本稿旨在構成一個理論模型來描述淵源于西歐法律傳統、並以發達的市場經濟為背景的民事訴訟程式所共有的深層結構。該模型可以被簡潔地稱為“對抗·判定”結構。以下首先考察“結構”的概念，並對什麼是“對抗”和“判定”以及由這兩個要素組成的結構做一個簡單的說明。
一、“對抗•判定”的訴訟結構
1、“結構”的概念
所謂“結構”，一般指的是構成事物本身的各種要素以及這些要素相互結合相互作用的方式。作為訴訟程式的結構，考慮到程式是在時間上按一定順序繼起性地逐漸展開發生的現象這一特點，把不同的程式階段理解為構成訴訟結構的主要因素，考察這些階段之間的前後照應關係及相互影響規定的機制大概可屬一種最為直接的結構分析。而且從不同的角度，還能夠從特定的訴訟程式中抽象出幾種這樣的結構來。例如，在大陸法系德國法系統的民事訴訟中，一審程式在實體內容方面可能分為∶請求的提示與特定→爭點的形成→以證據的提出和審查證據為中心的證明活動→作為最終結論而達到判決，等幾個典型的階段，這些階段各自的內容及其相互結合方式就顯示了訴訟程式在形成實體這方面的結構。另一方面，如果從訴訟逐漸展開的外觀或純粹的程式形式角度來看，起訴和受理→準備或準備程式→口頭辯論期日或主要期日的開庭審理→判決的宣告等，則能夠被視為構成完整的訴訟程式結構的不同要素，其內在或有機的聯繫成為對這種結構進行分析時的主要對象。
不過，儘管上述意義上的程式結構非常重要，這裏卻有必要透過這個層次上的結構，進一步深入到更為抽象、更為根本和深層的要素上去，考察這些要素之間的關係、相互作用機制以及由此而給整個程式帶來的基本特徵。因為，如果僅僅停留在上述較為直觀的第一個層次的結構上，則很難說明這樣的結構本身為何被需要或得以形成，而對更深層次上基本結構的分析考察可以幫助我們較深入地理解特定訴訟程式內在的價值指向、運行的動力機制以及可能發揮的功能作用。以下我將從淵源于西歐法律傳統的民事訴訟中抽象出這樣的根本性要素，並對體現在這些要素的關係或相互作用之中的內在價值指向和訴訟運行機制等程式結構的特徵進行分析。
2、“對抗”和“判定”
存在於上述民事訴訟程式最根本的層次上、並直接間接地規定了整個程式結構性質的兩個基本要素，可以簡單地被名之為“對抗”和“判定”。“對抗”是指訴訟當事人的雙方被置於相互對立、相互抗爭的地位上，在他們之間展開的攻擊防禦活動構成了訴訟程式的主體部分；而“判定”則意味著由法官作為嚴守中立的第三者，對通過當事人雙方的攻擊防禦而呈現出來的案件爭議事實做出最終裁斷，且這個裁斷具有一經確定即不許再輕易更動的強烈的終局性。這兩個要素相互結合相互規定，就構成了訴訟程式的上述所謂深層的基本結構本身。一方面，當事人之間在訴訟內的對立抗爭被納入一整套以達到或獲得終局性判斷為目標的制度性程式框架，該目標制約規定了從一開始提示並確立有關糾紛的命題、一直到圍繞這些命題進行證明等所有攻擊防禦活動的內容和實施方式。 另一方面，法官的終局性判斷受到直接來自于當事人活動本身的種種拘束和限制，且在原理上作為當事人雙方攻擊防禦的結果而由當事人自身對此承擔責任。在這個意義上，可以說互為前提的兩個要素中，“判定” 的存在為當事人的對立抗爭提供了驅動力和調整裝置，而“對抗”的展開則是終局性判斷形成的基礎並在很大程度上直接決定了其內容。
作為規定了特定訴訟程式結構的基本要素，“對抗”和“判定”自有其特殊的內容和價值指向。制度上期待當事人雙方在訴訟中進行的對抗是一種理性和有序的爭議，是對事不對人的、僅僅圍繞糾紛命題而展開的攻擊防禦活動。“對抗”一詞所表示的兩方當事人之間鬥爭、對立等因素，就其幾乎在任何訴訟制度中都有反映或體現這一點而言，具有相當的普遍性。但這裏想強調的是，對抗被視為訴訟的基調或作為訴訟結構性的要素，卻只為一部分國家的訴訟制度所公認。例如，美國的訴訟直接稱為“對抗制”（adversary system），在德國及日本等大陸法系國家的法學界，也把“兩當事人對立”理解為訴訟本身的“構造”或“原理”。在此意義上，應該說作為結構性要素的對抗只是淵源于西歐法律傳統的訴訟制度才具有的特徵。從有關糾紛處理解決的一般理論這個角度來講，進入處理糾紛的訴訟過程內之後仍意圖性地將糾紛的雙方當事人置於相互爭執的地位上，從制度上要求他們繼續實施對立抗爭的糾紛行動，最後則以作為其糾紛行動結果的終局性判定來終結糾紛本身的做法，並不是解決糾紛的一種較具普遍性的方式。另外，即使在以對抗為基調的訴訟結構下，兩方當事人表現于程式中的相互作用也不僅僅是對立、爭鬥，同時還有協力合作的成分或側面。然而從當事人的對抗內在於糾紛本身，能夠成為處理糾紛程式展開的基本動力，而糾紛當事人的合作則往往需要來自外部的不斷要求甚至強制這一點來看，只有對抗才可能真正構成訴訟結構層次上的基本要素。關於當事人之間的對抗為什麼能夠成為訴訟程式的主體部分，除了應該立足於西歐特殊的歷史文化及法律傳統來考慮之外，從人們往往具有通過糾紛行為的實施才得以解決糾紛本身的心理淨化機制、或者從對抗能夠促進糾紛事實的充分展示並有利於查明案件真相等側面也可以分別得到部分的說明。但是，在訴訟程式的制度性框架內仍然鼓勵乃至要求當事人保持對抗關係或繼續爭議的相互作用，更為根本的層次上卻應該說是當事人意思自治原則、或市場活動主體自我決定自我負責的價值在民事訴訟上的體現或投影。
