日本刑法的發展及其啟示
【學科分類】刑法
【出處】《當代法學》2006年1期
【摘要】 日本已從刑事立法的穩定化轉向了刑事立法的活性化；近年來的刑事立法，主要表現為犯罪化、處罰的早期化與重罰化以及刑法表述的通俗化、具體化。我國應當在法治視野下重新思考刑法處罰範圍，而非單純控制處罰範圍；應當注重提高刑事立法的有效性，而非單純注重處罰的嚴厲性；應當在刑事立法體例上採取例示法，而非單其強調通俗化與具體化的特徵。
【英文摘要】 Japan has already changed its criminal legislation style from the stabilization of criminal legislation to the activation. In recent years, the criminal legislation has embodied the trend of criminalization, forepart and severe punishment about penalizing, as well as the popularization and specialization of criminal law' s expression.
【關鍵字】 日本；刑法；活性化；犯罪化
【英文關鍵字】Japan;criminal law;activation;criminal trend
【寫作年份】2006年
【正文】
一、日本刑法發展的概況
日本現行刑法典於1907年頒佈，
在1908年至1946年的近40年間，日本刑法典只修改了兩次，第一次(1921年)僅將刑法第253條關於業務侵佔罪的法定刑由“一年以上十年以下懲役”改為“十年以下懲役”。這次修改既是鑒於業務侵佔罪中存在情節較輕的情形，也是為了避免適用當時的舊刑事訴訟法中經由預審的煩瑣。{1}(P527)第二次(1941年)修改了關於沒收、公正證書原本不實記載罪、受賄罪、受託受賄罪、事前受賄罪、行賄罪的規定，增加了關於迫征、妨害強制執行罪，妨害拍賣、投標罪，使請托人向第三者提供賄賂罪，加重受賄罪與事後受賄罪的規定。我們可以認為，1941年的修改，主要是為了強化對國家法益的保護，這顯然與當時日本的政治背景密切相關。
1947年，日本以二戰後制定的新憲法精神特別是平等主義、尊重人權主義為基礎，對刑法典進行了整體修改。{2}(P35)主要內容為：刪除了對皇室的犯罪、通敵犯罪與通姦罪，加重了公務員濫用職權罪、暴行罪、脅迫罪的法定刑，放寬了緩刑適用條件，增設了前科消滅制度等。1947年的修改側重於保護個人法益與保障行為人自由，因而與1941年的修改呈相反方向。這也是與戰後日本政治、社會背景的變化緊密相聯的。1948年至1986年，日本刑法典共修改了7次，但每次修改的內容並不多。例如：1953年與1954年兩次修改的內容都限於有關緩刑與假釋的規定；1960年增設了侵奪不動產罪與損壞境界罪，另修改了兩個條文(第3條與第244條)[1]；1968年只對第45條與第211條[2]進行了修改；1980年提高了幾種受賄罪的法定刑。
正因為在相當長時間內，日本立法機關很少修改刑法典(1907年—1986年共修改10次)，所以，日本刑事法學者稱以往立法機關“像金字塔一樣的沉默”{3} (P11)。可以說，這種沉默根源於日本相對穩定的社會背景。但是，從1987年起，日本立法機關開始頻繁修改刑法典，出現了刑事立法活性化的現象。[3]
1987年，日本立法機關就刑法的適用範圍增加了2個條文，另修改了2個條文；由於電子電腦的普及，在有關公文書的偽造、損壞等4個分則條文中，加入了電磁記錄的內容；另增設了不正當製作和提供電磁記錄罪(第161條之二)、損壞電子電腦等妨害業務罪(第234條之二)與使用電子電腦詐騙罪(第246條之二)。由於日本經濟的高速發展，使得原來規定的罰金與科料數額顯得過低，難以發揮制裁作用，所以，1991年日本刑法不僅提高了總則規定的罰金與科料數額，而且提高了分則50多個條文所規定的罰金與科料數額。
1995年，日本實行了刑法典的通俗化(平易化)。日本刑法典原本使用了片假名和較難的漢字，但這種表達方式難以與戰後的國民相親近。1995年用平假名改寫刑法典(如同將古漢語譯為白話文)，不再使用一些較難的漢字。由於對聾啞人的教育發達，聾啞人的責任能力與一般人並無差異，故刪除了有關減輕聾啞人刑罰的規定；此外，基於平等主義的要求，刪除了有關殺害、傷害、遺棄、拘禁尊親屬等加重處罰的規定。
