王亞新：民事訴訟準備程式研究
2002-9-12 18:58:48 轉自中國民商法網 王亞新 閱讀3195次
一、研究民事訴訟準備程式的意義
目前在我國民事訴訟法學界，對準備程式進行研究的必要性或重要性正日益突現出來。而準備程式本身的意義，則是在民事、經濟審判方式改革的進程中隨著對公開審判的強調逐漸得到認識的。
我國的民事訴訟立法中，從1982年的試行法到現行法，都明確地規定了開庭審理的正式程式以及有關開庭審理前準備的程式，存在著相對於“開庭”而言的“準備”概念。[1]一般的教科書稱為“審理前準備”或“開庭審理前的準備”，而對此概念的大致定義則是：審理前準備指法院在受理案件後到進入開庭審理之前所進行的一系列訴訟活動，按照民事訴訟法第113條到119條的規定和司法實踐，這些訴訟活動主要包括送達起訴狀和答辯狀等訴訟文書、告知當事人訴訟權利和合議庭組成人員、審核訴訟材料並調查收集必要的證據，以及有的場合下追加當事人、移送案件，等等。[2]
從法律規定的程式結構以及學說上的解釋來看，法院處理解決民事案件的主要場面應該是以公開審判為原則的開庭審理。一般而言，法院以及當事人從案件的受理後到開庭審理前從事的種種活動，至少在理論上都是以開庭為前提，為開庭作準備的訴訟行為。這些行為或活動構成了訴訟流程到達開庭之前的一個階段。但是，在實際上支配了民事經濟司法實踐的原有審判方式中，“開庭審理和開庭前的準備”這一概念上和階段性的區分卻很不明顯。由於開庭審理並沒有真正得到重視，法官辦案的主要精力放到了法庭之外詢問當事人、調查取證以及背對背或面對面的反復調解等活動上，一般情況下大部分案件的處理都結束在這一階段。開庭審理往往只是在調解無效，需要下判決時，在通過請示領導等方式得到了最終結論的前提下才予以舉行，結果是導致了“先定後審”等庭審形式化或走過場的現象[3]。既然開庭審理本身因實際上發揮的作用十分有限，從而被置於無足輕重的位置，以開庭作為前提，只是為這種正式的審理作準備的程式自然也失去了重要性。在這樣的審判模式中，儘管有關的訴訟活動依然存在，但可以說作為準備的程式以至“開庭前準備”的概念本身事實上卻已經被消解掉了。一段較長的時期以來無論在學術界還是實務界，對研究準備程式問題以及對準備程式概念的認識都相當淡漠的現實就植根於這種狀況之中。
但是，自九○年代民事經濟審判方式改革全面推開以來，開庭前準備的重要性和研究準備程式的必要已越來越多地為學者和實務界人士所強調。這一傾向與審判方式改革的特點以及遇到的問題緊密相關。儘管各地法院推行審判方式改革的嘗試多種多樣，但一個共同的特徵就是把開庭審理重新放到了審判的中心位置。為了強化當事人收集和提出證據的責任，避免法官在庭外接觸單方當事人等“暗箱操作”的作法，有的法院試行了“一步到庭”或“直接開庭”，即開庭前基本上不在庭外作調查詢問等瞭解把握案情的工作，把審理的重點放到正式的開庭上，通過開庭審理來逐漸瞭解把握案情。但是這種嘗試在實踐中似乎遇到了不少問題。例如，一個重要的問題就是如果不作事前的準備，開庭審理常常會因不得要領而難以控制掌握，達不到所期望的效果。但另一方面，如果還是靠首先進行庭外的詢問、調查等方式來瞭解糾紛情況，等有了把握再來開庭的話，是否會回到開庭審理走過場或“先定後審”的老一套上去則又成為問題。看來，沒有開庭前充分的準備工作，難以展開內容真正充實而有序的庭審；而庭前的準備如果不能作得恰如其份的話，卻可能“喧賓奪主”，以至架空開庭審理本身。類似這樣的一些問題就使如何在把審判的重點放在開庭審理的前提下恰當地重構準備程式開始成為實務界和學術界共同關心的課題。
目前在各地民事經濟審判方式改革的進程中，許多法院正在進行多種不同的嘗試，努力通過為開庭審理作準備的司法實踐探索新的路子，逐漸形成一些合理且有效的準備樣式。其中一些具體的作法已經不能完全被現行法律條文上的有關規定以及教科書所述“開庭前準備”的概念或內容所涵蓋。然而在理論界，配合司法實踐中的探索對準備程式進行研究的工作，卻只能說剛剛開始起步。這種工作一方面意味著對現行法規的有關條文進行體系性的解釋，形成某種法律解釋學上的理論來支持改革；而另一方面，如果審判方式改革中重構準備程式的進展已很難局限在現行法律解釋的框架內，則需要從立法的角度，圍繞有關規定的修改或擴充來考慮準備程式體現在法律規範上的應有形態。這兩方面的工作都亟待深入。不過，本稿的研究重點卻不直接放在法律文本的解釋或立法修改建設的提出上。考慮到準備程式的重構是一項實踐性極強的任務，同時又牽涉到許多有關訴訟、審判原理的基本理論問題，準備程式的研究首先有必要在盡可能貼近司法實踐中遇到的具體問題這一前提下展開某種基礎性原理性的考察。從這樣的認識出發，本稿試圖利用比較法的部分資料，在理論上重新思考準備程式的概念、意義和功能，進而對重構我國民事訴訟準備程式的方向以及民事經濟審判方式改革中遇到的若干有關問題提出自己的見解。希望通過這樣的工作能夠為在上述兩個方面開展進一步的研究提供某些基本的素材和理論前提。
以下，在第二節首先簡要介紹國外民事訴訟制度的有關情況，對英美法系和大陸法系的代表性國家中民事訴訟準備程式的概念、含義以及牽涉到的問題層面進行整理和比較。第三節則進一步圍繞國外有關民事訴訟準備程式立法的最新動向和司法實踐中運用準備程式的經驗等材料，對有關的幾個原理性問題作一點更加詳細的分析。在此基礎上，最後的第四節用來集中討論在我國的民事訴訟中如何重構準備程式的問題，目前的民事經濟審判方式改革中有關開庭前準備的一些嘗試或作法將在通過比較法考察而獲得的視角、觀點之下加以重新審視和評價。
二、國外民事訴訟中的準備程式
各國的民事訴訟制度依屬於英美法系還屬於大陸法系的不同，其準備程式的樣式呈現出很明顯的區別。下面，以美國作為英美法系的代表性國家，以德國和日本作為大陸法系的代表性國家，分別給這些國家民事訴訟中的準備程式作一個素描，並進行簡單的比較。
1.英美法系民事訴訟的準備程式
英美法系國家訴訟程式的一個共通特點就是一審程式明顯地可以分為trial與pretrial這兩個大的階段。[4] trial 在許多方面與大陸法系訴訟中的“開庭審理”有共通性，這裏就暫稱為開庭審理，與此相應，pretrial總體上也能夠被視為開庭前的準備階段。但同時，這兩者相對於大陸法系而言也都有著自身的明顯特徵。從歷史上看，trial 是由陪審聽取當事人雙方進行的證明活動和相互辯論後對案件事實做出最終判斷的審理過程。儘管在今天，尤其是民事訴訟領域，陪審的使用已經不是那樣普遍和頻繁，但因陪審制度而帶來的許多程式上的特徵卻依然存在[5]。就影響形成準備程式樣式的要素而言，這些特徵主要有：
a. 由於陪審在被召集到做出評決這一過程在成本等方面的特點，trial必須採取集中審理或連續審理的方式。 即一旦開庭就必須在短時間內將案件審理完畢並達到最終的結論。這就使一審的流程明顯地呈現為前後兩個階段：前一階段一般佔據較長時間， 是為trial 作準備的pretrial過程；而後一階段的trial 一旦開始就將在很短時間內結束一審程式。
b.由於陪審只是在開庭前才被召集，他們僅僅通過trial 才接觸把握案情並做出最終判斷。這意味著對案件事實進行認定的主體完全不參與開庭前的準備活動。 事實上，在英美法系的對抗制（adversarysystem）傳統下，pretrial階段的準備活動歷來是由當事人（尤其是作為其代理人的律師）所從事的。儘管近些年來存在著法官更多更深地介入這一階段，主動對當事人的準備活動進行管理的明顯趨勢，但作為準備程式的pretrial階段主要由當事人進行並主宰的事實尚未發生根本的改變。
c.由於非法律專家的陪審必須在較短時間內集中地聽取證據和辯論並做出判斷，開庭前所作準備活動的主要內容就是必須使案情能夠在開庭時以某種適合於集中審理和陪審判斷的樣式被呈示出來。這意味著無論多麼複雜的案件，都必須被整理還原到若干相對單純的爭執焦點上，且對這些爭點有可能只需做出“是”或“否”的簡單判斷。這個特點導致了pretrial和trial在內容上的明確分工：pretrial只是整理爭點，決定當事人收集的證據哪些是允許在開庭時提出的；而trial 則是對在庭上被提出的證據和構成爭點的事實做出判斷。
關於英美法系民事訴訟中的準備程式形態及其特徵，還可以用美國的情況為例作一些更為具體的說明[6]
美國民事訴訟的準備程式在1938年制定並實施。聯邦民事訴訟規則之前，可以說一直以“訴答程式”（pleading）作為其基本內容，即訴訟過程主要由pleading和trial兩個階段構成。 所謂訴答程式就是當事人雙方通過交換訴狀和答辯狀來確定爭執的焦點，以便開庭審理時能夠圍繞這些爭點提交證據，進行證明和辯論。儘管訴答程式的樣式和內容等有所演變，但使案情的提示達到符合陪審判斷的程式來為trial 作準備的這一功能本身卻沒有根本變化。訴答程式不再直接發揮準備功能，從而也不再構成pretrial階段主要內容的這一重大變化，則是由1938年的聯邦民事訴訟規則帶來的。這個法律大幅度地簡化了訴答程式，使其功能轉移到當事人彼此之間請求或主張的相互“告知”（notice）上[7].
