每種訴權學說至今都存在著理論缺陷，有的學者提出了訴權否認說，否認訴權的存在。該說主張以“法律地位”代替訴權的概念，認為當事人之所以能夠請求司法機關就其發生的實體權利義務的爭議作出裁判，僅僅是基於其“法律上的地位”而已，不是基於訴權。實際上國家創設民事訴訟制度，以公權力解決私權紛爭，國民對此國家權力應予服從，任何人都可以隨時利用民事訴訟制度以公權力解決紛爭，當事人此項法律上的地位並非由於國家司法機關有何權利義務關係。日本學者三月章認為，私人提起民事訴訟要求法院就此進行審判，是法治國家公民人格權及一般權利的作用使然，這種權利並不具有特定的內容；就國家與作為當事人的公民之間來說，不存在嚴格意義上的權利義務關係，國家受理當事人的起訴並審理、裁判，也不是給當事人以什麼恩惠。訴權不過是對訴訟制度目的的主觀投影，將這種權利作為一種制度上的權利來看待不具有任何意義。［13］否認訴權說的理由還有就是隨著訴權成立與否問題被主要作為訴訟要件論加以議論，逐漸使訴權論失去了討論的意義。［14］
學界對此學說的批評大致如下，a.一是干涉當事人訴的自由；一是違背憲法的規定。
b.現代國家的民事訴訟制度，對於可起訴的一切民事案件，法院應予審理並應裁判；在此制度下當事人的法律地位與在行政法範疇內僅消極的期待行政機關為適當的行政措施的情況，絕不相同；當事人對司法機關應有起訴的權利，法院相應地負有裁判的義務，此項關係非“法律地位”所能解釋。［15］持訴權否定說的許多學者後來或許感到主張過分而放棄了該說。
訴權學說的沿革可以簡要列表如下：
二、各種訴權學說小結——一個分析訴權理論的思路
各種訴權學說產生的分歧主要可以歸結為以下幾個方面：（1）訴權的公、私法屬性。除了私法訴權說認為訴權是實體請求權的延伸屬於私權外，抽象訴權說、權利保護請求權說和糾紛解決請求權說都認為訴權是指向法院，要求法院進行審理裁判的權利，在性質上屬於公權；至於二元訴權說，有的學者認為起訴權為公法上的權利，而勝訴權則是私法上的權利。因此訴權是一種公私法相結合的權利。［16］（2）訴權為公民一般地享有，還是為具體糾紛中的涉及人， 抑或具體訴訟中的當事人享有。抽象訴權說認為訴權是全體公民都享有的一項權利，而私法訴權說、權利保護請求權說和糾紛解決請求權說則認為訴權是具體糾紛中的涉及人所享有的，訴訟內訴權說認為訴權為具體訴訟中的當事人所享有。（3）在一起具體的訴訟當中訴權是為原告獨有，還是當事人雙方都享有。抽象訴權說認為訴權為雙方享有，權利保護請求權說和糾紛請求權說也認為雙方均享有訴權；私法訴權說主張的訴權則只能為請求權的權利主體即原告享有，按照二元訴權說的邏輯，訴權也只能是由原告一方享有。（4）在是否對訴權內容進行了階段性（起訴階段－審判階段）劃分方面也有區別。抽象訴權說和私法訴權說沒有進行這種劃分；權利保護請求權雖然側重于強調訴權的勝訴權性質，但其區分了起訴要件和權利保護要件，實際上也就對訴權的內容進行了階段性的區分；糾紛解決請求權說承繼了權利保護請求權說的訴訟要件論，因此實際上也作出了區分；二元訴權說則明確地將訴權劃分為起訴權和勝訴權。（5）對於審判階段“勝訴權”的性質存在著爭論。權利保護請求權說和二元訴權說都認為原告具有要求法院作出有利於其的判決，獲得實體上請求滿足的權利；而糾紛解決請求權說則明確否認原告具有這種權利。
理清了這幾個方面的關鍵性區別後，筆者擬從訴訟過程的階段構造這一最為重要的方面入手，對訴權應當具備的條件及在訴訟過程中應處的位置進行一個比較詳細的分析。
三、訴訟過程的階段構造——訴權與訴訟要件論的關係