2001年，日本立法機關三次修改刑法典。主要內容是：總則部分修改了有關對國外犯的適用範圍規定；分則部分除增加駕駛汽車致人輕傷酌情免除刑罰的規定、增設危險駕駛致死傷罪(第208條之二)外，增設了第18章之二(“有關支付用磁卡電磁記錄的犯罪”)，所增設的具體犯罪有：不正當製作、提供、出讓、出借、輸入支付用磁卡電磁記錄罪、持有不正當電磁記錄的磁卡罪、準備不正當製作支付用磁卡電磁記錄罪。2003年，日本立法機關兩次修改刑法典。一次是增加了國外人在國外對日本國民犯罪的適用範圍的規定，修改了刑法關於普通管轄原則的規定；另一次是刪除了受賄罪主體中有關仲裁人的規定，使刑法典規定的受賄罪主體僅限於公務員。這是因為同年頒佈的《仲裁法》規定了仲裁人受賄、受託受賄、事前受賄等罪。
2004年，日本立法機關又對刑法典作了重大修改。總則部分：將有期懲役與禁錮的期限由1個月以上15年以下，提高為1個月以上20年以下；將死刑、無期懲役與禁錮減為有期懲役與禁錮的期限，由15年提高到30年；將加重有期懲役與禁錮的期限，由20年提高到30年。提高有期懲役與禁錮的期限的主要理由是，從日本1907年制定刑法典到現在，國民的平均壽命大幅度提高；如果仍然維持原來的期限，則不符合國民對刑罰的規範意識。而且，原來的期限導致有期懲役、禁錮與無期懲役、禁錮的差異過大。{4}(P34)分則部分：提高了強制猥褻罪、准強制猥褻罪、強姦罪、准強姦罪、強姦致死傷罪、殺人罪、傷害罪、傷害致死罪、危險駕駛致傷罪的法定刑[4]；降低了強盜致傷罪的法定刑[5]；增設了集團強姦罪、集團准強姦罪：二人以上在現場共同犯強姦罪或准強姦罪的，處4年以上有期懲役；犯集團強姦罪、准強姦罪或者其未遂犯，因而致女子死傷的，處無期或者6年以上懲役。
除刑法典之外，日本立法機關近年來還制定了許多單行刑法，如《關於防止暴力團員的不當行為的法律》(1991年)、《關於防止沙林等造成人身傷害的法律》(1995年)、《關於器官移植的法律》(1997年)、《處罰有關兒童賣淫、兒童色情等行為及保護兒童的法律》(1999年)、《關於規制實施無差別大量殺人行為的團體的法律》(1999年)、《關於有組織犯罪的處罰及犯罪收益規制等的法律》(1999年)、《關於防止兒童虐待等法律》(2000年)、《關於規制基因克隆技術的法律》(2000年)、《關於禁止不正當存取訊號行為的法律》(2000年)、《關於規制糾纏行為等的法律》(2000年)、《關於防止配偶的暴力及保護被害人的法律》(2001年)、《關於處罰為了對公眾等脅迫目的的犯罪行為提供資金等的法律》(2002年)、《關於對心神喪失等狀態下實施他害行為的人進行醫療及觀察等的法律》(2003年)。與此同時，立法機關對原來制定甚至新制定的單行刑法也進行了必要修改。例如，1991年制定的《關於防止暴力團員的不當行為的法律》，截至2004年共修改了17次，其中，1993年、1997年、1998年各修改了2次、1999年修改了3次、2000年與2001年各修改了1次、2002年、2003年、2004年各修改了2次。
此外，日本近幾年來新制定的行政刑法(附屬刑法)也增設了大量行政犯罪，同時也修改了原有的行政刑法。例如，2004年重新制定的《不動產登記法》就規定了洩露秘密罪、提供虛偽的登記名義人確定情報罪、不正當取得登記識別情報罪、妨害檢查罪等罪名與法定刑。再如，2004年修改了《商品交易所法》中有關行政刑法的規定。可以肯定，日本立法機關還將頻繁修改刑法典、單行刑法與行政刑法。近期可能就高科技犯罪、侵犯人身自由的犯罪等修改刑法典。
二、日本刑法發展的特點
(一)日本已從刑事立法的穩定化轉向了刑事立法的活性化，立法機關已不再像以往那樣沉默，而是頻繁地修改刑法典、單行刑法與行政刑法。根據日本學者的觀點，刑事立法活性化的社會背景主要有以下幾點：
第一，刑事立法的活性化傾向，是表明日本社會轉變為比以往更加不得不依賴刑罰的社會的一個標誌。因為個人主義、自由主義的思考與行為樣態的浸透，導致異質價值觀的得到廣泛允許，造成非正式的社會統制力減弱、行為的規制遲緩，其結局必然不可避免地產生通過刑罰的補充完善以維持社會秩序的傾向。另一方面，刑事立法活性化現象，表明以往較弱的“市民的安全或保護的要求”，現在通過媒體更直接、更強烈、更及時地反映至立法機關；國家對市民的刑法保護，成為一項公共服務內容。
第二，刑事立法的活性化，是當今社會市民不安的表現。兇惡犯罪、重大犯罪不斷增加，國民的體感治安惡化，必然要求修改刑法，提高法定刑。另一方面，隨著社會生活的複雜化、科學化、高度技術化，對於個人而言，社會不可能進行主體性的控制。人們的生活主要依賴脆弱的技術手段，與此同時，個人行為所具有的潛在危險也飛躍性地增大，人們不知瞬間會發生何種災難。由此產生了刑法處罰的早期化、寬泛化，所以，需要及時修改刑法增設新的犯罪類型。