Discovery（也譯為“開示程式”）同樣源於英國法， 但卻在美國法中被發展到極致。一方面這一程式已在相當大的程度上替代了正式開庭審理的功能，實際上構成了美國聯邦民事訴訟程式的主體部分；另一方面又因其伴隨的深刻問題而成為美國80年代以來民訴程式改革的焦點或主要對象。Discovery 的基本含義是當事人雙方（實際上為其律師）從對方及第三者獲取有關案情的資訊和收集證據的程式， 法律規定的Discovery方法主要有庭外的證人證言筆錄、質問書、 提出書面及物品的要求、精神及身體狀態的檢查以及自認的要求等。[8]這種發現程式的目的、功能以及有關的內容可以從以下幾個方面來解釋。
a.幫助當事人雙方瞭解掌握對方對案情的認識，以便明確爭執焦點之所在或形成爭點本身。
此項功能或目的可以說構成了為開庭所作“準備”的最重要部分，尤其是集中地體現在質問書（ interrogatories ）與自認的要求（request for admission）這兩種發現方法中。 質問書與自認要求是一方當事人以書面方式就案情、證據所在、對方關於特定事實的認識或主張等情況直接向另一方當事人提問，被詢問的一方在一定條件下有義務如實回答，且這些回答在此後案件的審理中往往對回答者本身具有拘束力。通過這兩種方法，當事人不僅有可能獲得證據線索，更主要地是可以直接瞭解對方關於案情的認識，確立自己一方的對應策略，結果往往能夠使爭執的焦點在較早時期就得到固定。
這裏有必要對“爭點”（issue）這一概念略加說明， 因為此概念可以說在相當程度上體現了當事人主義訴訟及對抗制的本質。所謂爭點包含著兩層意思。首先，爭點是這樣一種事實，當事人雙方圍繞其真偽或存在與否持有完全相左的主張，處於爭持不下的狀態。審判意味著中立的第三者對此事實做出是或否的判斷，以解消爭執狀態。對於當事人之間不存在爭議的事實，無論第三者自身持什麼樣的見解，原則上都不能自行再將其作為判斷的對象。在美國民事訴訟中，開庭前準備一個主要的任務就在於，無論多麼複雜的案件，當事人自身都必須將其“凝縮”到若干明確的爭點上，以便開庭時能夠圍繞這些爭點展開攻擊和防禦，並使陪審最終能夠只是簡單地作出“是”或“否”的判斷。發現程式，尤其是其中的質問書和自認要求這兩種方法就是當事人通過雙方的相互作用來形成或固定爭點的重要手段。其次，與上述特點直接相關，爭點還必須是對於解決案件至關緊要的事實，或者說是案件真正的焦點。如果當事人的任何一方認為有爭議的事實本身無關緊要，或者在案件的真正焦點上並不存在實質性的爭議，就可以向法院提起不經開庭審理而只就法律問題做出簡易判決（summary judgment）的申請。至於哪些事實能夠視為案件的焦點，無疑與適用於該案件的法律是什麼的問題緊密相關，爭點的形成往往意味著適用於特定案件的法律得到確定。在美國的訴訟制度上，探索並向法院提示應該適用的法律也被作為當事人自身的任務。在此意義上，當事人（不用說實際上是其律師）通過發現程式以形成爭點的過程也是探尋並提示所適用的法律的準備過程。
b.為當事人提供了收集證據的強有力手段，以便使開庭審理時雙方的攻擊防禦能夠建立在具有充實材料的基礎上，並保證經短時間的集中審理後即做出的結論在實體上有更高程度的妥當性。
發現程式中規定的庭外證人證言筆錄、書面及物品的提出要求、精神及身體狀態的檢查等方法使當事人能夠直接向對方或其他人獲取證據。由於爭點的明確或形成往往是在掌握了一定證據的前提下逐漸完成的過程，證據的收集首先可以被視為整理並形成爭點這種準備活動的一環。但作為開庭前的準備，旨在加強當事人收集證據能力的發現程式起到的更重要作用則在於為雙方在法庭上的舉證、反證及辯論等攻擊防禦活動提供充實的材料，從而使陪審或事實審理法官在此基礎上就爭議的事實作出的最終判斷能夠最大限度地接近實體的真實。同時，發現程式的目的或功能並不限於提高實體方面的妥當性，加強當事人收集證據的能力在程式上還有著保證“公平競技”（fair play ）的含義和糾正證據所在不平衡等情況的政策目的。法律賦予當事人獲取只有對方才能接近的證據這一能力，是期望真正實現當事人雙方在對抗制下的所謂“武器對等”原則，並防止任何一方在開庭時突然提出另一方完全不瞭解也無法進行有效防禦的主張、證據等“突襲”的作法。
值得強調的是，在美國民事訴訟中，與開庭審理主要是雙方當事人相互舉證並反駁證據、進行辯論的對抗過程這一特點相對應，開庭審理前的準備階段不僅完全由當事人自行收集證據，且在這個階段同樣充滿了對抗性。發現程式在結構上以當事人之間的雙面關係及相互作用為前提，聯邦民事訴訟規則提供了直接調整這種關係或相互作用的程式規範，如能夠向對方取得的證據之範圍、拒絕出示證據的保密特權、無正當理由而不回應對方提示證據的要求時所受制裁等規定。長期以來，法官對當事人之間這種雙面關係或相互作用過程的介入基本上只是應當事人提出的申請（motion ， 也有譯為“動議”的）而進行“聽審”（hearing）， 並根據上述聯邦民事訴訟規則中的有關程式規定作出裁決。這種消極介入的情況在進入80年代以後才開始逐漸有所改變。
c.在使當事人對案情、自己一方和對方在掌握證據的強弱態勢以及訴訟結果的預測等方面獲得更加明白清醒的認識這一基礎上，促進雙方通過和解及其他方法儘早達成不需要經過開庭審理的糾紛解決。
發現程式不僅是以形成爭點、收集證據的方式來為開庭審理作準備的訴訟階段，同時也是當事人雙方摸索不經過開庭而達到糾紛解決這一可能性的過程。許多案件本來會耗費開庭審理所需的寶貴資源，卻因發現程式的實施而消失在開庭前的準備階段。在使國家能夠把有限的司法資源集中於較少數確實需要以開庭審理的方式來解決的案件上這一意義上，發現程式促進和解或其他解決方法的作用至少就訴訟制度的總體來說，仍然可以被看做“為審理作準備”的內容之一。
從民事訴訟的實際狀況來看，美國的原告及其律師似乎更傾向於通過提起訴訟來迫使對方進入談判交涉、或謀求在討價還價中的有利地位。這種作法也是使百分之九十以上的案件都未到達開庭審理階段，而在此之前以和解或其他通過談判交涉的方法得到了解決的背景之一。[9]事實上，通過收集證據和瞭解對方認識及意圖的過程，發現程式能夠幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，從而使和解有可能在更明確的案情事實基礎上較容易地達成。除了和解之外，案件解決於開庭審理之前的情況還包括撤訴、缺席判決以及上述的簡易判決等等。
圍繞和解的談判交涉活動同樣主要只是在雙方當事人及其律師之間展開，法官主動介入進行調解的情況通常屬於例外。但是這種狀況從80年代以來同樣開始改變。由於案件的增加所帶來的資源壓力以及對當事人自身和解的品質所產生的不安，美國的民事司法改革把促進和解的達成和提高和解的品質作為其重要內容之一。在今天，開庭審理前的糾紛解決已不限於和解等傳統的方法， 多種多樣的ADR （alternativedispute resolution，替代開庭審理的糾紛解決方式）也在訴訟的準備階段被提供給當事人選擇。[10]關於這方面的情況，下文還要涉及。
發現程式自1938年由聯邦民事訴訟規則規定以來至今，一直是美國民事訴訟一個不可缺少的重要部分。這一事實本身就說明該程式確實應制度設計的期待而在相當程度上發揮了上述的種種功能。但從70年代後期開始，針對發現程式自身存在的問題以及由此而發生的濫用發現程式現象的批評也越來越尖銳。經常被指出的主要問題就是由於當事人及其律師在缺乏法院監督的情況下不受限制地向對方和第三者取得證據，導致了開庭前準備階段過份地消耗時間，結果是開庭的拖延和整個審判過程的長期化。同時，使用于向對方收集證據或回應對方開示要求的資源大部分轉化為高額的律師費用，使當事人的經濟負擔大幅增加，極大地提高了訴訟成本。一部分訴訟代理律師還利用對方窮于應付開示要求的處境，以發動大量開示方法的策略來迫使對方同意並不公道的和解方案。鑒於這些批評，自80年代以來，聯邦民事訴訟規則數度修改，增加了主動開示（disclosure）和對使用發現方法的次數等進行限制的條文。同時，一部分法官也加大了主動介入開庭審理前階段的力度，開始積極對案件的準備過程進行管理。而這些介入或管理的最主要方式，就是作為準備程式的一部分，且其重要性越來越大的“審前會議”[11]。