大陸法系一些國家的民事訴訟理論中有“訴訟要件”的概念，指法院對本案實體權利義務爭議問題繼續進行審理並作出實體判決的要件，所謂“本案判決要件”。這和訴訟開始要件是有明顯不同的。［17］
（一）審查受理和起訴要件/訴訟成立要件
具體訴權說將一般的訴訟要件與權利保護要件嚴格區分，尤其是在訴的利益方面開創了民事訴訟法學獨有的理論，創立了民事訴訟法學與民事實體法學相分立的獨立基礎。［18］而訴權否認說的一大理由就是訴權成立與否問題被主要作為訴訟要件論加以議論。因此筆者擬從訴訟過程的階段角度，逐一分析各個階段的訴訟要件，以考察訴訟要件論和訴權論的關係，及在訴訟要件論發達的情況下，訴權論的意義。
感到有必要向法院尋求公力救濟的公民可以隨時按照訴訟法的規定向法院提起訴訟，提交相應的訴訟資料，法院對這些訴訟資料進行形式審查，查明是否具備起訴要件，然後決定是否受理，法院受理之後訴才正式系屬於法院。法院進行形式審查的標準就是起訴要件，學者一般認為包括如下幾個條件：訴狀中必須寫明需要記載的事項，交納規定的手續費，將訴狀送達于被告。關於訴狀需要記載的事項，大陸法系各國的民事訴訟法典都明確規定必須表明當事人和訴訟標的。［19］起訴時所要表明的當事人是形式上的當事人，即在訴狀中表明的原告和被告。訴狀中表明的原、被告就是本起訴訟的具體當事人，並不用查明他們和本案爭議的實體法律關係的聯繫。滿足了這個要件，才可以說是解決了當事人確定的問題。訴訟標的從字面上來講就是法院審理裁判的物件，但是關於這種物件本身的內容，不同的學說有著不同的觀點，筆者在審判階段還將具體論述。在起訴受理階段，關於訴訟標的只要求能夠給出具體的訴訟請求和事實理由，這裏支持訴訟請求的事實理由是原告所認為的事實和理由，並且僅指訴訟請求得以特定所需的最低限度的案件事實，法院在審查受理時並不確認其真實性，因而也是一種形式上的要求。當起訴要件（訴訟成立要件）明確不滿足時，法院應當給予當事人一定的補正的時間，只有在補正仍不合格時，法院才能駁回訴狀。起訴方在法院作出這種駁回時，還享有向上級法院提出救濟的權利。由於沒有經過實質性審理，因此原告並不喪失對本糾紛再次起訴的權利。正是由於起訴階段的審查僅僅是形式性的，可以說當事人有要求法院對具體糾紛開啟審判的權利，法院必須向當事人承擔受理案件的義務。
（二）訴訟審理和訴的合法性要件
訴訟要件不同於起訴要件（訴訟成立要件）。因為訴訟要件是在已經開始的訴訟程式中被法院調查的。訴訟要想達到其目的所必須具備的事項叫訴訟要件，即從原告來說具備對請求審判的要求被採納的事項；從法院來說具備對該請求作出本案判決的事項。［20］
1.訴的合法性要件的含義
經過起訴階段，訴訟系屬於法院，具備了進入實體審理階段的初步條件。但是在此之前，從邏輯順序上來看，在進行本案判決之前，訴訟還必須滿足訴的合法性要件(有的學者將其稱為廣義的訴訟要件。［21］也有學者認為訴訟要件過於籠統，採用實體判決要件的說法更為準確。［22］即使訴被有效提起，也只有在訴合法的情況下才會發生實體辯論和實體裁判。這種審理結構可以稱為複式審理結構。雖然在實際時間上對訴的合法性要件的審理和民事爭議的審理不是絕對的前後關係，受訴法院對訴的合法性要件的審理和對民事爭議的審理往往是同時並行的。但從這種先後的邏輯順序上來講，即使本案的審理先於訴的合法性要件的審理結束，得出駁回請求的結論，仍應進行了訴的合法性要件的審理才能正式作出。
2.訴的合法性要件的種類