另一方面，包含著“判斷、裁斷、決定”等意思在內的“判定”這一概念，首先意味著由處理糾紛的第三者所做出的、對糾紛當事人擁有拘束力的強制性結論。在此意義上，能夠用來與判定相對照的是調解、和解等當事人通過妥協或合意而達到的糾紛解決，判定在制度上的典型表現就是判決。但是，裁斷及強制性只是判定在第一個層次、甚至只是在表層上的含義，之所以使用“判定”一詞是因為這個概念還有其他特殊的重大的含義。著眼於強制性判斷以外的視角來使用判定這一概念的學者，當首推日本著名的中國法制史專家滋賀秀三教授。在他關於清代民事訴訟的研究中，滋賀教授指出，負責通過訴訟來處理解決民事糾紛（“聽訟”）的地方官所下的“批”、“諭”、“斷”等判斷形式，都不存在“確定”的程式，也沒有不再容許輕易加以改變的終局性。當事人可以無限期地逐級或越級上告申訴，各級官員也能夠隨時把已經審理完畢的案件推倒重來，其結果則往往是所謂“屢斷屢翻”的現象 。與此相對，滋賀教授使用了“判定”概念來表示西歐法律傳統下的訴訟經過不可逆的程式累積而最終達到的確定判決。在那裏判定意味著訴訟在窮盡了一切程式手段後所獲得的結論，實質上是包括了雙方當事人在內的法的共同體針對特定案件而通過法官之口宣示出來的具體規範，原則上已不可再行更動 。因此，區別於強制性的角度，判定的一個特殊含義就是具有終局性的判斷。判定概念另一層特殊的含義則在於，經過當事人的攻擊防禦活動之後而由法官做出的誰勝誰負的終局性裁斷，並不直接是關於案情是非曲直的倫理性判斷，其根本性質更接近于有關當事人攻擊防禦活動是成功還是失敗的決定。在這個意義上，做出判定的第三者所具有的中立性不僅體現在訴訟過程中，即使在訴訟的結果上他仍然保持價值中立，達到的最終結論也只是一種技術性的決定。這種觀念既是要求當事人對最終達到的訴訟結果負責的邏輯基礎，也使設想一種能夠有效地抑制個人價值判斷和感情投入的、作為技術專家型判定者的法官形象成為可能。而後面這一點對於被稱為“法治”的價值來說應該具有特別的意義。同時，無論對於“對抗”還是對於“判定”來說，其共同的或使兩者連接起來的另一個基本價值指向就是程式的公正性。對抗必須在“fair play”(公平競技)的原理下進行，判定的正當性基礎也主要在於程式的展開是對等公平的。在此意義上，程式的公正性正是使具有這種結構的糾紛解決方式得以成立的關鍵，或者說也是使其得以維繫的生命線。
3、“訴訟競技說”與“對抗•判定”結構
不難看出，將對抗和判定的上述內容聯繫起來，就可能得到一種由這兩個要素所構成或支撐的訴訟非常類似於體育競技的印象。事實上，上面的討論完全可以作為對於所謂“訴訟競技理論”的一種注解。雖然極端的競技理論即使在美國這樣著重從對抗的角度來把握訴訟的國家也常常成為被批判的對象，但在試圖說明淵源于西歐法律傳統的訴訟程式所具有的深層結構時，這種理論卻不失為有效的分析工具之一。日本著名的比較法史學專家、已故的野田良之教授在一篇論文中通過介紹法國學者路易•傑爾耐（Louis Gernet）的研究成果，對訴訟競技理論作了相當精闢的說明 。據野田教授介紹，路易•傑爾耐是法國有關古希臘史學的權威，同時在古希臘及羅馬的法律和訴訟等領域也有很深的造詣。他於1955年出版的一本關於古希臘法的論文集中，收有一篇標題為“競技與法”的論文，對古希臘的訴訟和競技的關係根據史實和詞源概念的演化進行了生動的描述 。概括地說來，傑爾耐的結論就是古希臘的訴訟本是以在公眾面前公開舉行的競技為原型而發展起來的 ，訴訟被理解為兩個對手之間一種儀式化了的鬥爭或對抗，其使用的武器則是言詞與證據。作為審判者的公共權力只是為了保障競技公正進行的裁判，其作用僅僅是被動地適用建立在慣習上的規則。判決也不過是對鬥爭的結果一方所獲得的勝利給以確認或作出宣言而已，公共權力原則上既不捲入判決的實體內容，也不負責直接執行判決。古希臘的這種訴訟觀與西歐歷史中“自己的事情自己解決”的個人自律性原理緊密相關，直接影響了後世的羅馬法、盎格魯•撒克遜法以及日爾曼法，因而可以說構成了整個西歐法律傳統的一個極為重要的部分。“作為近代私法支柱之一的個人意思自治，在遙遠的過去就早已發源於這裏” 。