審前會議（pretrial conference）與發現程式一樣，由1938 年的聯邦民事訴訟規則引入開庭前的準備階段。該規則的第16條規定，法官可以根據自己的程式裁量許可權在適當的時候把雙方當事人（一般是其代理律師）召集到一起，就案件的爭點以及雙方準備在法庭上提出的證據名單等進行協議。 根據協定的結果， 法官可以發佈“審前命令”（pretrial order）把開庭時審理的爭點和將要提交的證據等事項固定下來。這種命令的內容對當事人具有拘束力，即到了開庭時雙方不得再隨意對已決定的爭點和證據等加以變更。由此可看出，當時審前會議的實質內容就是由法官出面，幫助當事人歸納或總結通過發現程式從事準備所獲得的結果並將其固定下來，以便給開庭審理提供一個事前的完整計畫。實證的研究也表明，在相當長的時期內，法官一般只是在發現程式結束以後，開庭審理之前的二、三周內召集一次審前會議。
但是，在上文所述的法官加強了對案件準備階段的管理這一趨勢下，1983年修改的聯邦民訴規則第16條卻在很大程度上改變了審理前會議的內容和性質。為了有效地實施對訴訟進行的早期管理，審前會議原則上已不再是只召集一次，而是至少要召集兩次以上。第一次會議一般於發現程式的初期或開始前召開，目的主要是確定準備活動的大體日程以及開庭審理的時間， 所以往往稱為“決定日程的會議”（schedulingconference）。而最後一次會議（final pretrial conference ）則在歸納總結當事人準備活動的結果，為開庭制定審理計畫的同時，也努力尋求當事人之間在開庭前和解的機會。在初期和最後的兩次會議之間，法官可以隨時根據需要召開若干次會議來控制準備活動的進展並嘗試說服當事人達成和解。由這些情況可見，審前會議的功能已經不僅僅停留在單純地總結歸納準備活動結果和制定開庭審理的計畫上。為了加快當事人的準備進程，防止訴訟的延誤，法官可以通過召集審前會議來主動對發現程式進行管理。同時，儘量促使當事人和解或通過利用各種訴訟內ADR方法來實現開庭前的糾紛解決也成為審理前會議的目標之一。
進入90年代以後，美國進一步加快了對民事司法及訴訟程式進行改革的步伐。[12]主要由發現程式和審前會議構成的準備階段也是改革的重點之一。上述兩種程式的變化發展很大一部分就是在這種背景下發生的。目前，民事司法的改革仍然在進行之中，關於準備程式改革的實際情況已有一些報告予以披露。在將英美法系民事訴訟準備程式的一般情況與大陸法系進行比較以後，進一步討論準備程式涉及到的若干原理問題時，我們還要介紹和考察美國民訴準備程式改革的某些實際情形。
2.大陸法系民事訴訟的準備程式
大陸法系國家的民事訴訟作為總體來看，在不存在陪審以及由此而來的許多特點上與英美法系國家區別開來；另一方面，同屬大陸法系的國家又可以依其民事訴訟樣式的不同劃分為若干支系。[13]例如同為大陸法系的代表性國家，德國與法國的民事訴訟就明顯地呈現出許多不同的特徵。考慮到我國民事訴訟從大陸法系受到的影響主要來自德國，以及法國民事訴訟的特點與我國情況的距離等因素，[14]以下只以德國和直接繼受了德國法的日本作為大陸法系的代表，對其民事訴訟的準備程式進行考察。[15]
由於不是陪審而是職業法官對案件事實和證據做出判斷，也由於許多其他因素，德國和日本民事訴訟中的“開庭審理”以及相關的“準備”這兩個概念既與英美法系的trial和pretrial有許多共通性， 同時又存在很大的差異。在法官和雙方當事人（或其代理律師）出庭、由當事人提示證據和進行辯論、實行“公開、對席、口頭、直接”的原則等方面，德、日民事訴訟中的“開庭審理”與trial 一致。 但是， 區別於trial 在整個訴訟中原則上只能有一次是位於訴訟最終階段的集中或連續的審理等特徵，“開庭審理”則可以有若干次，不集中或非連續地分佈於特定案件從開始到終結階段的整個訴訟過程。與“開庭審理”的這種特點直接相關，所謂“準備”的概念就出現了兩種含義。首先，“準備”可以指法官、當事人及其律師在開庭審理（又稱“口頭辯論期日”）之前或之間從事的幾乎一切庭外的訴訟行為或活動，由於這些活動歸根到底都必須體現到開庭時提示的證據和展開的辯論上，因此可能被看作為開庭審理所進行的準備。但是德國和日本的民事訴訟法學說一般不把這些活動的總體理解為“準備程式”本身。因為在兩個國家的民事訴訟制度上，都有關於特定的“準備程式”的規定。這就是所謂“準備”的另一種含義。而兩種不同含義的“準備”分別與上述意義上的“開庭審理”相結合，就構成了兩種不同的審理結構。這兩種結構無論從制度上還是從司法實踐的角度來看，都可以說現實地存在於德國與日本的民事訴訟一審程式之中。
第一種結構是當事人及其律師先在庭外收集證據，通過與對方交換訴狀、答辯狀等文書的方式瞭解案情，以及進行其他必要的準備，然後法官在指定的日期開庭審理，主持辯論和證據調查。不過，由於當事人只是部分地提出主張和證據，開庭審理的結果總會發現還需要進一步在庭外作準備並再次開庭。於是，又重新開始“庭外準備—開庭審理”的過程。這一過程也許會重複多次，直到法官最終形成了完整的心證，對案件作出終局判決。當然，在訴訟的整個過程中，隨時都可能且事實上也經常以和解或其他非終局判決的方式終結案件。可以看出，這種審理結構意味著整個訴訟過程中不存在明確的程式階段，可以說是雖有“準備”卻沒有“準備程式”。從程式的內容上看，“證據的收集、爭點的形成”與“證據的審查、事實的判斷”一般也是交替進行的。
第二種結構則是案件受理後先進入法律所規定的特定準備程式，當事人在法官的主持下相互提出主張以形成爭點，並圍繞這些爭點各自收集證據。等到準備活動達到了爭點都確定下來、準備提出哪些證據等攻擊防禦的方法也已經決定的程式，案件才被提交最終的開庭審理。最終的開庭審理採取集中或連續的審理方式，原則上是一次性的證據調查和辯論之後即作出終局判決。採用這種結構的訴訟過程明顯地可以分為“準備程式—最終開庭審理”的兩個階段，準備活動主要是在制度化的準備程式內被從事或進行的。至少在理念上，前後兩個階段的內容分化為“證據的收集、爭點的形成”與“證據的審查、事實的判斷”。從這些特點看來，第二種審理結構確實與英美法系非常接近。不過需要指出的是，德國和日本的準備程式中基本上不存在類似於發現程式那樣最大限度地保證當事人向對方或第三者收集證據的機制。同時，與英美法系的準備程式原則上由當事人自行運作不一樣，德國和日本的法官自始至終主持、控制著準備程式的進行。此外，在法律規定的多種準備程式中，有一種是以開庭的方式來從事整理爭點等準備活動的（德國法的制度稱“早期第一次期日方式”，日本法的制度稱“用於準備的口頭辯論式”）。經一次甚或數次開庭的準備之後才進行最終的開庭審理，用於準備的開庭稱為“準備期日”，而最終的開庭則稱“主要期日”。採用這種方式的審理結構意味著“準備”概念並不一定只是相對於“開庭審理”而言的，有必要給以這兩個概念更靈活的理解。關於這一點，下面還會涉及。
德國和日本的民事訴訟法上早就存在關於準備程式的規定，但審判實務卻與法律規定有相當的距離。很長時期以來，司法實踐中的實際情況一直是有“準備”而無“準備程式”的第一種審理結構佔據主流地位。不過近若干年以來，通過法官、律師在實務上的改革試驗和立法的修改，包含著正式準備程式的第二種審理結構已經開始支配這兩個國家的民事訴訟。以下分別對德、日兩國民事訴訟中準備程式的推移變遷作一個簡單的描述和考察。