按照合法性要件的內容是消極的還是積極的，訴的合法性要件（Zulassigkeitsvoraussetzung）又分為訴訟要件（Prozeβvoraussetzung）和訴訟障礙（Prozeβhindernis），前者是以條件的存在為訴合法的要件，可稱為積極的訴的合法性要件，後者是以條件的不存在為訴合法的要件，可稱為消極的訴的合法性要件；前者是由法院依職權調查，後者只有在被告提出抗辯後才進行調查。［23］訴的合法性要件屬於判決事項，原則上要求以口頭辯論的形式進行審理。訴的合法性要件的審理物件是訴訟程式上的事項，因此稱為“訴訟審理”，其判決稱為“訴訟判決”（Prozeβurteil）。訴訟審理適用於訴訟系屬中的各個階段，在初審的口頭辯論期日之前和上訴審中都可以進行。原則上應當對訴的合法性要件進行言詞辯論，法院根據言詞辯論的結果作出判決。如果審理結果表明不具備訴訟要件，訴的系屬就被視為不合法的，不合法的訴將被訴訟判決駁回，但此時不能同時進行實體駁回；如果審理結果證明具備訴訟要件，則可以作出訴適法的中間判決，也可以在本案最終判決的理由中敍述，實體審理可以開始或者繼續進行。
按照涉及的訴訟主體的不同，訴的合法性要件可以分為：（1）關於法院的訴的合法性要件：屬於法院裁判權的範圍；屬於審理本案的法院管轄。（2）關於當事人的訴的合法性要件：當事人實際存在；具有當事人的能力；具有訴訟能力；在無訴訟能力的情況下具有有效的法定代理；當事人適格或者具有訴訟實施權（Prozeβführungsrecht）；日本學理認為當事人適格、正當當事人或者當事人適格是相同的概念，而德國學理則認為當事人適格（sachlegitimation）和訴訟實施權（Prozeβführungsrecht）是有區別的。［24］（3）關於訴訟物件的訴的合法性要件：不屬於重複訴訟（爭議案件沒有同時在其他法院系屬，對爭議的標的不存在已發生實質既判力的裁判；具有訴的利益（關於客體的訴的利益/狹義的訴的利益）；起訴的合法性，包括訴具有必要內容和委託代理人起訴時授權的有效性。［25］
還有學者將當事人適格/具有訴訟實施權作為關於主體的訴的利益，和關於客體的訴的利益一起歸為訴的利益（權利保護利益），而將其他要件作為形式要件。［26］因為當事人適格和訴的利益都需要根據具體訴訟的情況，並緊密結合請求的內容來作出判斷的訴訟要件，在這一點上，訴的利益與作為“與案件內容無關”之一般性事項的其他訴訟要件形成鮮明的對比。［27］訴的利益是從“糾紛解決的必要性及實效性”之請求客觀層面來予以考慮的概念，而當事人適格是從“糾紛解決的必要性和實效性”的當事人主觀層面來予以把握的概念，兩者在內在方面存在著聯繫。［28］
3.訴的利益
（1）關於主體的訴的利益——當事人適格
19世紀中期以後，確認訴訟成為一種常態的訴訟類型，並且隨著將諸如破產財產管理人等的財產管理人不作為法定代理人，而直接作為當事人予以對待的做法的流行，形式當事人概念逐步取代實體當事人的概念，成為訴訟上確定當事人的標準。以自己名義起訴或者被訴的人就是形式當事人 ，而當事人適格（即正當當事人），是指對於作為訴訟標的的特定的權利或法律關係可以實施訴訟並要求本案判決的資格。
一般來說，作為訴訟標的的民事法律關係的主體就是正當當事人；但在確認訴訟中，非民事法律關係或民事權利的主體，也可以作為適格當事人。主要有如下幾種情況：a.在給付訴訟中，主張自己持有訴訟標的之給付請求權人具有原告適格，而被原告主張的該給付請求權的義務之人就具有被告適格。b.在確認訴訟中，對訴訟標的有確認利益的人就是適格當事人。換句話說，確認利益和確認訴訟中當事人適格是同一問題的兩個方面，原則上是一種表裏一體的關係。c.由於形成訴訟本身是由法條明文規定的，因此在形成訴訟中，當事人適格的問題應當遵守法律的明文規定。d.此外在固有的必要共同訴訟中，按照法律的規定共同起訴和應訴的當事人才滿足適格的要求。