在介紹了傑爾耐的“訴訟競技說”之後，野田教授將這種西洋的訴訟觀與包括中國與日本在內的“東洋法”傳統作了比較。他指出，在西歐社會裏，“爭鬥是社會的生理現象。社會因爭鬥才真正成為充滿活力的社會。所以在那裏對爭鬥並不做負面的評價。但是，爭鬥本質上總是必然地包含著陷入‘萬人對萬人的戰爭’狀態這一危險，所以需要把爭鬥限定於某種公正的框架之內，人們也因此而強烈地意識到規則的重要性。對於社會生活來說儘管和平不可缺少，但和平並不因爭鬥的否定而實現，只有通過爭鬥而獲得的和平才是人們所希望的”。與此相反，對於傳統的東洋社會來說，“爭鬥被認為是攪亂社會安寧的負面因素。社會是自然而然形成的、從一開始就處於和平狀態。爭鬥在那裏只能是一種病理現象。所以，爭鬥應該被防患於未然，一旦發生爭鬥而到達不得不動用法律來處置的事態已經為時太晚。因此對法律的評價很難是積極肯定的，日常生活中人們的規範意識也相當稀薄。刑法就是針對未能防止爭鬥而造成的後果所採取的手術式措施，所以即使是在東洋社會裏構成了法律核心的刑法，實質上也把自身的否定作為理想” 。在這篇論文和其後的另一些研究中，野田教授進一步提出，西歐與中國、日本傳統的法及訴訟之所以有這樣的區別，很可能是根源於各自相異的自然條件、早期生存方式以及由此而來的不同精神文化結構 。
可以認為，上述“競技性”的訴訟觀從古希臘發源，中經羅馬法而擴散到整個西歐圈，極大地影響了盎格魯•撒克遜與日爾曼等民族的法律文化，並逐漸在西歐各國的訴訟中得到制度化的體現。隨著西歐向北美、澳洲及世界各地的擴張，西歐法律文化在這方面的特點也獲得了更大範圍的普遍性。儘管在大陸法系與英美法系之間、以及在同屬於西歐法律傳統的這兩大法系各國的訴訟制度之間存在多種多樣的程式設計，但在這些不同或區別之下，仍存在著以“競技性”的訴訟觀為核心的某種共通的制度基盤或深層結構。本稿提示的“對抗•判定”模型就是嘗試著對體現在不同訴訟制度中的這種共通的基盤或結構所做的一種理論描述。日本在歷史上本不屬於西歐法律文化傳統，就比較法學的“法圈”劃分而言，一般把傳統的日本法與中國法一起劃歸於受到中國法強烈影響的“遠東法圈” 。但是，自明治維新以後，日本的近代法制先是接受法國法的影響，之後以德國法為藍本而基本確立，第二次世界大戰後在美國佔領下進行的法制改革又大幅度地向美國法傾斜 。所以，現代日本的民事訴訟兼具大陸法系和英美法系的許多特徵，構成了比較法上一個很有意義的研究物件。經過一百多年來持續地接受西歐法律傳統的影響，尤其是在戰後五○多年來日本社會自身所實現的現代化進展這個條件下，可以認為來源於西歐歷史傳統的“對抗•判定”結構已經在日本民事訴訟中紮下根來，並體現在其種種的制度設計及現實的程式運作之中。另一方面，日本的民事訴訟仍保留了某些淵源於“遠東法圈”的特徵，如調解制度的存在及運用等現象，就在有關“對抗•判定”結構與自身傳統因素的關係這方面孕藏著為我們提供某種啟示的可能。
二、“對抗•判定”結構與糾紛的妥善解決
1、“對抗”與“判定”的反命題
為了進一步追問“對抗•判定”作為訴訟基本結構的合理性和限度在哪里，以下想考慮並比較一下與“對抗”和“判定”方向相反的某些反命題。
作為“對抗”的反命題，可以設想一種糾紛解決方式，即糾紛的當事人雙方一旦進入訴訟，就要求他們或採取某些措施使他們停止對立抗爭的糾紛行動，或者脫離接觸。在這種“休戰”或暫時相互隔離的狀態下，出面解決糾紛的第三者分別向當事人和周圍的有關方面就糾紛事實等進行調查，在形成了解決方案後將當事人雙方召集到一起說服或強制他們接受這種方案。其實，與鼓勵並要求當事人繼續採取糾紛行動的對抗式處理方式相比，這種讓當事人立刻停止爭鬥的處理方式恐怕更符合我們的常識中關於“解決糾紛”的想像或形象。不用說，這種情況下第三者的活動才是程式的主體部分，而當事人只是他分別獲取有關糾紛資訊和說服強制的物件。這樣一種“非對抗”的糾紛解決，與整個訴訟過程中當事人不可能總在“對抗”一樣，任何現實的訴訟中都不太可能看到其純粹的形態。但在我們考慮各種可能的糾紛解決樣式時，這種“非對抗”性與“對抗”的性質同樣，都並不缺少合理性。不過，相對于依靠當事人“對抗”的糾紛解決方式能夠通過自我決定、自我負責的原理和利害分配判斷的機制分散地、也相對容易地獲得推動程式展開的動力和動員處理糾紛所需要的資源，“非對抗”的解決方式由於主要依靠第三者的主動行動並以集中的資源分配為基礎，在一定條件下則很可能碰到動力不足和資源缺乏的難題。另一方面，還可以設想與具有非倫理性和技術性的“判定”方向相反的一種糾紛處理方式，即力圖“深入案情”的第三者能夠也需要盡可能多地瞭解糾紛的複雜微妙之處，並根據查明的事實及分清了的是非，站在正確的立場上幫助有錯誤的一方提高認識，或強制道德上值得譴責的當事人接受正確的結論。這種情況下，第三者在只追求並依託結論的實體正確性這一意義上仍然是中立的，但在現象上卻因與有理的當事人一方保持一致，從而常常會呈現出一種可以稱之為“當事人化”的外觀。在第三者能夠依託的實體正確性達不到清楚明白無可爭議這樣程度的場合，則“當事人化”的外觀很容易使他的中立性遭致疑問，甚至捲進與當事人對立的尷尬處境。