19世紀後期德國統一之後成立的民事訴訟法典中，除了有關“準備書面”（即開庭前當事人提出的訴狀、答辯狀等文書）的規定之外，還針對有複雜的數額問題需要計算等情況的某些特定種類案件，規定了由合議庭指定的單獨法官（“受命法官”）負責主持的準備程式。但這種程式不僅在法律上本來就屬例外，實踐中也極少得到運用。此後，1924年對民事訴訟法的修改擴充了有關準備程式的規定。準備程式的適用不再限定在特定種類的案件上，只要審判長認為有必要，就可以從合議庭中指定一名法官先單獨對案件進行預備性的審理。該受命法官在幫助當事人整理爭點並根據需要在一定程度上審查有關證據之後，可以採取進行調解或作出缺席判決等各種早期終結案件的措施。如果案件缺乏早期終結的條件，則在為開庭做好準備的基礎上被移交給合議庭正式審理。但是，這些規定卻未能真正在審判實務中紮下根來，適用準備程式的案件只占了很少的比例，而大部分案件的審理都呈現出上述的第一種結構。這種情況一直持續到70年代。
1976年，在以所謂“斯圖加特方式”為代表的一部分法院進行試點所獲得的經驗基礎上，經過了相當時間的立法修改和討論過程之後，當時的聯邦德國國會通過了旨在全面修改現行民事訴訟法的所謂“有關簡化審判程式及加快審理進程的法律”（ Das Gesetz zur Verainfachung und Beshleunigung Gerichtlicher Verfahren, BGBI. 1976, 1 3281.簡稱“簡略化法”），並決定此項法律於1977年7月1日起開始施行。[16]簡略化法的目標在於真正實現上述第二種審理結構：經過充分準備的程式階段，以圍繞爭點而進行的證據調查和辯論為內容的開庭（“主要期日”）原則上只有一次，進行充實集中的審理後即作出最終判斷以終結案件。為此，該法律規定了兩種準備程式，一種是“早期第一次口頭辯論程式”，另一種則是“書面準備程式”，由負責審理的法官根據裁量從中選擇。法官如果選擇了早期第一次口頭辯論程式，則在審查訴狀後決定第一次開庭（口頭辯論）的期日並通知雙方當事人的代理律師屆時出庭。雙方在第一次開庭前可以通過交換答辯書、再答辯書等文書進行準備。第一次開庭主要用於整理爭點和證據，但法官根據情況可進行調解或作出缺席判決、中間判決等決定，如果案情簡單，也可以經適當的證據調查和辯論之後對案件事實作出最終判斷。通過第一次開庭所進行的準備（必要時也可能有數次用於準備的開庭）之後，法官在與雙方代理律師協定的基礎上對最後開庭集中審理的期日（主要期日）、以及作為主要期日審理對象的爭點、證據等事項做出決定。到了主要期日，當事人以前沒有提出的主張和證據原則上已不能再行提出來作為審理對象（這種法律效果稱為“失權”）。如果法官選擇的是書面準備程式，則必須在向被告送達訴狀的同時規定提出答辯狀的日期。被告在收到訴狀的兩周之內必須表明自己是否進行爭議，如果決定防禦就必須在法官規定的日期內提出答辯。法官在向原告送達被告方的答辯時還可以決定原告方提出反駁答辯文書的日期。經過這樣的書面交換等準備之後，法官同樣就主要期日等事項做出決定。在主要期日開庭審理的階段，當事人在書面準備過程中沒有提出的主張和沒有事先請求在開庭時予以審查的證據原則上同樣發生失權效果，不能再行提出。
立法上以實現“準備程式＋主要期日開庭審理”的審理結構為目標，就準備程式作了種種明確的規定。但是，這些規定在民事訴訟實務的運作中是否能夠真正地紮下根來，或者說，實際上簡略化法的目標究竟在多大程度上得到了實現，這卻是另外一個問題。簡略化法實施以來，關於訴訟審判實務中對準備程式的運用狀況已有不少實證的調查提供了報告和資料。[17]總的評價是，儘管由於種種原因長期形成的第一種審理結構不可能在一朝一夕徹底改變，但通過實務界人士對有關準備程式等新規定的積極運用，第二種審理結構已在司法實踐中紮下根來，並開始成為案件處理方式的主流。例如，80年代後期在德國最大的巴伐利亞州各級法院實施的調查表明，經常選擇早期第一次口頭辯論方式準備程式的法官在基層的地方法院（Amtsgericht）為40％， 在管轄案件標的較大的地區法院（Landgericht）則為51％； 經常選擇書面準備程式的地方法院法官為48％，地區法院法官則為44％；基本上不選擇準備程式的法官在地方和地區法院分別為12％和5％。來自聯邦司法部的資料也表明，從1983年到1985年，德國民事訴訟中開庭期日的次數總體上已大幅度減少，開庭一至二次即告終結的案件占到了案件總數的75.1％；而在簡略化法實施之前的1967年到1970年，需要開庭六次以上的案件卻占了案件總數的50.1％。[18]
日本的情況與德國有很大的類似性。1890年制訂的日本近代最早的民事訴訟立法直接繼受了當時的德國民事訴訟法典。關於準備程式同樣蹈襲了德國法的規定，即只是對需要數額計算等有限的幾類案件適用準備程式。1926年對民事訴訟法進行的修改與德國民訴法的修改相並行，取消了準備程式適用範圍的限定，同樣規定法院可依裁量將任何案件先交準備程式，由單獨的受命法官負責整理爭點和證據，做好準備後再行開庭審理。但是總的來說，關於準備程式的規定在民事司法實踐中並沒有能夠得到切實執行，實務上占主流的一直是“準備＋開庭→準備＋開庭……”的第一種審理結構。
這種局面開始發生根本性改變是在進入80年代以後。以東京、大阪等大都市的法院為中心，許多法官在律師的配合下開始嘗試一種稱為“辯論兼和解”的新的審理方式。採用這種審理方式的法官在征得當事人同意的基礎上，於主要開庭期日之前將雙方當事人及其代理律師召集在一起，不是在公開的法庭上而是在辦公室或在和解室內就案件的爭點、證據進行非正式的討論。如果法官認為時機成熟也可以進行調解，爭取促使當事人達成和解；如果沒有達到和解，則在整理了爭點和做出哪些證據將允許提交開庭時審查的決定以後，確定開庭的主要期日。爭取在做好這些準備的前提下，達到通過主要期日的一次開庭審理即作出最終判斷的目標。由此可看出，“辯論兼和解”是一種將準備程式與法官調解結合在一起的審理方式，其主要目的之一就是以“準備程式＋主要期日開庭審理”第二種審理結構取代當時仍占主流地位的第一種審理結構。由於法官與雙方當事人及其各自的代理律師圍著圓桌而坐，不拘形式地發言和討論，類似一種非公開的會議，因此又稱“圓桌樣式”。[19]這種審理方式因其在加快訴訟進程及促進和解等方面取得的實際效果，80年代以來很快在全國管轄一審案件的法院得到了普及，而且也獲得了來自訴訟法學界的有力支持。但同時仍有一部分學者和律師對“辯論兼和解”方式在是否屬於法律允許範圍內的作法、其非公開的性質是否會侵害當事人的程式保障權利等問題上持批評和保留的態度，因而存在著明顯的爭論。[20]
在這樣的背景下，日本從1990年開始正式展開了對民事訴訟法的全面修改，準備程式的重新設計則是其重點之一。1996年6月， 國會通過並公佈了新的民事訴訟法。與舊法相比，有關準備程式的規定得到了大幅度的充實。新法規定了三種樣式的準備程式，即書面準備方式、用於準備的口頭辯論方式、會議型的準備方式。書面準備方式和用於準備的口頭辯論方式大致分別相當於德國簡略化法所規定的書面準備程式和早期第一次口頭辯論程式。不過，日本的書面準備方式由於規定了“當事人居住在遠方或其他類似情形”作為適用這種方式的限定範圍，因此是不像德國法上的書面準備程式是可以普遍適用的程式。另一方面，會議型的準備方式卻是在德國法上找不到相對應制度的程式，顯然其直接的來源或原型就是日本自身司法實踐中的“辯論兼和解”方式。但是，在保障當事人雙方在場的對席審理、一定條件下允許旁聽、準備階段終結後交付開庭正式審理的形式等方面所設的規定，都可以說充分意識到了對“辯論兼和解”方式的批評。從這個角度來看，會議型的準備程式也具有從制度上推動實務中兼有準備和調解兩種性質的“辯論兼和解”方式向準備方面“傾斜”的效果。儘管這三種準備程式在法律上都並非強制適用，而是法官在聽取當事人意見的基礎上根據裁量進行選擇的物件。但由於新的立法成立之前實務界已有廣泛試點的經驗，因此新法開始施行後有關準備程式的的規定很快得到了較普遍的適用。這一點已在大體上為若干實證的調查所確認。在這個意義上，可以說目前日本民事訴訟的一審案件已經在相當的程式上實現了以“準備程式＋主要期日開庭管理”兩階段為內容的第二種審理結構。