在某些情況下，第三人替代作為訴訟物件的權利義務主體或者與權利義務主體同時作為適格當事人，即所謂的第三人訴訟擔當。按照這種替代的根據是法律的規定或他人的意思的不同，第三人的訴訟擔當可以分為法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當兩類：a.法定的訴訟擔當，是指按照法律規定當然發生的訴訟擔當。又可分為根據管理權的法定擔當和根據職務地位的法定擔當。前者是指第三人對他人財產享有管理權和處分權，從而基於該管理權和處分權以自己名義實施訴訟的情形。後者是指當作為訴訟物件的權利義務的歸屬主體不可能或不適於進行訴訟時，由法律規定的一般應對歸屬主體負有保護職責的人實施訴訟的情形。b.任意的訴訟擔當，是指第三人按照（自稱的）爭議權利的所有人的授權，以自己名義實施訴訟的情形。
（2）（關於客體的）訴的利益
（關於客體的）訴的利益是指當事人所提起的訴中應具有的，法院對該訴訟請求作出判決的必要性和實效性。必要性是指法院有無必要通過判決來解決當事人之間的糾紛，也可稱為權利保護的資格。如當事人之間的爭議不是關於民事權利義務的爭議，而是涉及倫理道德方面的爭議，或者行政爭議等，該爭議就沒有必要由法院作出民事判決加以解決。這其實是民事審判權範圍的問題，也即主管問題。實效性是指法院能否通過判決解決當事人之間的糾紛，也可稱為權利保護的利益，狹義的（關於客體的）訴的利益就是指權利保護的利益。當事人間的糾紛即使屬於民事權利義務的爭議，但如果法院作出判決也不能解決該爭議時，該訴也不具有訴的利益。
有學者將無二重起訴禁止、無再訴禁止、無不起訴的合意、無仲裁協議等作為各類訴訟類型共通的訴的利益。但是由於訴的利益主要發揮填補法律明文規定之不足的作用，因此對於這些法律已經明確規定的訴的合法性要件事項，沒有必要作為一般的訴的利益來把握。［29］至於各具體訴的類型中的訴的利益可以參見引文。［30］
（三）實體審理和權利保護要件（本案要件）
訴訟審理完成之後，就可以開始實體審理（本案審理），法院判斷當事人是否具備權利保護要件，以決定是否承認當事人訴訟上的請求。當事人訴訟上的請求就是本案的審理物件，因此權利保護要件是關於訴訟標的的保護要件。它實際上就是原告主張的請求權、形成權和請求確認的民事法律關係存在或者不存在的要件，其依據在於民事實體法所規定的法律關係的構成要件。這個要件是當事人在實體上勝訴敗訴的關鍵，也是法院作出具體的本案判決的原因。
訴訟標的通常由權利主張面和權利根據面構成，因此對其的審理必須堅持處分原則和辯論原則，法院不能擅自進行職權干預。
四、從訴訟要件角度分析各種訴權學說
訴訟過程的階段構造可以分為起訴後的訴訟系屬階段、訴訟系屬期間的訴訟審理階段和系屬期間的實體審理階段。從時間流程上來看，起訴是訴訟程式的開端，訴訟審理在起訴後訴訟系屬的階段展開，在羅馬法早期實行“階段式訴訟”的方式時，實體審理是嚴格在訴訟審理之後進行的，而在現代的大陸法系國家，採用“複式審理構造”，實體審理和訴訟審理並行。［31］從邏輯順序上來看，應該是先起訴後進行訴訟審理最後才進行實體審理，這種關係可以用下圖來表示：
在各個訴訟的階段，法律規定了不同的要件。在國外，對原告的起訴幾乎沒有設定什麼條件，向法院提出訴狀，訴狀中記載當事人及法定代理人和請求目的及原因，交納訴訟費等都屬於純形式上的要求，與其說是起訴要件不如說是起訴的方式。關於訴訟審理的要件即訴的合法性要件，如前所述分為訴的利益和一般的訴的合法性要件兩類。關於實體審理的要件則是本案要件，即作為訴訟標的的法律關係存在或不存在。