第三，刑事立法的活性化，與當今社會在其內部產生了不共有根本價值觀的社會成員有關。即當今社會存在許多根本價值觀不同于一般市民的犯罪組織、邪教團體、政治集團；為了保護社會市民的生活利益，必須儘早對這些組織的活動進行刑事規制。所以，日本近幾年來刑事立法的主題之一，是基於有組織犯罪集團的存在及其活動而進行的犯罪化與重罰化。
第四，刑事立法的活性化，還有國際社會壓力的背景。進入90年代後，刑事實體法領域的國際標準的形成，要求完善日本的國內立法。一些國際條約的形成與日本政府的加入，促使日本立法機關修改刑法典和制定單行刑法。{5}(P4)
(二)日本近年來的刑事立法，主要表現為犯罪化，同時強化對被害人的保護，導致刑法保護的早期化與刑罰處罰的重罰化。
二戰後的1947年，日本刑法典刪除了有關對皇室的犯罪、通敵犯罪以及通姦罪；20世紀90年代，只是廢除了有關對尊親屬犯罪加重處罰的規定。但是，80年代末以來的刑事立法主要表現為犯罪化，增設了許多新的犯罪類型；單行刑法、行政刑法增設的犯罪類型則難計其數。大量的犯罪化，主要由來於社會生活的複雜化，此外也有刑事政策的原因。犯罪化與刑法保護的早期化密切相關。早期化的表現是，刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、結果犯為基礎，未遂犯、危險犯、預備犯只是修正的、例外的犯罪形態。但近年來的刑事立法增加了未遂犯、危險犯、預備罪的處罰規定，逐漸使例外成為常態。例如，2001年增設的分則第18章之二，將為了供相關犯罪行為使用，而獲取、提供電磁資訊記錄行為、保管不正當獲取的電磁記錄資訊的行為、準備器械或者原料的行為規定為犯罪。再如，《關於禁止不正當存取訊號行為的法律》、《關於規制糾纏行為等的法律》等，都使例外犯罪形態不再成為例外。
刑法保護的早期化，主要是因為在當今社會，社會生活的複雜化與犯罪的高科技化，使得許多犯罪行為一旦得逞，便會造成不可估量的侵害結果；所以，不能等待造成侵害結果後再處罰，而必須對法益進行提前保護。提前保護似乎成為一種更有效率的保護。
但是，日本刑法理論對於刑法保護的早期化存在不同看法。部分學者從重視刑法的規範意識形成機能的立場出發，對於為了適應現代社會、形成新的倫理，通過刑法保護的早期化形成刑法上的行為規範所具有的積極意義持肯定態度。部分學者將刑法的保護物件，限定為個人的生命、身體、自由、財產等古典的法益，基於貫徹法益概念所具有的自由保障機能的立場，認為刑法保護的早期化是刑法的過度介入，因而對刑法保護的早期化持否定態度。部分學者居於中間立場，認為刑法保護的一定早期化是出於不得已，但在適用上應作一定的限定。這三種不同立場，涉及刑法的任務是什麼、作為刑法保護物件的法益是什麼等根本問題。{6}(P16)
重罰化表現為提高了有期徒刑的最高期限，加重了性犯罪、殺人罪、傷害罪及各種交通犯罪的法定刑，對新增設的危險駕駛致死傷等罪也規定了較重的法定刑。2000年改正後的《少年法》對少年犯的處罰比以往嚴厲。這是由被害人保護的輿論推進的。例如，以由於高速公路上的追尾事故導致喪失兩個幼兒的父母為主的交通事故的遺族及其聲援者的署名活動，導致立法機關在刑法典中新設危險駕駛致死傷罪並規定較重的法定刑。再如，《少年法》的改正，也是神戶兒童殺傷事故中的遺族的呼籲以及“少年事件被害當事人會”的活動等促成的。{7}(P16)
基於被害人保護的重罰化，也受到了日本部分學者的批評。有學者認為，將被害人保護的要求作為重罰化的正當化根據存在許多疑問，如擴大了“被害”與“被害人”的概念，被害人保護的要求常常產生於媒體、政府的炒作；刑事立法時，不能僅考慮國民不成熟的處罰感情，而要盡可能合理地、實證地考慮法益保護的適合性、必要性、相當性。{8}(P21)
(三)從日本刑法的發展可以看出，部分條文長期保護不變，部分條文被反復修改。
主要表現為：內容簡潔、用語抽象的條款，一直保持穩定，而內容複雜、表述詳細的條款則被反復修改；從數量上看，對刑法的適用範圍、刑罰(法定刑)的修改較多，對犯罪(構成要件)的修改較少。此外，單行刑法、行政刑法的修改，比刑法典的修改更為頻繁。
從刑法典總則修改的情況來看。關於犯罪成立條件、正當化事由、未遂犯、共同犯罪等規定，從來沒有修改過；而總則關於刑法的適用範圍、緩刑、假釋等規定被反復修改。例如，刑法總則關於適用範圍的規定，原本只有6個條文，後來增加了2個條文，第6條之前的條文均被修改過，其中第2條關於對國外犯的適用範圍的規定，被修改過3次。因為，隨著社會越來越國際化、流動化，國際犯罪越來越普遍，身處本國也可能受到來自國外犯的侵害，所以，需要不斷調整本國刑法的適用範圍。再如，關於緩刑的條款幾乎均被修改過，而且一般被修改過2次。此外，為了實現重罰化，對有關有期懲役、禁錮的期限、罰金與科料的數量的條款進行了全面修改。