從以上簡單的介紹可以看出，無論德國還是日本的民事訴訟，都有一個從無明確的階段並多次重複“準備＋開庭”的審理結構佔據主流的狀況向強調“準備程式＋主要期日開庭”的兩階段結構轉移過渡的過程。這也是一個實務界和法學界通過司法實踐中的多種嘗試、理論的累積深化以及法律的修改等方式不斷努力改革或改進審理結構的過程。就大陸法系中的德國法系統而言，案件通過開庭前的準備活動再加上一次性的開庭審理即告終結的兩階段結構，本來應該是民事訴訟法上所想定的審理結構原型。不過考慮到案件不同的複雜程度等具體情況，同一案件的審理有若干次開庭的情形也是法律所允許的。但是由於種種原因，無論德國還是日本，長期以來多次重複“準備＋開庭”的審理結構卻成了審判方式的主流。儘管這種情況的形成既由一定社會的、歷史的條件所規定，本身也發揮了相當的正面功能，但隨著社會生活和商業環境的變化，占主流地位的審理結構所帶來的種種問題卻達到了不能坐視的程度。主要的問題在於當事人（多數情況下是其代理律師）從事的準備活動缺乏緊迫感而過於散漫，到了開庭時只能或者由於訴訟策略的考慮而僅僅提出部分主張和證據，導致無法進行充分的辯論和審理，結果法官不得不重新設定庭外準備的時間，間隔性地多次開庭。由此造成的後果一方面是審理的時間往往拖得過長，與越來越加快了節奏的商業社會日益不相適應；另一方面則是開庭審理的許多場面失去了當事人雙方真正交鋒進行辯論的實質內容，成為使當事人本身極度缺乏參與感的儀式性過程。於是，提高訴訟或審判整體的效率和真正使開庭時實現具有充實內容的辯論和審理過程就成為審理結構以及準備程式改革的目的。“準備程式＋主要期日開庭”的兩階段結構歸根結底也是為達到這些目的的手段之一。不過，應該看到司法實踐中也存在著不少無須適用準備程式的案件，而且根據具體案情混合使用不同審理結構以及不同準備程式的情況似乎也並不少見。總之，在目前，通過準備程式的運用等方法進一步提高訴訟效率和充實開庭審理的改革，在德國和日本都仍處於進行過程之中。(未完)
本文原載《中外法學》2000年第2期
（作者簡介：王亞新，法學學士（北大），法學博士（京都），清華大學法學院教授）
注釋：
[1] 實際上，這樣的結構在民事訴訟法正式立法之前的一些內部的程式規範中就已經可以看到。例如，可參見楊榮新等編，《民事訴訟法參考資料》（中央廣播電視大學出版社，1986年）一書中所載最高法院於1956年、1957年、1979年在內部傳達的有關民事審判程式的檔。
[2] 例如可參見，柴發邦主編，《中國民事訴訟法學》，中國人民公安大學出版社，1992年，366—367頁；常怡主編，《中國政民事訴訟法學》《修訂版》，中國政法大學出版社，1997年， 263頁，楊榮新主編，《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社，1997年，325頁。
[3] 作為實務界權威人士對這種審判方式一般特徵的描述，參見王懷安，“審判方式改革是我國民主和法制在審判領域的重大發展”，最高人民法院研究室編，《走向法庭——民事經濟審判方式改革示範》，法律出版社，1997年，24頁。）
[4] 除了美國法之外， 筆者主要是通過日語文獻接觸到英美法系其他國家情況的。茲列舉這些文獻如下：田中英夫，《英美法總論》（上、下），東京大學出版會，1980年；日本司法研修所編，《英國民事訴訟的運營》，法曹會，1996年；金祥洙，《澳大利亞的民事司法》，信山社，1997年；小島武司編著，《訴訟法法系之再考察》，中央大學出版部，1999年（本書是1995年在義大利召開的國際訴訟法學會各國報告的日語版。這裏參照了其中關於加拿大、新西蘭等國民事訴訟的部分）。
[5] 在英國，1933年的立法對民事訴訟採用陪審限制在若干特定的案件上，民事訴訟的司法實踐中採用陪審的情況也幾乎已經成為例外。但是，由法官主持trial進行審理時，該法官就不會參與pretrial 的準備活動，他與陪審員一樣只是在開庭時才首次接觸到案件。參見前注田中英夫，《英美法總論》（下），東京大學出版會，1980 年， 452 —453、456—457頁；小島武同，《訴訟法法系之再考察》，249頁。美國民事訴訟中陪審的使用比英國頻繁一些。
[6] 在美國由於實行聯邦制，聯邦與各州的民事訴訟制度有所不同。這裏的介紹以聯邦地區法院管轄的一審案件審理程式為中心。 筆者主要依據了以下教科書中的有關章節：Fleming James. Jr, Geoffrey C. Hazard Jr and John Leubsdorf,Civil Procedure, Fourth Edition, Little, Brown and Company,Boston 1992; Joseph W. Glannon, Civil Procedure: Examples andExplanations, Third Edition, Aspen Publishers, Inc. 1994;Mary Kay Kane, Civil Procedure, fourth Edition, WestPublishing Co. 1996. R. Lawrence Dessem, Pretrial Litigation:Law, Policy and Practice, Second Edition, West Publishing Co.1996.此外，關於美國聯邦民事司法的一般情況， 已存在不少中文資料可供參考，茲列舉筆者接觸到的有關文獻如下：沈達明編著，《比較民事訴訟法初論》（上、下），中信出版社，1991年；白綠鉉，《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社，1996年；傑佛瑞·C.哈澤德，蜜雪兒·塔魯佛著，張茂譯，《美國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社，1998年；宋冰編，《讀本：美國與德國的司法制度及司法程式》，中國政法大學出版社，1999年。）
[7] 關於訴答程式及其演化過程，參見上揭Fleming James. Jr. 等，Leubsdorf,Civil Procedure,pp.137—148；小林秀之， 《新版美國民事訴訟法》，第三章；前注，白綠鉉，《美國民事訴訟法》，37—42頁。）。而形成爭點、尋找並決定在法庭上提交的證據等直接為trial 作準備的功能，則被交給了晚近規定的“發現程式”（discovery ）和“審理前會議”（pretrial conference）。從這時開始， 美國民事訴訟中所謂準備程式的內容，至少就其主要部分而言，就是上述的兩種程式。 （注：不過， Pretrial 的概念在英語文獻中有多種含義。 有專指discovery和pretrial－conference的情況，也有包括pleading 在內的用法。例如，Joseph W. Glannon, Civil Procedure: Examples andExplanations, Third Edition,Aspen Publishers,Inc.,pp.611 —612。）
[8] 關於發現程式的沿革與主要內容，可參見上揭R. Lawrence Dessem, PretrialLitigation Law, Policy and Practice, pp. 203— 281. FlemingJames. Jr等，Civil Procedure,pp.231－276。
[9] 參見，谷口安平，《程式的正義與訴訟》（王亞新，劉榮軍譯），中國政法大學出版社，1996年，35頁。這種情況的另一個背景則是經濟上的誘因，即提起訴訟時需要繳納的訴訟費非常低廉。