從以上的比較，相信已經能夠看出以“對抗”和“判定”作為最基本要素的訴訟結構所具有的相對合理性在哪里。但是這並不等於無條件地肯定這種訴訟結構的優越性，也不意味著這種結構不存在必須解決的困難問題。最主要的一個問題就是在這種結構中如何處理糾紛的實體或誰是誰非的方面，且這些方面與程式的公正具有什麼關係。很顯然，作為糾紛處理方式的一種，訴訟、審判在妥善地解決糾紛這方面的功能必須也達到相當的程度，才可能成為具有穩定性的制度在社會中存在下去。但是，上述關於“對抗”這一要素所擁有的動力機制和在動員分配資源方面的相對優勢，其自身恐怕不能簡單地等同於糾紛的妥善解決。儘管可以說至少是間接地促進糾紛從實體內容上得到妥善解決的特點，但這種特點與糾紛的實體解決之間究竟有什麼關係、該特點除了發揮正面促進的作用外，是否還會出現影響或妨礙糾紛解決的負面功能等問題，都值得深入考慮。另一方面，“判定”要素作為一種本質上是技術性的決定，且正是由於其強調中立於糾紛本身的是非或標榜能夠超脫於糾紛處理的實體內容這一特殊性質，該要素與妥善解決糾紛的關係就構成了上述主要問題中更加關鍵的另一個側面。很清楚，任何一種以具有這樣特殊含義的“判定”為基本要素的訴訟、審判結構，都必須做到在維持這一要素形式性、技術性等本質特徵的同時，又使其能夠有利或有助於糾紛在實體上得到妥善解決，或者至少是不致過分地影響解決糾紛功能的發揮，才可能作為一種真正合理的制度化結構而得以成立。以下就來考察一下，以“對抗”和“判定”作為基本要素的民事訴訟結構究竟如何處理從實體上達到糾紛的妥善解決這一問題。
2、“糾紛妥善解決”的兩種狀態
首先必須指出，關於什麼狀態才可以稱之為糾紛的“妥善解決”，這本身就是一個非常多義的、需要仔細思考的問題。我們平常所說的糾紛被“解決”了，或糾紛的解決是“正確的”、“妥當的”等情況，在不同的情境下完全可以指的是性質上差異很大的事態。關於什麼是“糾紛”、怎樣才能叫“解決”，儘管也存在著指稱多種不同事態的可能，但這裏只把由第三者出面介入當事人之間已發生的衝突，並使雙方當事人停止或終結了衝突狀態的情況理解為“糾紛的解決” 。而所謂“妥善的”或者“正確的”、“妥當的”糾紛解決，則是指以一定社會中被視為正義的規範及秩序為前提並通過做出某種符合這些規範或秩序理念的安排才達到衝突的結束。換言之，糾紛的解決是否具有正確性、妥當性，主要看是不是符合作為前提的一定規範，並直接取決於這種規範的具體內容。通過考察具體規範的內容來衡量某個糾紛的解決是否正確妥當儘管非常重要，卻不是適合在這裏做的工作。另一方面，糾紛的解決因符合一定規範或秩序理念而能夠被稱為“妥善的”這一層含義，對於我們思考上文提出的問題卻至關緊要。因為，同樣具有在符合作為前提的規範要求這一意義上的正確性或妥當性，糾紛在實體上得到的解決卻可以呈現出明顯的差異。而在實體上具有不同特點的的糾紛解決也就具有了不同含義的“正確性、妥當性”，並可以根據這些特點區分出不同的類型。以“對抗、判定”為基本要素的訴訟結構只是在與特定類型的糾紛解決在實體上所具有的“正確性、妥當性”聯繫起來時，才可能得到較深入的理解。
所謂以一定規範秩序為前提並努力按照這種規範秩序的要求來做出安排的糾紛解決，都意味著需要在某種範圍內及程度上對糾紛過程中的事實或事態進行瞭解和確認。而糾紛的處理解決過程中對這些事實事態需要瞭解的範圍和程度、以及瞭解確認的方法等方面的不同或差異，卻能夠在實體上產生出不同類型的“正確性、妥當性”來。在這裏，我們可以首先構想一種比較理想的糾紛解決中所體現出來的正確性和妥當性。在這種糾紛處理解決過程中，第一，不僅瞭解過去在當事人之間已發生的糾紛事實，而且還需要把將來當事人雙方的關係調整也納入視野之內，儘量給以照顧；第二，不僅考慮所謂客觀上發生並存在的事實，而且還努力掌握當事人的感情、情緒、主觀想像等心理的精神上的因素，並對症下藥式地做出適當對應；第三，不把資訊的瞭解和糾紛的處理僅僅限定在當事人雙方這一狹小的範圍內，如果認為有必要還可以把周圍一定範圍內的其他人和事都納入處理過程中，以尋求最佳的解決；第四，不僅僅停留在確認糾紛事實並按照作為前提的規範做出誰勝誰負的結論，而且往往還進一步積極地教育當事人，幫助他們提高認識水準和道德水準，使他們能夠心悅誠服地採取正確的態度和行動。由於這樣的一些特徵，這種類型的糾紛解決還呈現出許多明顯的優點，如達到的往往是糾紛的徹底解決而不只是一時的休戰或糾紛潛在化；能夠根據糾紛千差萬別的具體情境提供有針對性的個別解決方案，從而使糾紛的解決更加個性化和更貼切地適應微妙的現實狀況；與此相應，可以選擇用來作為前提或根據的規範比較多樣，且規範的適用也顯得非常靈活，可以隨機應變地掌握分寸或火候，等等。這樣的糾紛解決及其在實體上能夠達到的正確性、妥當性，相信對於任何社會來講都是一種值得追求的理想境界。