從刑法典分則修改的情況來看。二戰後，對於犯罪及其構成要件的修改，主要表現為兩種情形：一是刪除了有關對皇室的犯罪、通敵犯罪、通姦罪，刪除了對尊親屬犯罪加重處罰的規定；二是增設與經濟生活、社會生活的變化密切相關的現代型犯罪，如增設有關電腦、電磁記錄的犯罪(近20個條文)。這是因為政治、經濟、社會生活的變化，必然導致刑法內容的變化。另一方面，大體而言，對於傳統犯罪的構成要件，基本上沒有作任何修改。其主要原因在於，對傳統犯罪構成要件的描述都比較簡短，涵蓋面廣，可以適應不斷變化的社會生活事實。雖然傳統犯罪的構成要件沒有變化，但其危害程度會不斷發生變化，國民對犯罪的評價也隨之變化，而刑罰是應對犯罪的，所以，刑罰與法定刑會不斷變化。由於侵犯人身的犯罪呈兇惡化、重大化的趨勢，日本刑法主要對侵犯人身的犯罪加重了法定刑，只有個別犯罪(強盜致死傷罪)降低了法定刑。
(四)刑法表述更加通俗化、平易化，規範用語減少、較難的漢字減少，而且新增條款的表述比較具體、詳細。
如前所述，日本刑法原本以片假名表述，1995年改為平假名。在日常生活中，日本國民一般使用平假名，由平假名表述刑法，可以使國民親近刑法，從而實現積極的一般預防。1995年的刑法典修改，也減少了規範用語與較難的漢字。例如，將漢字“婦女”改為“女子”，將“欺罔”改為“欺く”，將“贓物”改為“盜竊的物品(盜品)及其他相當財產犯罪行為所領得之物”(“盜品等”)；不再使用漢字“猥褻”，而直接使用假名(ゎぃせつ)。這樣的修改可能使國民更容易理解刑法條文，也許避免了刑法理論的一些爭論。
制定於1907年的日本刑法典，條文原本非常簡潔，犯罪類型極具包括性，解釋餘地較大。但近年來增加的條款，其內容非常具體、詳細。例如，2001年新設、2004年被修改的第208條之二第1項規定：“受酒精或者藥物的影響，在難以正常駕駛的狀態下，駕駛四輪以上的汽車，因而致人傷害的，處15年以下懲役；致人死亡的，處1年以上有期懲役。以難以控制的高速度行駛，或者不具有控制行駛的技能而駕駛四輪以上汽車，因而致人死傷的，亦同。”同條第2項規定：“以妨害人或者車的通行為目的，進入行駛中的汽車的近距離前，明顯接近其他通行中的人或車，並且以可能產生交通危險的速度駕駛四輪以上汽車，因而致人死傷的，與前項同。有意無視紅色信號或者與之相當的信號，而且以可能產生交通危險的速度駕駛四輪以上汽車，因而致人死傷的，亦同。”這樣的詳細表述，在二戰前的刑法典中是不可能見到的。這種具體、詳細的表述，幾乎使法條喪失了解釋的餘地。
三、日本刑法發展的啟示
考察日本的刑法發展及其特點，可以使我們得到一些啟示。
第一，在日本，刑法典、單行刑法與行政刑法所規定的犯罪難計其數，即使在中國人看來相對輕微的危害行為，也被規定為犯罪；相反，在中國，只有刑法典與少數單行刑法規定犯罪及其法定刑，不存在行政刑法(其他法律中不規定犯罪與法定刑)。正如日本學者所言：“和日本不同，在中國，至少在現階段，所有的刑罰法規都集中在刑法典之中，而在刑法典之外則幾乎看不見，因此，在中國不存在日本所謂的行政刑法。由於刑法典上的條文數量很少，因此，乍看之下，中國刑法中的處罰範圍似乎很廣，但實際上則不是如此，日本刑法中的處罰範圍比中國要廣泛得多。所以，在非犯罪化方面，中國遠比日本進步，這一點必須引起注意。”{8}(P123)
但是，非犯罪化的進步，並不等於刑法的進步，更不等於法治的進步。事實上，任何國家及其國民，都不會容忍危害行為，相反總是採取某種措施禁止、制裁違法行為，在法律內不能受到制裁的危害行為，總會在法律外受到制裁。否則，就沒有社會秩序與國民安定可言。由成文刑法將值得處罰的危害行為規定為犯罪，就意味著由法院根據實體刑法與法定程式作出判決，這便遵循了法治的要求。而將大量的值得處罰的危害行為在刑事訴訟之外由非司法機關處理，則存在兩個重大問題：其一，雖然從總體來看，刑罰是最嚴厲的制裁措施，但行政處罰完全可能重於較輕的刑罰。“在實際效果上遠甚于刑罰的行政制裁相當嚴重，將這種行政制裁不是交由法院，而是交由行政機關裁量的話，就會違反保障程式公正的憲法精神。”{8}(P123)其二，相當多的危害行為，也不一定由行政機關依照行政法處理，而是採取了其他一些非法律的途徑，這便更加違反了法治原則。