[10] ADR 又分為“法院之內”（courtannexed ADR or court sponsored ADR）與“法院之外”兩類。前者附屬於訴訟過程，目的在於替代開庭審理；而後者則是訴訟之外的糾紛解決，目的在於替代訴訟或審判本身。這裏所說的ADR主要指前者。 關於ADR的一般情況，參見王亞新，“糾紛、秩序、 法治——探尋研究糾紛解決和規範形成的理論框架”，《清華大學法律評論》第2輯，1998 年，16—17頁。
[11] 關於審理前會議，參見上揭，R.Lawrence Dessem, Pretrial Litigation:Law,Policy and Practice,pp.491 —521; Fleming James et al,Civil Procedure.pp.281—286.日本司法研修所編， 《美國民事訴訟的運作》，法曹會，1994年，114頁。
[12] 參見， 古閑裕二， “美國的民事司法改革——以1990年的Civil Justice Reform Act為中心”，載日本司法研修所編，《美國民事訴訟的實際情況》，法曹會，1997年。
[13] 例如從上揭小島武司編著，《訴訟法法系之再考察》一書來看，大陸法系至少又可再分為日爾曼、拉丁和斯堪的納維亞等三個支系。參見34頁。
[14] 法國民事訴訟以書證為中心的證據原則，開庭審理的內容只是口頭辯論、證據調查在準備階段完成等特徵，從我國民事訴訟的角度來看都不太容易理解。這正說明了我國近代民事訴訟制度從形成時期以來所受法國的影響極其有限。關於法國的民事訴訟制度，可參見，張衛平、陳剛編著，《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社，1997年。
[15] 關於德國民事訴訟的一般情況，除了以下兩種英文文獻外， 筆者主要參照的是日文文獻。 Peter Gottwald,"Simplified Civil Procedure in West Germany, " The AmericanJournal of Comparative Law, Vol. 31, 1983 （該論文有張茂的節譯，載上揭宋冰編， 《讀本：美國與德國的司法制度及司法程式》）；Peter Smits and Marc Ynzonides, "German Civil Procedure, " inH. T. Snijders, ed. Access to Civil Procedure Abroad(translated by Benjamin Ruijsenaars), Sweet & Maxwell Ltd. ,London, 1996.）
[16] 這項法律採取的是將民事訴訟法典中被修改了的條文彙編在一起的方式。
[17] 關於這些調查及其提供的資訊和資料，參見吉村德重，“訴訟促進與辯論的充實·活躍——西德簡略化法的理想和實際”，《井上正治還曆紀念論文集》（下）；阿爾弗萊德·瓦爾希切法著、豐田博昭譯，《簡略化法對審判實務》的影響，彼得·艾倫斯、小島武司編，《西德民事訴訟法的現在》，中央大學出版部，1988年；吉野正三郎，“簡略化法的成果和展望”，《法律家》第914號，1988年； 日本律師協會德國民事訴訟視察團編，《德國民事訴訟的實態》，成文堂，1995年。）
[18] 參見上注，吉野正三野，《簡略化法的成果和展望》。
[19] 關於“辯論兼和解”的實際運作情況和理論上的討論，參見，鈴木正裕，“關於‘辯論兼和解’方式”，《民事訴訟雜誌》36號，1991年；交涉與法研究會編，《裁判內交涉的邏輯——關於辯論兼和解的思考》，商事法務研究會，1993年。
[20] 作為對“辯論兼和解”方式的代表性批評意見，參見，荻原金美，“對所謂‘辯論兼和解’的管見”，《判例時代》734號，1990年。）
三、國外準備程式有關的幾個重要問題
以上對英美法系和大陸法系的代表性國家民事訴訟中有關準備程式的概況作了一個簡單的介紹，接下來想圍繞幾個重要問題作進一步的考察。這是一些國外民事訴訟準備程式的設計時和運用中經常碰到的問題；相信對於我國民事訴訟準備程式的重構也極具參考意義。下面想分別考察的有三個方面的問題：體現在準備程式中的正當性與效率性的關係；當事人的準備與法官的介入；準備過程中法官進行調解的問題。
1.準備程式中的正當性與效率性
1995年於義大利召開的國際民事訴訟法學會上，一位日本學者在對各國報告內容進行的總結中指出，民事訴訟的普遍理想在於實現妥當、公正、迅速、廉價的糾紛解決。[1]妥當和公正的價值可以大致分別理解為實體的正義與程式的正義。在歐美的法律傳統中，實體的正義儘管具有極為重要的價值，卻不是可以不擇手段、不計成本來追求的目標。實體的正義被理解為在程式正義的制約下力圖最大限度地予以實現的價值，這兩者結合起來就構成了訴訟的正當性概念。另一方面，迅速和廉價則可以被視為訴訟效率性最主要的內容。正當性和效率性的要求貫穿整個訴訟過程，既能夠相互促進、相互補充，又時時可能處於某種相互抵觸或矛盾的緊張狀態中。對於準備程式的構成與運用來說，正當性與效率性的關係同樣是最重要的問題之一。
為了考察準備程式中正當性與效率性的關係問題，首先有必要轉換視角、拓寬思路，從第三者進行的一般糾紛解決過程這個角度考慮一下區分準備階段的必要性。在任何有中立的第三者參加的糾紛解決過程中，只要第三者的作用不僅僅局限於幫助或促進雙方當事人交換資訊，而是達到了提示自己的解決方案並說服或命令雙方當事人接受這種解決方案的程式，則第三者對糾紛狀況的把握瞭解就成為必要。但非當事人的第三者對糾紛情況的認識瞭解總是一個逐漸的過程，而且這一過程可以依認識逐步深入的程式而呈現出一定的階段性。尤其是情況比較複雜的糾紛，往往需要一定的時間來整理把握爭議的焦點或問題之所在，才能再進一步弄清圍繞這些焦點或問題的事實關係。一般的糾紛解決過程中第三者對糾紛情況的瞭解把握總是呈階段性，以及這種階段性常常體現為糾紛焦點或問題的整理和事實關係的查明——這兩個特點就給作為糾紛解決過程之一種的民事審判劃分準備階段、設計準備程式提供了一般的事實性基礎。從上面介紹的比較法資料可以看到，各國民事訴訟中的準備程式往往意味著審判者對案情進行瞭解把握的一個特定階段，而且這個階段的任務往往被限定於整理爭執焦點及確認即將被提交的證據。
但是，力圖解決糾紛的第三者認識瞭解糾紛情況的過程一般呈階段性，且不同階段的認識內容有所區別這一事實性狀態，並不能直接帶來在民事訴訟中應該劃分準備階段或設定準備程式這種規範、結構性的要求。因為僅僅從瞭解把握糾紛狀況乃至進一步解決糾紛的效率性這一角度來看，在制度上把糾紛解決的過程結構化，固定為準備與開庭審理等形式性階段的作法，並不一定比非結構性的、把瞭解把握糾紛情況的方式方法交給第三者靈活掌握的糾紛解決過程更為有效。以典型的調解過程為例，調解者可以不拘形式地分別或同時詢問當事人，隨時著手調查有關的事實，而且幾乎任何時候都能夠嘗試說服當事人以達成某種合意。一般而言，這種根據具體情況靈活掌握方式方法的作法比起按照一定程式化的階段和形式來瞭解把握案情的形態來說，更容易也能夠更快地“吃透案情”。然而，在制度上以獲得判決為目標的民事審判中，審判者卻被要求必須主要通過開庭審理這種場合或形式來瞭解把握案情。這一點正是準備程式存在的前提，也是該程式被名之為“準備”的含義所在。應該說，這個規範性的要求並不來自於把握瞭解案情以至解決糾紛的效率性，而來自于作為判決基礎的正當性原理。為了使通過審判程式而達到的判決本身獲得正當性，作為判決基礎的證據以及被證據所證明的主張等訴訟資料（至少其主要的部分）必須在公開、對席、直接、口頭等程式保障的原理支配下取得。[2]換言之，法官把握瞭解案情的過程在相當的程度上必須按一定的程式要求，於特定的場合或形式下進行。這就是開庭審理。當然，法官完全通過正式的開庭來瞭解把握案情也並非不可能，但因開庭審理不可能隨時隨地舉行（法官與雙方當事人及其代理人的日程都必須一致），這種作法往往會造成審理時間拖得很長，而且有限的開庭時間以及每次開庭之間難以避免的間隔都有可能防礙實現充實的審理。於是，為了使法官真正能夠通過有限的開庭審理來取得作為判決基礎的主要訴訟資料，在開庭之前或之間作一定的準備就成為必要。所謂準備程式則意味這些準備工作構成了程式上一個特定的階段，其開始、終結以及實施的樣式等都通過法律規定得到了一定程式的制度化。這樣看來，準備程式最根本的存在意義，就在於對提高整個瞭解把握案情過程的效率性和維持通過程式保障而獲得的正當性這兩個要求之間可能發生的衝突或矛盾進行調整，使開庭不走過場，真正成為時間集中、內容充實的審理過程。於是，提高效率性和維持正當性的關係，就成為準備程式的設計和運作中最基本的問題之一。