但是，與這種糾紛解決相區別，或者說與其上述的種種特點相對照，還存在著另一種仍然可以在實體上形容為“妥善的”糾紛解決。在這種類型的糾紛處理解決過程中，第一，對於雙方當事人將來關係的調整，原則上並不考慮，對糾紛事實的瞭解把握基本上被限定在過去已經發生的事實這一範圍內；第二，儘量防止甚至排除當事人把感情、情緒、想像等主觀方面的因素帶進糾紛處理過程，糾紛的解決集中在所謂客觀地發生了並存在著的事實上；第三，嚴格地把當事人以及他們之間發生的糾紛與周圍其他的人和事區別開來，糾紛的解決限定在有時不過是人為劃分出來的特定案件和當事人資格這一較狹小的範圍內；第四，糾紛的解決以把握並確認了一定的事實，並在此基礎上適用一定規範做出誰勝誰負的結論為滿足。正因為有這樣一些特點，這種類型的處理不一定總是能夠達到糾紛的徹底解決，而常常只是使糾紛潛在化或換一種方式繼續存在；同時，這種處理方式強調不是糾紛解決的個性化，而是“同樣情況同等對待”的一般性、普遍性；最後，為了達到這種一般性、普遍性，作為前提的規範本身往往被要求必須是明確的、可視的，沒有太大的選擇餘地，在適用上鼓勵的也不是隨機應變的靈活性而是嚴格遵照規範的依法性。
3、兩種糾紛解決狀態的比較
與前一種糾紛解決的類型相比，後一種類型顯然存在著很多局限，如果僅僅就解決糾紛的功能這一方面來說，恐怕確實遠遠稱不上是一種理想的糾紛解決方式。但是，後一種類型的糾紛解決在同樣以一定社會中被視為正義體現的規範及秩序理念為前提，且能夠做出符合這些規範的實體安排這一點我們所給定的定義上，仍然可以說是一種“正確的、妥當的”糾紛解決方式。不僅如此，更重要的是，當人們在追求前一類型的糾紛解決時，總會發現或逐漸地意識到為了真正實現這種理想的糾紛處理解決方式，在需要付出的資源或成本、對出面解決糾紛的第三者素質和信賴上的極高期待以及在其他社會條件方面的要求往往很難達到。於是，在並不完全放棄這種理想的同時，相對而言比較容易達成的後一種類型的糾紛解決，就作為不得已可以“退而求其次”的次善選擇進入了人們的視野。事實上，包括日本在內的所謂西歐近代型法制中的訴訟、審判正是把所追求的糾紛解決目標定位在後一種類型的“正確性、妥當性”上。但這些國家同時也都企圖在社會的其他領域繼續追求前一種類型的糾紛解決，而在法院所進行的訴訟、審判一方面希望與其他領域的這類糾紛解決合理分工又相互呼應，另一方面在訴訟審判中，雖然只能是部分地、但也盡可能地向前一類型的糾紛解決靠近。不過，由於糾紛解決的這兩種類型之間存在的區別及內在矛盾，這些努力要獲得理想的成果都並不容易。因為兩種類型之間的區別儘管也有只是最低限度和最大限度等程度之分的側面，但更多的場合下，兩者的區別卻意味著兩種不同“正確性、妥當性”之間的關係存在著相互對立乃至互不相容的另一側面。例如從以下的情況就可以看到這一點∶對於第一種類型的糾紛解決來說，把確認過去某些事實是否真正發生作為解決糾紛的重點不僅常常顯得無此必要，而且有時候過分拘泥於過去或所謂客觀事實反而會妨礙糾紛本身得到圓滿妥當的徹底解決；但對於第二種類型來說，如果無限度地允許當事人把自己認為有關的任何事項以及情緒的發洩等心理方面因素都帶進糾紛處理過程的話，則其追求的糾紛解決“正確、妥當”同樣可能無從實現。
三、“對抗•判定”結構下訴訟的糾紛解決機制
1、“對抗”與糾紛的解決
鑒於這些歷史形成和制度性的狀況，考慮以“對抗、判定”作為基本要素的訴訟結構如何、又能夠在什麼樣的程度達到實體上妥善的糾紛解決這一問題，應該主要從上述第二種糾紛解決的類型出發。可以看出，這種類型的糾紛解決在實體上所能達到的“正確性、妥當性”與體現了“對抗”和“判定”的訴訟、審判程式有著緊密結合、相互支撐的關係。首先，可以考察一下“對抗”這一基本要素與糾紛解決的“正確性、妥當性”之間的關係。正如上文已經強調了的那樣，這裏所說的“正確性、妥當性”以某種明確的、可視的規範為前提，並建立在只局限于雙方當事人之間過去已發生的、且通過訴訟程式被提示出來和加以證明的所謂客觀事實之上。這個特徵給訴訟中當事人之間的相互作用提供了基本的框架，限定了對抗只能是通過客觀事實的提示和圍繞這類事實的辯論說理來展開，從而才使對抗性的訴訟程式成為可能。如果沒有這個框架或失去這種限定，只消想一想糾紛當事人的對話漫無邊際時可能消耗的時間，或者更糟糕的情況下雙方當事人陷入情緒性的發洩時出現不可收拾的敵意和對立等日常性的場景，對抗是如何地不適合用來作為解決糾紛的方法這一點就很清楚了。同時在另一方面，對抗能夠最大限度地促進、刺激雙方當事人在上述框架內儘量提示並努力證明有利於自己的論點及事實，從而使糾紛解決的正確性、妥當性在實體上獲得盡可能有力的支撐。而且這種情況下糾紛解決所能達到的正確性、妥當性，並不只是有了更充分的資訊基礎。因為，無論當事人個人的具體情況以及雙方在社會中的力量對比關係怎樣、在依憑的僅僅是“擺事實、講道理”這一點上，對抗作為一種能夠保證當事人站在對等的地位上解決他們之間問題的相互作用，不僅具有保障程式公正的含義，也意味著給實體的處理解決結果帶來了超越當事人實際在社會中所處強弱態勢的正義內容。