長期以來，我們習慣於講“懲辦與教育相結合”、“擴大教育面、縮小打擊面”；刑法只是規定了嚴重的犯罪行為，司法機關也只喜歡辦大案要案，輕微的犯罪行為沒有受到刑法規制。在非法治時代尤其是戰爭年代，這是可以理解和接受的。可是，在“依法治國”寫進憲法之後，人們並沒有反思以往的刑事政策是否符合法治精神與法治原則，沒有在法治視野下考慮刑法處罰範圍；而是習慣於認為，刑罰處罰範圍越窄越好，而沒有考慮對所謂“非犯罪行為”的處罰是否符合法治要求。其實，將各種嚴重的、輕微的犯罪行為納入刑法進行規制，由法院依法適用制裁程度不同的刑罰，正是依法治國的要求，也是社會成熟的表現。正因為如此，日本學者指出：“刑事立法的活性化傾向，是表明日本社會轉變為比以往更加不得不依賴刑罰的社會的一個標誌。在某種程度上，這是戰後日本社會‘成熟’的佐證。”{5}(P4)
同西方國家相比，我國的犯罪率顯得並不高，但國民對社會治安很不滿意。其中的重要原因之一是，許多輕微的犯罪行為沒有得到依法處理。所以，本文認為，我國當前的主要任務不是實行非犯罪化[6]，而是應當推進犯罪化。其一，對於不太受時代變遷影響的嚴重危害行為，應當納入刑法典進行規制。如刑法典應增加強制罪、暴行罪、脅迫罪、洩露他人秘密罪、公然猥褻罪、背任罪(背信罪)、侵奪不動產罪、非法發行彩票罪、偽造私文書罪、使用偽造變造的文書罪等。其二，應當制定《輕犯罪法》，將《治安管理處罰條例》、勞動教養法規所規定的各種危害行為，納入《輕犯罪法》中，使各種犯罪行為得到法院的依法審理。其三，在行政法、經濟法等法律中，直接規定行政犯的構成要件與法定刑。例如，在有關道路交通的法律中，直接將酒後駕駛、無證駕駛等行為規定為犯罪。與此同時，增加較輕的刑種(如禁止駕駛、禁止從事特定職業等)，並擴大罰金刑的適用範圍、增加罰金刑的適用數量(不再將罰金刑局限於財產犯罪與經濟犯罪)。
第二，由於日本立法機關以往像金字塔一樣沉默，而刑法又必須適應不斷變化的社會生活事實，所以，立法機關沉默的時代必然是法官、學者解釋刑法的時代。但在刑事立法迅速化、具體化的時代，解釋的餘地、作用會相對縮小。一方面，一旦出現新的危害行為，刑事法便迅速實行犯罪化，因而沒有必要將現行刑法條文的含義榨幹，更沒有必要想法設法對現行刑法條文作出各種事前預想不到的解釋結論。另一方面，在刑法條文表述得相當具體、詳細的情況下，刑法解釋的餘地相當小。法條表述越具體、越詳細，外延便越窄，解釋餘地就越小，於是要求及時增加新的條文。所以，日本刑事法正經歷由解釋的時代向立法的時代的轉換。{9}
這一點是耐人尋味的。罪刑法定主義是刑法的鐵則，其思想基礎是民主主義與尊重人權主義。為了保障人權，不致阻礙國民的自由行動，不致使國民產生不安感，就必須使國民事先能夠預測自己行為的性質與後果，因而必須事先明確規定犯罪與刑罰。因為當國民事先能夠根據成文刑法預測自己的行為性質時，就不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰處罰而感到不安，也不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰制裁而不敢實施合法行為，從而導致行為萎縮的效果。在此意義上，尊重人權主義與使國民具有預測可能性(預測可能性原理)是一個含義。但是，國民對自己行為的性質與後果具有預測可能性的前提是事先有成文法的規定，這便是法律主義(或成文法主義)；如果在具有成文法的前提下實行類推解釋，國民也不能預測自己的行為是否會被類推解釋為犯罪，因而侵犯了國民的自由，故必須禁止類推解釋。另一方面，刑法還必須具有穩定性，如果朝令夕改、頻繁增刪，國民也同樣喪失預測可能性。這其中便存在緊張關係。倘若強調刑法的穩定性，進而對刑法作出國民不能預測的解釋結論，便侵害了國民的預測可能性；如若強調解釋的嚴格性，進而頻繁增加刑法條文，也可能侵害國民的預測可能性。誠然，刑法頒佈與修改後，國民可以甚至應當通過各種途徑瞭解現行刑法；但是，要求國民時時刻刻關注刑法是否增加了新條款，並不合適。換言之，過於穩定必然導致類推解釋，損害國民的預測可能性；頻繁修改可以杜絕類推解釋，但也可能損害國民的預測可能性。所以，如何在二者之間作出選擇，保障國民的預測可能性，是值得研究的。
本文認為，只要不違反罪刑法定原則，就應當盡可能地對刑法進行合理解釋，使之適應不斷變化的社會生活事實；只有當解釋方法(如類推解釋)與結論(國民不能預測)違反罪刑法定原則時，才宜通過增加刑法條文增設新的犯罪類型。總體來說，我國法官、檢察官的解釋能力還比較低，如果要求從解釋的時代轉向立法的時代，必然導致刑法條文的急劇增加，反過來加擔解釋的負擔。而且，刑法條文的增加，並不能提高法官、檢察官的刑法適用能力；依靠刑法條文的增加彌補法官、檢察官的缺陷，必然得不償失；希望制定出一部不需要解釋的刑法典，只是幻想而已。所以，我們固然沒有必要使刑法長期穩定不變，但不能貶低解釋的作用與意義。
(三)日本刑法的發展，形成了一個特色：處罰的早期化與報應的重罰化並存。{5}(P5)重罰化雖然可能滿足被害人及其家屬的報應感情，但能否實現一般預防與特殊預防的效果，還值得關注。換言之，處罰的早期化、重罰化並不等於處罰的有效性、合理性。