正當性與效率性的關係在準備程式中儘管可能體現在許多方面，但首先涉及到的就是準備程式的形式或實施樣式。換言之，這裏的中心問題是：以什麼樣的形式來實施準備，才能夠即使審判者不至於在沒有充分程式保障的情況下就形成對案情的實體性判斷；又保證為開庭做好準備，使開庭時在有限的時間內能夠進行充實的審理並及時結案。從上述美國、德國和日本的情況來看，準備程式採取的種種形式都有在這兩個要求之間進行調整並力圖取得平衡的問題。從這一角度，可以對準備程式採取的形式作以下分類。
第一類是主要由當事人及其代理律師從事準備的形式。由於審判者基本不介入這個過程，所以不會有未通過開庭審理就掌握案情、形成先入之見的問題。最極端的例子是美國的陪審審理，作為審判者的陪審只是在開庭以後才接觸案情。但即使是法官在trial 擔任事實審理的案件，80年代以前從pleading的送達訴狀、答辯狀，一直到發現程式的爭點整理、證據收集，都是由當事人自行從事的準備活動。法官只是在發現程式結束、開庭審理之前召開的pretrial－conference上才對當事人準備的結果進行確認。由於法官在pretrial階段基本上不審查證據，接觸不到證據的內容，這就保證了集中進行證據審查的trial 階段作為實體判斷形成過程的重要作用。另一方面，德國和日本民事訴訟中書面準備程式以及庭前一般的書面準備也屬於主要由當事人從事的準備形式。書面準備程式意味著法官原則上在開庭前並不會見當事人，除了當事人提交的文書中所添付的書證外，也不聽取證人證言，很少接觸其他證據。法官可以決定當事人之間應該提出、交換的書面種類以及提出的期限等事項，並通過閱讀雙方提出的文書把握案件的爭點和應該在開庭時進行審查的證據名單等事項。而對案情的深入把握和對爭點的實體性判斷則留待開庭審理。一般的書面準備除了法官並不對當事人提交的文書種類、提交的期限等做出決定、且沒有關於終結準備的程式和失權的規定外，在法官不在實體上過多介入準備活動這一點上也是同樣的。
同樣保證了審判者只是通過開庭審理的形式來深入把握案情，另一類完全不同的準備程式樣式則把準備活動放在公開的法庭上來進行。這就是德國民訴中的“早期第一次期日方式”和日本民訴中“用於準備的口頭辯論”。這種準備形式的特點是法官與雙方當事人會集在一起，以口頭方式來對爭點和證據進行整理。由於採取的是開庭審理的形式，只要可能或有必要，法官隨時都可以審查證據，如果認為案情已經查清，也能夠作出最終的實體判斷。在公開的法庭上，根據案件的個性和程式展開的具體情況，法官隨機應變地對審理進行調整也不至於侵害當事人程式保障的權利。但過多地倚賴開庭審理這種正式的形式往往可能帶來訴訟的遲延卻是這個類型的準備程式所固有的缺點。
第三類準備程式樣式也避免了審判者在開庭審理以外的場合對案件形成實體判斷，其基本方法則是將主持準備程式的法官與開庭審理時作出判斷的審判者從主體上加以分離。這種樣式可以說是英美法系準備程式的特點之一。不僅陪審的審理可以歸入此類，即使是由法官單獨進行trial事實審理的案件，至少在80年代以前其pretrial 階段一般卻不由同一法官負責，所以也屬於主體分離的準備程式樣式。這種樣式多見於英美法系固然因為法官的多種資格和法院人員結構等方面的特點，但確保審判者不至於在準備階段形成先入之見無疑也是其功能之一。在大陸法系，除了法國民事訴訟的預審和口頭辯論兩階段的結構在這一點多少類似于英美法系外，德國和日本在制度上都沒有採取過這種準備樣式。不過，日本的東京地方法院一段時期曾嘗試過設置一個特殊的部，由專屬於該部的法官來擔負主持準備程式的工作。這種嘗試卻沒有得到成功，未能堅持下來。看來，至少在一部分國家的民事訴訟中，由不同的主體主持不同審理階段的這種準備樣式在效率方面帶來的缺點往往可能大於在維持正當性上的優點。
還有一類準備程式的樣式在提高效率的要能性上有著獨特的優越之處，同時卻也給當事人的程式保障帶來一些複雜的問題。這就是法官在開庭審理前非公開地與當事人一起對爭點和證據進行整理的會議型準備方式。日本民事審判實務中的“辯論兼和解”是其典型。由於在這種方式中，法官不僅僅是通過書面瞭解當事人的主張而是直接聽取當事人辯論，必要時可以讓雙方就證據（主要為書證）進行對質，還因為調解的需要隨時將對席方式改為與背對背地作當事人工作的方式等特點，“辯論兼和解”一方面因其明顯地有助於迅速瞭解把握案情的靈活機動性而得到法官普遍歡迎，另一方面也引來了一部分學者和律師對法官不經過正式的開庭審理而實質上形成有關案件事實的實體判斷所表示的憂慮和批評。日本新民事訴訟法所規定的會議型準備程式考慮了這些批評，在強調對席樣式、予以適當公開來加強程式的透明度等方面強化了程式保障。但是，會議型的準備程式仍存在著既可能更有效率地促進爭點和證據整理，又總伴隨著形成先入之見的危險之一矛盾。其實際效果如何很大程度上取決於在審判實踐中的具體的運作。
當然，準備程式中正當性與效率性的關係問題並不限於準備的形式或樣式。也可以說這一問題在準備程式的任何方面都有所反映。但是，以什麼樣的方式從事準備無疑直接體現了正當性與效率性兩種價值發生衝突的可能和進行調整的必要。相信國外在這方面的做法能夠給我國民事訴訟準備程式樣式的選擇提供一定的參考。
2.當事人的準備活動與法官的介入
無論在英美法系還是大陸法系，包含著準備程式的兩階段審理結構得以成立的一個重要的前提條件，就是法官和當事人（一般情況下其實是其代理律師）在訴訟運作上各自承擔一定任務的制度化分工。當事人必須決定什麼是需要得到判斷的案件事實，並通過與對方的相互作用形成對法官有拘束力的爭點，還必須收集和提出證據以便為法官的判斷提供基礎。另一方面、法官（或陪審）的主要任務則是在公開的法庭上按一定的正式程式聽取當事人圍繞爭點和所提示的證據而展開的辯論來形成判斷。於是，當事人及其代理律師在開庭前做好充分的準備，一旦開庭就在有充實材料的基礎上展開積極的攻擊防禦，以便將案情盡可能完整地呈示出來；法官則通過集中的、連續的審理瞭解把握案情，並一次性地形成最終的判定——這樣的審理結構就成為加快訴訟進程、充實開庭審理的一種理想方案。就準備階段的性質而言，這主要是一個當事人自行收集證據或與對方交換資訊的過程。儘管如上所述，美、德、日等國的民事訴訟中都有法官為了提高訴訟效率而更多更深入地介入這一階段的趨勢，但為開庭做好準備原則上屬於當事人的任務這一點卻沒有發生根本的改變。
當事人的準備有兩個方面，即自己進行準備的方面和通過與對方的相互作用（包含對抗和合作）進行準備的方面。換言之，當事人必須決定自己打算提出的主張並為證明這些主張而收集證據，而當事人自己的主張至少部分地是通過與對方的相互作用才形成的，有一些證據也許需要要求對方予以提供。直接從法律上促進或幫助當事人從事準備活動是準備程式最重要的內容之一。有關失權的規定旨在促使當事人盡可能積極地從事準備，為了幫助當事人有效地進行準備，法律還可能規定某些向對方或第三者直接收集證據的方法。但是，無論關於失權的規定還是關於當事人向對方或第三者收集證據的方法，美國法與德國法、日本法有著法系之間的較大差異，同時德國法與日本法的準備程式在這兩方面也顯出微妙的不同。