不過，僅僅把對抗式的糾紛解決能夠為實體上達到正確性、妥當性做出的貢獻理解為可能促進獲得更多資訊和保證糾紛解決結果具有超越雙方當事人力量對比關係的公正內容仍然不夠。因為，非對抗式的糾紛解決，如上述暫時隔離當事人雙方而由第三者出面收集資訊和形成解決方案的辦法等，在第三者非常認真負責、積極主動且具備高度的公正性等條件下，完全可能達到同樣的效果。對於確保糾紛解決在實體上的正確性、妥當性來講，對抗發揮的另一種更重要的、也是獨特的功能在於尊重當事人的主體性，在什麼是實體的正確和妥當這一問題上給以他們充分的選擇和做出決定的機會。正是因為具有這樣的功能，以“對抗”為基本要素的糾紛解決能夠通過當事人自行負責的機制來相對成功地解決、或者也可以說只是有效地回避圍繞實體性價值極容易發生的見仁見智、意見無法統一的困難問題。在社會生活中，或者由於作為前提的規範尚不明確或需要發展，或者由於價值觀和利益的現實對立，關於究竟什麼才是特定糾紛“正確的、妥當”的解決，不可能立刻得出所有人都能接受的答案這種情況總會存在。或者不妨說，其實絕大部分糾紛都不存在所謂唯一正確的解決，這才是現實生活中的一般情形。對抗式的糾紛解決由於把摸索並形成這種答案的任務連同責任都交給了具有直接利害關係、也極易產生不同意見和不滿的當事人，在程式的安排使當事人能夠清楚地認識到無論糾紛解決的結果如何，都不過是自己與對方在對抗的相互作用過程中做出選擇、採取行動的產物這一前提下，實體上糾紛解決的所謂“正確性、妥當性”作為價值或利益關係的一種暫定安排能夠通過當事人的這種相互作用機制被生產出來，並因為當事人等利害關係者在制度上暫時地失去了再行挑戰的機會而獲得一定程度的穩定性。在這裏，“妥善的糾紛解決”已經不具有對於任何人來說、在任何時間空間內都明白無誤的那種“客觀正確性”，也不代表人人都會毫無異議地認可的“絕對正義”，而只是被理解為人們在維持秩序的同時又隨時準備重新形成秩序的社會生活過程中獲得的一種既具備相對安定性又蘊含著可變性的新起點。在此意義上，對抗意味著以一種程式性的制度安排來部分地置換了實體上“正確性、妥當性”概念的含義，從而使許多寶貴的社會資源，本來可能傾注在不太具備建設性的終極性追求之中，現在卻能夠被轉移或重新配置到更具可操作性和更易於產生現實成果的制度實踐上去。
2、“判定”與糾紛的解決
另一方面，就“判定”這一要素而言，儘管其基本性質是對當事人在訴訟過程中展開攻擊防禦活動的結果所給以的確認，但因為同時也是依照作為前提的實體法規範做出的勝負判斷，所以能夠說在內容上直接體現反映了上述第二種類型的“正確性、妥當性”。在判定的中立性、技術性與這種實體上的正確性、妥當性之間存在著二律背反式的內在聯繫，其邏輯結構呈現出一種十分精巧的悖論。首先正如上文已經提及的那樣，判定的中立性表現在回避了直接對當事人之間在進入訴訟前發生的糾紛事實做出倫理性判斷，而將判斷的重點放在對當事人提示這些事實並證明其有無的訴訟活動是否成功這樣一種技術性的處理上。其次，判定的中立性還與嚴格遵照作為前提的實體規範緊密相關。在邏輯上，做出判定者的任務只是將既定的實體規範適用於已經確認的事實，按照三段論式的推論，誰勝誰負的結果即可近乎於自動地得出。只要判定者嚴格遵從規範，他原則上並不對適用規範推出的結果負責，而且也正是在此意義上，判定者仍然中立於這種結果所包含著的道義方面、價值方面或倫理性的評價。雖然應該說，無論是客觀地發生於訴訟之前的訴訟事實本身，還是針對已經被確認的事實而得到適用的規範，其實都不可能與價值的倫理的判斷相分離，或者不如說都是直接以某些價值和倫理性標準作為內容的。但是，以特定類型訴訟結構的整體作為前提，判定這一要素卻可能通過上述的邏輯及程式裝置，在使得對糾紛事實的確認和規範的適用都能夠充分體現實體上“正確、妥當”等倫理性內容的同時，又使這種體現過程本身始終保持了回避倫理性判斷的中立性、技術性。通過“判定”來達成結論在實體上的“正確妥當”是一個邏輯上的兩階段結構，即判定只是用針對當事人提示並證明糾紛事實的努力是否成功的判斷代替了客觀事實本身究竟如何的判斷，並用規範的適用來代替了對已得到確認的事實進行價值上或倫理性的評價，但實際上達到的效果卻完全是一樣的。換言之，“判定”這一要素同樣具有利用一定程式安排來部分地置換或替代實體上“正確性、妥當性”內涵的作用，並通過這樣的機制有效地發揮了體現和支撐“妥善解決糾紛”的功能。當然，在現實的訴訟審判過程中，要把關於當事人舉證辯論的活動是否成功的判斷從關於客觀事實究竟如何的判斷區別開來實際上非常困難，而且作為判定前提的實體法規範並不一定總是明確可視，判定者也未必總能夠嚴格地按照三段論法適用規範。但儘管如此，上述的這些觀念作為一套基本上為法律家和社會普遍接受的意識形態，仍然發揮著維繫判定這一要素在特定訴訟結構中所佔據重要位置的作用。
3、“對抗、判定”結構的實體規範前提