日本刑法近年來的處罰早期化，顯然是為了保護法益。但是，處罰的早期化的有效性是值得關注的。我國刑法也存在一些處罰早期化的條款，但由於各種原因，其有效性並不理想。如何使刑事立法具有效率，是值得研究的問題。例如，我國刑法總則原則上處罰預備犯的規定，雖然一直以來受到不少學者的批判，在以往也確實顯露出其不合理的一面；但隨著社會生活越來越複雜化，法益保護的早期化越來越必要，這一規定精神也越來越顯示出其合理性一面。但是，如何利用總則關於預備犯的規定保護重大法益，同時防止對國民自由的侵犯，則需要進一步研究。再如，我國刑法第280條規定了偽造、變造國家機關公文、證件、印章罪與偽造、變造居民身份證罪，其目的在於禁止人們使用偽造、變造的國家機關公文、證件、印章與偽造、變造的居民身份證，從而保護國家機關公文、證件、印章、居民身份證的公共信用以及證明過程的純潔性。在此意義上說，將偽造、變造國家機關公文、證件、印章與偽造、變造居民身份證規定為犯罪並科處刑罰，也是一種處罰的早期化。但是，使用偽造、變造的國家機關公文、證件、印章以及使用偽造、變造的居民身份證的行為，因為沒有被規定為犯罪而極為普遍，反過來又催生了偽造、變造國家機關公文、證件、印章、居民身份證的行為；而偽造、變造行為由於隱蔽性很強，即使“辦證”的小廣告鋪天蓋地，貼滿天橋、電線杆、圍牆與地面，司法機關也難以查獲，因而越來越嚴重。如果將使用偽造、變造的國家機關公文、證件、印章與偽造、變造的居民身份證的行為規定為犯罪，那麼，由於使用行為容易被發現，人們不敢、不會輕易使用，這不僅保護了法益，而且必然減少偽造、變造行為。所以，我國立法機關應當注重刑事立法的有效性。
日本刑法近年來的重罰化，是相對于日本原來的刑事立法與司法狀況而言。總體來說，日本刑法對相同犯罪所規定的法定刑輕於我國刑法規定的法定刑；不僅如此，即使再嚴重的犯罪，日本刑事立法都儘量考慮適用緩刑的可能性。例如，2004年日本將強盜致傷罪的法定刑由“無期或者7年以上懲役”改為“無期或者6年以上懲役”，就是為了使緩刑適用成為可能。[7]即使提高了許多犯罪的法定刑(如殺人罪、有組織的殺人罪[8]、傷害致死罪、強姦致死傷罪等)，但法定最低刑都在6年以下(含6年)，也是考慮到適用緩刑的可能性。另一方面，日本的法官並不輕易在法定刑內選擇較重的刑罰。概言之，即使日本實行重罰化，刑罰仍然輕於我國。我國的刑法規定的法定刑較重，司法機關一般在法定刑內選擇較重的刑罰；事實表明，這種重刑主義做法，並未有效地遏制犯罪，一般預防與特殊預防的效果並不明顯。所以，我們不能因為日本實行重罰化，也要求實行重罰化；相反，我國仍有實行輕刑化的餘地。
(四)日本刑法典的修改狀況表明，概括性條款始終保持穩定，具體性條款卻被反復修改。由於刑罰尤其是有期徒刑與罰金總是涉及數量，所以，不斷修改有期徒刑的期限與罰金數額，是無可厚非的。至於如何選擇具體犯罪的構成要件(罪狀)的規定方式，使之既相對穩定，又能適應不斷變化且複雜的社會生活事實，則值得探討。
我國刑法分則對具體犯罪的罪狀描述模式，大體可以分為以下幾種：
第一種模式是，非常簡潔地表述犯罪特徵。如對故意殺人、過失致人死亡、詐騙、偽造貨幣等罪的規定，並不限定其行為方式、方法、手段等，只是規定行為的性質。這種條款往往能夠保持穩定，但可能缺乏明確性，有被類推解釋的危險，有損刑法的安定性。例如，教唆、幫助他人自殺，是否適用故意殺人罪的規定，在司法實踐上存在不同判決，影響了國民的預測可能性。
第二種模式是，對行為的方式、方法、手段作了比較詳細且封閉式的列舉規定(沒有設立避免遺漏的“兜底”規定)，如刑法第126條、第160條、第194條第1款、第196條、第198條、第201條等等。由於這種模式詳細列舉了犯罪行為的方法、方法、手段等，所以，凡是沒有採取法定方式、方法、手段的行為，都不可能成立相應的犯罪。例如，刑法第196條僅規定了四種信用卡詐騙方法：使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡與惡意透支。以此外的欺騙方法騙取財物，即使與信用卡有密切關係，也不能認定為信用卡詐騙罪。於是，某種詐騙行為是否符合刑法第196條規定的欺騙方法，就成為區分信用卡詐騙罪與普通詐騙或其他犯罪的關鍵。這種描述模式使條文內容具體、詳細，有保證刑法安定性的優點，但從立法論來考察，可能與實際生活脫節，未必是一種理想的立法模式。