權利保護請求權說認為訴權是就具體內容請求法院為自己有利判決的權利。其判斷訴權存在的要件包括本案要件和訴的利益要件，又統稱為權利保護要件。由於訴權存在的要件包括了本案要件，因此在以上權利保護要件都得到滿足時，原告的訴權就存在，法院自然必須作出有利於原告的判決；同理，如果被告滿足了權利保護要件，則被告的訴權存在，法院有義務作出有利於被告的判決。糾紛解決請求權說則從糾紛解決的民事訴訟目的論出發，認為訴權的目的是為了需求解決糾紛的本案判決，而不是像具體訴權說那樣站在私權保護的立場，認為訴權的目的是為了求得利己判決；法院為本案判決（無論原告勝訴還是敗訴），均是承認原告有訴權的結果。［32］所以本案要件不屬於糾紛解決請求說的訴權存在要件，訴權存在要件僅包括訴的利益要件。關於這兩種學說間的關係可參見下表：
如上所示，權利保護請求權說認為訴的利益應屬於本案要件（權利保護要件）中的訴訟的權利保護要件。因此在欠缺該要件時法院應當以訴無理由作出駁回判決。而糾紛解決請求權說認為訴的利益（權利保護利益）的存在是訴權的要件，而訴權之存在為訴的合法性要件之一，從而認為訴的利益是訴訟要件之一。［33］因此在欠缺該要件時，應當作出訴不合法的駁回判決。
筆者認為權利保護請求權說將勝訴權作為訴權的實質內容，以勝訴權的有無來判斷訴權的有無面臨理論上的巨大難題，即勝訴權的有無只有在法院經過實體審理，作出實體判決之後才能確定，這就無法回答在此之前的整個訴訟系屬過程中訴權存在與否的問題，也偏離了當事人因何提起訴訟的主題。最明顯的就是若法院作出原告敗訴判決，則原告的訴權就不存在，那麼原告又是據何起訴，參與審理的呢？此說在這點上與私法訴權說面臨的困境一樣。只不過因為勝訴權要件的內容中加入了訴的利益，因此才和實體請求權要件有所不同；並且認為權利指向的物件是法院和被告；並且將一般的訴的合法性要件作為訴訟成立要件，作為判斷勝訴權存否的前提，從而和私法訴權說區別開來。糾紛解決請求說在訴權要件中去除了實體權利構成要件，從而是使得認定訴權的有無成為本案判決的前提條件。由於訴權屬於訴的合法性要件，因此其有無需要在訴訟審理中進行審查，這同樣無法回答在此之前原告是據何起訴，參與審理的。
由上可見，權利保護請求權說和糾紛解決請求權說由於強調各自的訴權要件，因此雖然克服了抽象訴權說過於籠統，內容空洞的缺陷，但是其必然會導致對訴權本身的審查成為訴訟程式的內容，訴權成為程式內的訴權的結果。而將訴權看成是程式內的訴權就喪失了解釋緣何可以開啟訴訟的問題的能力。並且將法庭審理的內容看成是調查訴權的有無並沒有必要，因為訴訟的目的是為了解決糾紛，而不是為了查明訴權的有無；訴的利益是法律為了平衡原告和國家及被告的利益而設定的一項由法官掌握的衡平法則，沒有必要解釋成訴權的要件；原告和被告圍繞包括訴的利益在內的訴的合法性要件所展開的言詞辯論其實就是在行使與之相關的訴訟權利，沒有必要將其看作是訴權的具體權能。
五、小結
（一）訴權的內容
綜上所述，筆者認為所謂訴權只能限制在訴訟開啟階段，定義為當事人啟動訴訟的權利，法院對這種行使權利的行為只能履行受理的義務。為了避免原告濫訴，損害被告和國家的利益，法院可以在訴訟程式進行過程中考察原告之訴的訴的利益要件，以平衡原告、被告和國家三者間的利益。此外，原告在起訴之初所交納的受理費本身也是防止其濫訴的一個保障。和抽象訴權說那樣的起訴的自由不同，筆者主張的訴權說是具體的，其行使主體是訴狀上記載的原告，其主張的理由則是訴狀上確認的訴訟請求。有人會提出這樣的批評，即原告開啟了訴訟，然而法院對其作出敗訴判決，則與原告利用訴訟制度的初衷不符。筆者在訴訟目的論方面主張程式保障主義下的糾紛解決說。原告開啟了訴訟，被告應訴答辯，兩者在訴訟程式當中享有平等的程式保障權，在兩造實現充分的辯論和對抗，在程式限度之內查明的事實的基礎上由中立的法院作出的定分止爭的判決，必須為兩造接受，這不僅是從兩造的利益考慮，也是出於安定秩序的國家目的。所以認為如果對原告作出敗訴判決就不符合賦予原告訴權的本來目的，實際上是單純從原告出發的一種訴的利益觀，是無法令人接受的。