從以上的分析可以看出，以“對抗、判定”作為基本要素的訴訟結構和較容易與這種程式結構相結合的第二種類型的糾紛解決，其共通的一個重要前提在於某種明確的、可視的規範既存或事先存在這樣一種觀念。或者說，這種觀念正是使兩者得以緊密結合、相互支撐的關鍵所在。在西方的歷史和文化背景下，民事實體法規範被理解為直接來源於社會自身在有關財產和身分關係的秩序中長期逐漸地形成並保持下來的傳統 。實體法規範既存的觀念以及對體現在這種規範中的“正確性、妥當性”所抱有的一般信賴就建立在這種無言的理解之上。一般來說，國家的民事立法發揮的只是使規範得到明確化和可視性外觀的功能，法官在審判中適用實體法規範的工作也被視為發現已經存在的法並使其轉化為具體權利義務的確定或分配。另外一方面，社會中經常發生的糾紛又在不斷地使既存的實體法規範秩序發生局部動搖或流動化，而包括修改、廢除和重新制訂法律等在內的立法事業和處理解決一個個訴訟案件的司法程式也在確認並維持這些規範的同時，又在不間斷地更動、發展和創制它們。作為一種生活秩序以及體現于其中的文化傳統，實體法規範正是通過這樣的社會機制，才既保持了一定的連續性和穩定性，但又始終處於一個可變的動態發展過程之中。而在這種機制中，以“對抗、判定”為特徵的訴訟程式與具有這樣性質的實體法規範內在聯繫、相互依存，發揮了極為重要的作用 。就實體法與程式法或訴訟中程式與實體的關係而言，相信上文所揭示的兩者聯繫和相互作用的機制已經說明，並不存在實體高於程式還是程式高於實體、或者實體法與程式法哪一個更重要等問題。在西方的法律傳統這一特定語境中，兩者是互為前提、缺一不可的。
四、“對抗•判定”結構作用的複雜性
1、“對抗•判定”結構對糾紛解決的負面影響
以上，分別就“對抗”和“判定”兩個基本要素與特定類型的糾紛解決在實體上達成“正確性、妥當性”的內在聯繫以及相互作用機制作了分析闡述。但是，在上述特定類型的糾紛解決處理過程中，這兩個要素是否只會對實體上的正確性、妥當性發揮積極正面的促進作用呢？顯然，問題還有另外一面。必須承認，即使是在這種特定類型的糾紛解決之中，對抗和判定仍然存在可能限制、妨礙乃至犧牲實體上正確性、妥當性的另一個側面。上面已經說過，該類型中所謂妥善的糾紛解決，很大程度上仍取決於是否能夠獲得一定範圍內有關糾紛事實的足夠資訊。但是，在判定者只是通過當事人的對抗來間接地獲得這種資訊的情況下，由於經過了當事人的“過濾”，資訊可能會更不完全。還有，圍繞糾紛事實和證據的對抗儘管能夠超越當事人在現實生活中的力量對比關係從而在訴訟中把雙方置於對等的地位，但仍難以防止某一方當事人把自己的力量轉化為提示證據和辯論能力方面的絕對優勢所造成的實質上不對等。而這種實質上的不對等顯然更容易導致糾紛解決的結果遭到扭曲。同時，判定一旦確定原則上即不再容許任何爭議的終局性，常常意味著對實體上追求正確妥當的限制。而且，與對抗的結果總有勝負的觀念相聯繫，判定“要麼全有、要麼全無”的一刀兩斷式性質，也常常會使為了妥當解決具體糾紛需要得到考慮和照顧的微妙之處遭到忽視。此外，在判定基本上只是針對當事人對抗結果做出的判斷這一原理下做出的如一方當事人不出庭時的缺席判決等制度安排，實際上往往直接建立在犧牲對實體上正確性、妥當性的追求之上。從這些情形來看，也能夠說對抗和判定限制、妨礙乃至犧牲實體上正確性、妥當性的側面同樣內在於這兩個要素自身的本質之中。因此，對於以對抗和判定為基本要素包含的訴訟結構來說，一個重要的問題就是如何通過利弊的權衡調整以及採取適當的妥協等辦法，來做到在堅持其根本性質與盡可能地追求實體上妥善的糾紛解決這兩者之間保持一定平衡。
但是，在以對抗和判定作為基本要素的訴訟結構中，如何有限度卻又盡可能地實現第一種類型的“妥善解決糾紛”構成了更為困難的問題。上文已經提到過，西歐近代型的訴訟審判儘管把糾紛解決的目標基本限定在第二種類型上，但也沒有完全放棄在可能的情況下追求第一種類型的“正確性、妥當性”。困難在於西歐近代型訴訟結構中的對抗和判定這兩個要素，往往與第一種類型的糾紛解決呈現出性質上直接相互排斥的關係。關於這一點，只消想一想當事人之間的對抗帶有情緒因素時可能導致的糾紛不可收拾、判定的物件範圍不限於勝敗而極為擴散時可能給判定者帶來難以承受的負擔和責任等等情形即可明白。由於很難在對抗、判定與第一種類型的糾紛解決之間找到相互聯繫、相互配合的契合點，西歐近代型的訴訟結構追求這種類型的“妥善解決”往往只是在能夠暫時擱置這兩個要素的條件下才得以實現。在有的場合中，也可能需要做出在一定程度上犧牲對抗和判定的性質來盡力達到第一種類型的“正確性、妥當性”這樣的妥協。
2、“對抗、判定”結構與“正當性”、“效率性”概念
以上就以西歐法律傳統為背景的訴訟所具有的深層結構及其運作的一般機制進行了一個大略的分析。最後，似乎還有必要對訴訟審判的“正當性”、“效率性”這兩個關鍵性的概念與這種結構的關係做些說明。作為筆者自身給出的定義，訴訟審判的所謂“正當性”簡單說來就是指訴訟審判的過程及結果在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質 。糾紛在實體上得到正確妥當的解決在許多場合可以意味著訴訟審判具有了正當性，但實體上的正確性或妥當性卻不能直接等同於正當性。例如，當事人明明借了錢給他人卻因不能出示收據而遭致的敗訴、或者因為當事人的一方不出庭而可能做出的缺席判決等情況，儘管不一定符合實體上的正確性或妥當性，在訴訟制度上卻具有正當性。在類似的許多情況下，一旦給以了當事人充分的程式保障，訴訟審判的過程和結果即獲得了正當性。