第三種模式是，對行為的方式、方法、手段作了比較詳細的列舉，同時以“其他方法”防止刑法描述的遺漏(即存在“兜底”規定)。如第182條、第191條、第193條、第195條、第224條等。表面上看，個別列舉與“兜底”規定相結合的第三種模式與第二種模式只有一點不同，即是否有“兜底”規定。其實不然。由於第二種模式是對犯罪的封閉性規定，所以，其規定的行為不是舉例性質；而第三種模式因為存在“其他方法”的規定，所以，其規定或列舉的行為具有舉例性質。換言之，刑法第193條類似於以下規定方式：“以非法佔有為目的，使用欺騙方法騙取銀行或者其他金融機關的貸款，數額較大的，處……。下列方法通常屬於欺騙方法：(一)編造引進資金、項目等虛假理由的；(二)使用虛假的經濟合同的；(三)使用虛假的證明文件的；(四)使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重複擔保的。”這種立法例只是明示常見的欺騙方法，而不限制欺騙方法。所以，可以認為，第二種模式是“列舉法”，而第三種模式是“例示法”。
與列舉法相比，例示法更能對應社會生活事實。可以設想，如果刑法第196條在列舉了4種信用卡詐騙的欺騙方法後，設有“以其他方法進行信用卡詐騙活動”的規定，那麼，使用變造的信用卡便理所當然成立信用卡詐騙罪。如果刑法第198條在列舉了5種保險詐騙的欺騙方法後，設有“以其他方法進行保險詐騙活動”的規定，那麼，惡意複保險、隱瞞保險危險、被保險人自傷自殘騙取保險金的行為，就無可爭議地成立保險詐騙罪。與列舉法相比，例示法也不一定損害刑法的安定性。法官要將現實案件與法條例示的行為相比較，判斷現實案件是否與法條例示的行為相類似。所以，法官的自由裁量權受到了有效的拘束，刑法的安定性能夠得到保障。
刑法分則條文所規定的罪狀，實際上是對具體犯罪類型的描述，而非具體犯罪的定義。類型是立法與法律形成的前身，立法者的任務便是描述各種犯罪類型，因此立法者可能存在一定空間。{10}(P128)在一定空間內採取何種方式描述犯罪類型，是刑事立法學應當深入探討的問題。德國學者考夫曼指出：“類型無法被‘定義’，只能被‘描述’。因此，對立法者而言有兩種極端情況：或者整個地放棄描述類型而只給予該類型一個名稱。例如我們在德國刑法第185條所看到的，該條僅簡單規定：‘侮辱’將如此如此處罰。此方式將使法律的適用上獲得較大的彈性，但相對地也換來法律的不安定性。——或者試著盡可能精細地(‘列舉地’)描述類型。——例如德國刑法第250條加重強盜罪之規定。此種方式具有較大法律安定性之優點，但也造成謹慎拘泥以及與實際生活脫節的結果——耗費大而收穫小。前面曾提過的‘例示法’——這在新的刑法典中經常被運用，例如在加重竊盜罪(德國刑法第243條)——則取二者之間而走中庸之道；立法者只例示性地描述類型，因而明白地指示法官可使用類推的法律發現。”{11}(P117)概言之，例示法是概括條款與個案列舉法的一種有機結合，它既能保障刑法的安定性，也賦予法官對此類或類似的案件作出同樣處理的任務，既能對應社會生活事實，也能限制法官權力。因此，現代刑事立法越來越願意採取例示法{11}(P63)，今後的刑事立法宜儘量採用例示法。
(五)日本刑法在發展過程中實現了通俗化、平易化，規範用語減少，普通用語增多。這種做法是否完全合理，也值得關注。
法律由文字表述。罪刑法定主義要求實行成文法主義，因為文字不僅可以表述理念，還可以固定下來並使之反復斟酌，廣為傳播。作為罪刑法定主義派生原則之一的明確性，要求刑法盡可能使用普通用語。因為普通用語源於生活，比規範用語更為直觀、更為具體，因而容易被人理解；普通用語被人們長期使用，在特定的語境下較少出現含糊不清的現象；人們在閱讀一部作品時，總是首先根據用語的普通意義進行理解。刑法不僅是裁判規範，也是行為規範；刑法不僅要讓法官知道什麼是犯罪，而且也應讓一般人知道什麼是犯罪。Maria Theresia在匈牙利規定，必須給立法機關一個“愚笨的人”，如果這個人沒有辦法理解法律草案，那麼，就必須重新改寫該草案。{10}(P120)這樣的要求確實過分。但是，如果一部刑法不能被一般人理解，一般人便不能按照刑法規範評價行為和做出意思決定，刑法的規制機能就喪失殆盡。作為行為規範，刑法是針對一般人的、普遍反復適用的法律規範；要使一般人理解刑法，就應盡可能使用一般人使用的用語。