（二）訴權的根據
如果訴權在訴訟程式開始之前就存在於糾紛涉及人之中，那麼其根據是什麼呢？是實體法還是訴訟法呢？筆者認為訴權的根據應當來自於憲法的規定。
雖然許多國家的憲法都沒有明確規定訴權，但法治國家的長期傳統表明司法救濟之獲得是公民的一項基本權利。根據“沒有救濟就沒有權利”的邏輯，並且由於國家對私力救濟的禁止，獲得司法救濟的權利可以說是所有其他權利獲得保障的前提。而現代法治國家是指具有規制國家各項權力的基本規範的立憲型國家，同時是平等保護公民和國家機關遵守法律的權利保護型國家。因此法治國家基本上都規定了公民有獲得司法救濟的權利，以及在此範圍內由國家提供經濟幫助的基本權。這就向當事人及訴訟參與人提供了利用公正的法治國家的司法程式的保障。
（三）訴權和當事人程式基本權的關係
當事人除了應有訴權外，還有正當程式請求權，或者稱為法的聽審請求權，也可以稱為接受公正裁判的權利，或者說是司法保障請求權。在美國，法的聽審請求權來自正當程式條款。在英國，則是古老的自然正義原則。普遍認為，這種要求公正審判的權利包括：人人都有在自己參與的審判程式中提出申請、主張事實和提出證據的權利，相對方應能對此獲得通知並陳述意見；作出裁判的法庭必須是中立和獨立的；裁判必須及時作出。這種接受公正審判的權利是法治國家的公民都享有的。權利可以稱為是一種不受侵犯與阻礙的自由活動的能力。訴權和當事人的程式基本權雖然都源自於憲法的規定，但是和當事人的程式基本權不同，訴權是當事人開啟訴訟程式的權利。如果將當事人的程式基本權也視為訴權的內容，必然會偏離當事人因何可以提起訴訟這個主題，也是訴權的內容散漫化。
【注釋】
作者簡介：戴銳，男，北京大學法學院民訴法博士研究生。
［1］ 孫森焱：《訴權學說及其實用》，載楊建華等：《民事訴訟法論文選輯》（下冊），臺灣五南圖書出版公司，1984年版。
［2］ 劉榮軍著：《程式保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第253頁。
［3］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第79頁。
［4］ 【日】兼子一等著：《民事訴訟法（新版）》，法律出版社1995年版，第4頁。
［5］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第80頁以下。
［6］ 【日】三月章：《日本民事訴訟法》，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第11頁。
［7］ 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社2003年版，第132頁。
［8］ 孫森焱：《訴權學說及其實用》，載楊建華等：《民事訴訟法論文選輯》（下冊），臺灣五南圖書出版公司，1984年版。
［9］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第81頁。
［10］ 潘劍鋒：《民事訴訟原理》，北京大學出版社2001年版，第56頁。
［11］ 常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第148頁。