一般而言，正當性可以被理解為是實體正義與程式正義的一種蘊涵著張力的結合。以對抗和判定作為基本要素的訴訟結構無疑也必須在為當事人和社會上一般人普遍承認接受的意義上獲得制度上的正當性，才能在社會中存立下去。但必須看到對抗與判定兩個要素由於其上述的特殊性質所致，主要是從提供程式保障方面的條件來為實現正當性做出貢獻的。因此，上面所描述的關於這兩個要素與實體上解決糾紛的正確性、妥當性之間的關係，在很大程度上能夠作為對抗和判定在使訴訟審判獲得正當性的機制和過程中所發揮的作用來看待。另一方面，訴訟審判的所謂“效率性”大致指的是在確保正當性的同時又盡可能迅速和成本低廉地解決糾紛的性質。貫穿整個訴訟過程，效率性與正當性這兩種價值要求既能夠相互補充促進，又經常可能處於某種相互抵觸矛盾的緊張狀態之中 。對抗和判定作為特定訴訟結構的基本要素，在都能夠為確保正當性或提高效率性做出貢獻的同時，也存在分別與這兩種要求相抵觸的可能。因此，對於正當性和效率性關係的調整在技術上常常能夠通過對涉及到兩個基本要素的程式進行調整來進行。關於對抗、判定與正當性、效率性的關係，最好的說明就是圍繞特定的程式領域對這類技術性調整做出具體描述。這項任務將在以下的各個章節中陸續去做。
3、結語
當然，任何訴訟、審判制度都不可能只是依據對抗和判定兩個要素就做出完全的說明。這不僅是因為訴訟的許多具體內容不能單純地只由當事人之間的對抗和第三者的判定來構成，而且即使在需要對抗或判定的地方，也常常有必要根據價值的或政策性的要求來對這兩個要素的位置和作用做出不同程度的限制性調整。而且，每一個特定的訴訟制度都因為其置身於其中的社會所具有的種種特殊條件或背景而呈現出多種多樣的特點。許多這類特點可能僅僅來源於事務處理的需要，也可能只是在長期以來的訴訟實務中逐漸形成的習慣而已。但是，除去許多難以比較、甚至也許是不能作為參考的因素以外，在能夠說明特定類型的訴訟所具有的深層結構以及基本的運作機制，說明這種訴訟結構內在的價值指向和動力裝置等方面，對抗和判定作為基本結構要素，其理論意義不可低估。
注釋:
1、滋賀秀三，清代司法中判決的性質――關於判決確定這一觀念的不存在，載滋賀，清代中國的法與審判，創文社，1984年，145-262頁。作為對這篇論文主要內容的一個介紹，參見拙著，社會變革中的民事訴訟，中國法制出版社，2001年，365-375頁。
2、同上，滋賀秀三，清代中國的法與審判，198-199頁。
3、野田良之，關於私法觀念起源的一個管見――以L•Gernet 的研究為依據，我妻榮先生追悼論文集•私法學的新展開，有斐閣，1975年。這篇論文也為滋賀秀三教授所重視，並引用來與中國傳統的訴訟進行了比較。參見前注，滋賀秀三，清代中國的法與審判，368頁以下。
4、野田教授還介紹，這部論文集中的另一篇標題為“希臘法中的判決概念”的論文，對於理解訴訟與競技的關係也非常重要。下面所轉述的介紹也包括了這篇論文的內容。參見前注，野田良之，關於私法觀念起源的一個管見，28頁。
5、需要注意的是，在古希臘成為當時日常生活一部分的“競技”，並不僅僅指體育比賽，詩歌與音樂、悲劇或喜劇、男女的體魄和美等等，都能夠成為競技的對象。而且競技一般都準備有授以獲勝者的獎品，競技參加者的宣誓和旁觀的公眾以呼聲等表示的承認或不承認都構成競技儀式的一部分。參見同上，32-35頁。
6、同上，41頁。
7、同上，44頁。
8、野田教授認為，遠古的西歐社會具有一種遊牧的、非定居的、動的性質，而古代中國與日本則是農耕的、定居的社會，靜的性質比較明顯。這類條件在很大程度上影響或左右了兩種社會各自對訴訟及法律的觀念意識。參見，野田良之，比較法文化論的一種嘗試，早稻田大學比較法研究所創立二十周年紀念講演集，1987年，36頁以下。
9、K．茨威格（Zweigert）、H．柯伊茨（Koetz）著、大木雅夫譯，比較法概論原論（下），東京大學出版會，1974年，648-666頁。值得注意的是，茨威格與柯伊茨把為對調解方式的強調重視理解為日本與中國傳統法制共通的特點之一。
10、關於日本近代法制形成過程中接受西歐法律文化傳統影響的過程以及法律學習移植物件的變遷，參見，三月章，法學入門，弘文堂，1988年，頁。
11、關於什麼是糾紛的定義及其解決的多種情形，參見前注，拙著，社會變革中的民事訴訟，208-226頁。
12、這種觀念對於我國的文化及法律傳統來講是相當陌生的。參見前注，拙著，社會變革中的民事訴訟，228頁。
13、滋賀秀三教授就認為中國傳統的訴訟審判並不以明確的、可視的實體規範為前提，也不會產生出這樣的實體法體系來。顯然在他的心目中，作為對照的西歐法律傳統下的訴訟審判恰恰具備這樣的性質。參見前注，滋賀秀三，清代中國的法與審判，367-368頁。
14、作為對於這一概念較集中和明確的討論、參見前注，拙著，社會變革中的民事訴訟，61-62頁。
15、關於效率性的定義及其與正當性的關係，參見前注，拙著，社會變革中的民事訴訟，93頁。
沒有留言:
張貼留言