然而，要讓一部刑法的內容完全由普通用語表述，幾乎是不可能的。第一，刑法及其條文具有特定目的，所規制的物件具有特定範圍，換言之，每個條文都具有特定的規範意義。當普通用語與刑法所要表達的規範意義沒有距離時，毫無疑問應當選擇普通用語。但是，當普通用語與刑法所要表達的規範意義存在距離時，立法者不得不使用規範用語。例如，“白粉”、“鴉片煙”與刑法對毒品犯罪的規制物件不一致，所以，刑法必須使用“毒品”概念。“黃色書籍”、“三級片”等用語，與刑法對淫穢物品的規制範圍不一致，所以，刑法要使用“淫穢物品”一詞，而不使用普通用語。第二，刑法具有簡短價值，不能過於冗長。在使用普通用語可能導致冗長表述時，立法者會使用規範用語。如果像日本修改刑法那樣，將“贓物”改為“盜竊的物品(盜品)及其他相當財產犯罪行為所領得之物”，就會使刑法條文過於冗長。第三，分則條文是對犯罪類型的描述，如果過分使用普通用語，則會導致刑法條文含義的封閉，難以使刑法適應複雜化的社會生活。第四，刑法也是裁判規範，刑法用語不僅要傳遞資訊，還必須具有操作的功能。在使用普通用語不便於裁判者操作的場合，不得不使用規範用語。第五，刑法是普遍適用的規範，而不是僅適用於個案的命令。“形式、抽象性、一般性、以及概念性是對於法律的形成不可缺少的，否則將沒有所謂的等同對待，也將沒有正義存在。”{10}(P122)
總之，要通過使用普通用語，使一部刑法令所有國民心領神會，那是絕對不可能的。刑法不得不既使用普通用語，又使用規範用語或專業用語。但是，為了避免規範用語難以被國民理解的缺陷，應盡可能通過解釋性規定使規範用語具有明確性。
(六)長期以來，日本對刑法典採取的是直接對條文進行修改或者增刪的方式，而沒有頒佈新的刑法典。於是，出現了第××章之二、第××條之二、之三的表述方式。例如，需要在第163條之後增加一條，便將增加的條文稱為第163條之二。我國對刑法典的修改也採取這種方式。在本文看來，在相當長一段時間內，我國不宜制定新的刑法典，而應採用現在的修改方式。即使今後時機成熟時全面修改刑法典，也宜以現在的刑法典為基礎，使條文序號與對應的內容永遠不變。例如，無論如何修改，第232條永遠是對故意殺人罪的規定、第263條永遠規定的是搶劫罪，如此等等。這種修改方式的好處，一是使刑法比較穩定；二是使法官、檢察、學者與一般國民熟悉條文內容，不至於因為刑法的修改導致人們難以尋找條文；三是有利於刑法理論的繼承與發展，避免浪費學術資源。
【作者簡介】
張明楷，清華大學法學院教授，博士生導師。
【注釋】
[1]第3條是關於日本國民在國外犯罪的適用範圍的規定，第244條是關於親屬間盜竊與侵奪不動產的特例的規定。
[2]第45條是關於併合罪的規定，第211條是關於業務上過失致死傷罪的規定。
[3]“活性化”是日本刑法學者使用的概念，參見[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゅくぇ》，《法律時報》2003年第75卷第2號，第4頁以下。
[4]強制猥褻罪、准強制猥褻罪由原來的“6個月以上7年以下懲役”提高為“6個月以上10年以下懲役”；強姦罪、准強姦罪由原來的“2年以上有期懲役”提高為“3年以上有期懲役”；強姦致死傷罪由原來的“無期或者3年以上懲役”提高到“無期或者5年以上懲役”；殺人罪由原來的“死刑、無期或者3年以上懲役”提高到“死刑、無期或者5年以上懲役”；傷害罪由原來的“10年以下懲役或者30萬元以下罰金或科料”提高到“15年以下懲役或者50萬元以下罰金”；傷害致死罪由原來的“2年以上有期懲役”提高到“3年以上有期懲役”；危險駕駛致傷罪由“10年以下懲役”提高到“15年以下懲役”。
[5]由原來的“無期或者7年以上懲役”修改為“無期或者6年以下懲役”。
[6]當然，對於刑法典已規定的少數犯罪，也具有實行非犯罪化的可能性。例如，對刑法第294條、319條規定的行為，可以實行非犯罪化。
[7]參見[日]佐藤弘規：《刑法等の一部を改正する法律》，《Jurist》2005年總第1285號，第34頁以下。根據日本刑法第25條的規定，對於被宣告3年以下懲役、監禁或者50萬元以下罰金的人，才可能宣告緩刑。當法定最低刑為7年有期懲役時，即使酌量減輕處罰，最低也必須判處3年6個月懲役，因而不能宣告緩刑。
[8]該罪規定在《關於有組織犯罪的處罰及犯罪收益規制等的法律》中，法定刑原為“死刑、無期或者5年以上懲役”，2004年改為“死刑、無期或者6年以上懲役”。
【參考文獻】
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{4}[日]佐藤弘規. 刑法等の一部を改正する法律[J]. Jurist，2005，(1285).
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{10}[德]亞圖·考夫曼. 法律哲學[M]. 劉幸義等譯，臺灣：臺灣五南圖書出版有限公司，2000.
{11}[德]亞圖·考夫曼. 類推與“事物本質”——兼論類型理論[M]. 吳從周譯，臺灣：臺灣學林文化事業有限公司，1999.
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