［12］ 顧培東：《訴權辨析》，載《西北政法學院學報（創刊號）》。
［13］ 劉榮軍：《程式保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第255頁。
［14］ 【日】中村英郎：《新民事訴訟法講義》，法律出版社2001年版，第7頁。
［15］ 【日】中村宗雄：《訴權學說與訴訟理論之構造》，轉引自孫森焱：《訴權學說及其實用》，載楊建華等：《民事訴訟法論文選輯》（下冊），五南圖書出版公司，1984年版。
［16］ 譚兵主編：《外國民事訴訟制度研究》，法律出版社2003年版，第117頁。
［17］ 對於訴訟要件的分類和稱謂及對訴的利益的稱謂，各國之間，國內學者之間，不同學說之間存在著很大的差異，非常混亂，比較典型的觀點如下：
如兼子一認為，訴訟要件（廣義）分為訴訟要件（狹義）和保護權利要件，保護權利要件又分為：實體要件/保護權利的資格和利益。參見【日】兼子一等著 《民事訴訟法（新版）》，法律出版社1995年版，第49-51頁。
張衛平認為，訴訟要件分為起訴要件和實體判決要件。參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第272-273頁。
李龍認為，權利保護要件分為實體要件和訴訟要件；訴訟要件又可以分為當事人適格要件和法律上正當利益要件。參見李龍：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社2003年版，第131頁。
［18］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第79頁。
［19］ 德國民事訴訟法第253條規定，起訴以書狀之送達為之；書狀應記明下列要點：1）當事人和法院；2）提出的請求的標的與原因以及一定的申請；3）在法院管轄決定於訴訟標的的價額，而訴訟標的並不是一定的金額時，訴狀應記明訴訟標的的價額，並且要表明，是否有不能把案件交付獨立法官的原因。日本民事訴訟法第133條規定，提起訴訟，應當向法院提出訴狀。訴狀記載下列事項：1）當事人及法定代理人；2）請求的目的及原因。法國民事訴訟法第54條規定，訴訟之提起，以當事人提出傳喚狀或向法院書記官提出共同訴狀而為之。第56條規定，除規定執達員文書的應載事項外，傳喚狀應載有以下各項內容，否則無效：1）指出已向哪一法院提起訴訟；2）訴訟標的並陳述理由；3）指明如被告不出庭應訴，將受到僅依起訴方提供的材料作出的判決；還包括對訴訟請求所依據之文書、材料的說明。
［20］ 【日】兼子一等著：《民事訴訟法（新版）》，法律出版社1995年版，第49-50頁。
［21］ 【日】中村英郎：《新民事訴訟法講義》，法律出版社2001年版，第153頁。
［22］ 參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第272頁。
［23］ 【德】堯厄尼希：《民事訴訟法》，法律出版社2003年版，第176頁。
［24］ 參見【德】堯厄尼希：《民事訴訟法》，法律出版社2003年版，第104-105頁；【日】高橋宏志：《民事訴訟法－制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第206頁。
［25］ 【德】堯厄尼希：《民事訴訟法》，法律出版社2003年版，第177-178頁。
［26］ 陳計男：《民事訴訟法論》，三民書局1994年版，第251-252頁。
［27］ 【日】高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第281-282頁。
［28］ 【日】高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第207頁。
［29］ 【日】高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版 第286頁。
［30］ 1.給付之訴的訴的利益
給付之訴分為現在給付之訴和將來給付之訴。對於現在給付之訴，債務清償期屆滿，原告就具有請求法院作出裁決的權利保護的利益。至於原告在起訴前是否已經向被告要求過履行給付義務，被告是否拒絕履行或者對原告享有給付請求權有爭執等，都不影響原告的權利保護利益。具體訴訟請求的性質也影響到原告的給付之訴的利益：不作為之訴必須在被告將來仍然有繼續侵害的可能性時，才具有權利保護的利益；要求交付特定標的物的給付之訴在標的物滅失時沒有給付利益，但原告不知曉對方能否交付的情況除外，此時若原告提起損害賠償之訴則仍具有權利保護的利益。（參見江偉等著 《民事訴權研究》 法律出版社2002年版，第235-236頁。）
對於將來給付之訴，由於義務履行期尚未屆滿，因此只有被告已經對將來要履行的義務發生爭議即否定存在將來履行的義務時，原告起訴才具有權利保護利益。
2.確認之訴的訴的利益
總的來說，只有當原告的權利或法律上地位現實地處於不安的狀態，而且確認判決能夠有效且合適地消除這種不安時，法律才認可確認利益。具體來說包括以下幾點：（1）理論上確認之訴的物件是沒有限制的，但是糾紛之法的解決的民事訴訟目的論認為民事訴訟是為了解決法律上的民事關係，因此確認訴訟的物件應當是法律上的民事關係；對事實的確認除了文書真偽之訴外，原則上不承認訴的利益。（參見 張衛平 《民事訴訟法》 法律出版社2004年版 第40頁。）並且要求確認的法律關係必須是現存的法律關係，過去和將來的法律關係有可能已經發生變動或將要發生變動，所以對此法律關係的確認沒有任何實際意義。（2）確認之訴處於一種補充的地位，在不存在其他救濟手段之時才能使用。因此，如果權利人可提起給付之訴或者是形成之訴時，對其給付請求權或者是形成權沒有確認利益；對於成為本案判斷之前提的程式問題，當事人原則上也無提起確認之訴的利益。（3）並且只有當原告的權利或地位產生現實的不安或危險時，法律才能承認確認利益，通常是在被告否定原告的地位或者是被告所主張的法的地位與原告的法的地位相抵觸的時候。
3.形成之訴的訴的利益
形成之訴是因實體法認為需要加以承認而個別地、具體地設置規定的訴訟類型，因此當原告能夠提起符合這種個別規定要件的訴訟時（即該法律關係是法律明文規定可以變動的法律關係，當事人要求其變動，且該法律關係又存在），原則上該訴訟就具有訴的利益。(參見【日】高橋宏志 《民事訴訟法－制度與理論的深層分析》法律出版社2003年版，第320頁。)
［31］ 關於“階段式訴訟”和“複式審理構造”，可參見 張衛平：《起訴條件與實體判決要件》，載《法學研究》2004年第6期，第63頁。
［32］ 孫森焱：《訴權學說及其實用》，載楊建華等：《民事訴訟法論文選輯》（下冊），五南圖書出版公司1984年版，第503頁。
［33］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第333頁。
［34］ 張千帆：《憲法學導論》，法律出版社2004年版，第466頁。
【寫作年份】2008
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