在美國法中，當事人在pretrial階段沒有提出的主張或沒有要求得到審查的證據，到了trial 的階段原則上就已發生失權效果而不能再行提出。這在英美法系的審理結構上是顯而易見的道理或規範。而在德國和日本的民事訴訟法上，儘管早就隨著有關準備程式的規定而設有失權的條文，但因當時的司法實踐中極少適用準備程式，盛行的是通過多次開庭逐漸提示主張和證據的審理方式，所以失權規定的適用也只是例外的現象。這種情況被稱為“隨時提出主義”，即原則上主張與證據的提出在口頭辯論終結前的任何階段都應該允許。但是，到了70年代後期，德國民事訴訟的“簡略化法”為了切實推行“早期第一次期日方式”和“書面先行方式”兩種新設的準備程式，重新規定了嚴格的失權效果。[3]簡略化法的失權規定有著二重結構。首先，第282條1款規定了當事人負有為了避免拖延訴訟而必須“適時地”提出主張和證據的“一般義務”。即把“隨時提出主義”改為了“適時提出主義”。對於違反這項義務的當事人，法官可以根據裁量許可權課以失權的制裁。其次，當事人在不同的準備程式中負有遵守法官具體設定的各種提出期限的“特定義務”。法官視違反此項義務導致訴訟遲延的實際後果和當事人是否有故意或過失等情節，同樣可以課以失權制裁。據簡略化法施行以後的實證調查，失權規定確實得到了比以前更為頻繁的適用。不過，由於失權制裁可能影響到實體正義的實現，圍繞適用的要件、範圍等在法律解釋上存在著學說的爭論。還出現了憲法法院對適用了失權規定的民事案件以侵犯基本法上獲得審判的權利為理由予以駁回的判例。看來，圍繞失權規定的解釋和適用，有一個在程式的正義和實體的正義之間取得平衡的困難問題，需要慎重的考慮和處理。正因為這方面的原因，日本1996年的新民訴法儘管同樣在“適時提出主義”的方針下適當強化了失權的規定，卻沒有像德國那樣規定當事人適時提出的“一般義務”。[4]對於在各種準備程式中沒有遵守法官設定期限的當事人，也只是規定了具有對為何不能按時提出必須講清理由的“說明義務”，法官在當事人的過失重大等要件下、且將導致訴訟遲延的後果與實體正義進行了權衡以後才能判定失權。據稱日本的民事審判實務中失權制裁的實際運用也比德國慎重得多。
在法律直接為當事人提供向對方或第三者收集證據及其他資訊的手段這方面，美國民事訴訟的發現程式無疑走得最遠。這項制度很大程度上根源於美國法的對抗制傳統，並有其獨特的律師代理收費方式等因素作為背景。當然，在任何法律體系的民事訴訟中，當事人之間對抗性的相互作用總是審理前準備一個不可缺少的部分。例如，訴訟開始時雙方當事人以訴狀、答辯狀等方式交換資訊、對彼此的主張進行辯駁就是一種普遍的現象。但是，德國法在這個方面仍與美國法大不相同。可以說，除了有限的文書提出命令等少數規定外，德國民事訴訟幾乎沒有在法律上為當事人直接向對方或第三者收集證據提供多少制度化的手段或方法。[5]不過， 通過民事實體法的規定和解釋，一些證據分佈不平衡的案件中當事人還能夠以自己享有實體法上的資訊獲得權為理由要求對方開示有關證據。[6]德國法的這一特點在訴訟的準備階段實際上也部分地起到了幫助當事人直接向對方收集證據的作用。再看日本的情況，由於戰後受到美國法的直接影響，在這方面日本法的位置似乎介乎於德美兩者之間。總的來說，日本民事訴訟中並不存在類似於發現程式那樣體系性地幫助當事人收集證據的制度，不過，現行民訴法新規定的“當事人照會”和擴充了的“文書提出命令”兩項制度卻可以部分地發揮“發現”的功能。[7]尤其是新設的有關當事人照會的規定，據稱直接得到了來自美國法的啟發。“當事人照會”指一方當事人可以用書面方式向對方就其主張和掌握的證據等事項提出詢問，因此很有些類似於發現程式中的“質問書”（interrogatories）。不過， 考慮到美國民事訴訟中濫用發現方法的問題，日本的當事人照會與美國的質問書不同之處在於，接受照會的另一方當事人並沒有必須回答的法律義務，也不受任何直接的制裁。但是，在解釋上一些學者主張，不回答照會的行為如果毫無理由，可以視為違反當事人之間相互作用的信義原則，法官應根據具體情況採取督促等適當措施。另一方面，當事人可以向法院提出發佈命令的申請，要求對方或第三者提交可能作為書面證據的特定範圍的文字資料。如果對方當事人沒有正當理由而違背命令、拒絕提交的話，就可能受到法院通過推定申請方當事人欲以該資料證明的主張為真實等方法而課以的制裁。這種所謂文書提出命令的制度儘管從來就有規定，在新的民事訴訟法中，出於醫療事故案件等證據分佈明顯不平衡的情況下實現當事人之間武器對等原則的考慮，其適用範圍和適用力度等又得到了大力擴充。看來，與德國法相比，日本法顯然更為重視用訴訟法上的規定直接調整當事人之間的相互作用或雙面關係。
關於法官對當事人準備活動的介入、或者準備程式中法官的作用與當事人作用的關係這一方面，同樣可以說美國和德國的民事訴訟有著不同的結構。日本民事訴訟基本上屬於德國法系統，同時也因接受美國法影響而表現出微妙的差異。不過，這三個國家的民事訴訟準備程式中近些年來共同的傾向卻是法官作用的明顯增大和對準備過程更多更深入的介入，只是這個傾向還沒有、而且恐怕也不會達到徹底改變其各自原有結構的程度。對美國與德國、日本的法官在準備程式中所發揮的作用之不同，可以從程式與實體兩個方面作以下的歸納。
首先，關於啟動準備程式、並對程式的展開進程實行管理監督等方面的作用，美國的法官與其德國、日本的同行相比顯得比較消極。在美國傳統的民事訴訟中，作為準備階段主要部分的發現程式原則上是當事人之間的相互作用過程，當事人無須通過法院介入就可以利用法律上規定的各種發現方法向對方收集證據。只是在當事人之間圍繞證據的發現範圍或拒絕開示的權利等問題發生爭議時，才請求法院介入，一般由當日的值日法官等通過簡易的對席審理（hearing ）對這些程式問題做出決定。80年代以前，特定案件從受理之後到開庭之前，通常並不指定專門負責的法官。在準備程式的啟動和對程式展開進行控制方面，法官的作用都很小。與這種結構相應，相當長一段時間內，聯幫和州的事實審法院一直施行所謂“日程集中的法官分擔制”（central calendarsystem），即案件開始時一般並沒有專門負責辦理該案的法官，只是在案件的發現程式結束，即將實施trial之前， 才由法院院長指定某一法官負責主持此案件的開庭審理。但是這種情況進入80年代後有所改變。83年修改的聯邦民事訴訟規則將對發現程式的管理作為法官的職責，通過擴充有關審理前會議的規定強化了法官對案件進程實行早期管理的手段。從那時以來，至少在聯邦地區法院已基本上把原有的“日程集中的法官分擔制”改變為案件受理後即指定一名法官專門負責訴訟從頭到尾整個過程的“特定法官的指名負責制”（individual assignmentsystem ）。 [8]現在，從發現程式開始時指定其結束期限、到實際展開過程中對種種程式問題的調整，法官開始日益普遍地發揮更為積極的管理（management）職能。不過，由於認識的不同和案件的負擔等方面的因素，法官對準備程式進行介入和管理的程度仍依地區和法官個性的不同而存在較大差別。
另一方面，在德國和日本的民事訴訟中，特定案件是否需要經由準備程式的階段、在法律規定的多種準備程式中究竟選擇哪一種等問題，都於一開始就由專門負責該案的法官決定。做出這些決定前法官儘管通常都會與當事人進行協商，但在法律上作出這些決定的根據卻是法官的裁量許可權。在此意義上，準備程式完全是由法官啟動的。在準備程式展開之後，送達、各種期限的設定、用於準備的口頭辯論或會議的主持、有關準備程式終結的決定和宣告等等，幾乎一切關於準備的程式問題都由法官負責處理。與美國不同，在德國和日本的準備程式中，實際上已經無所謂法官的“介入”，準備程式很大程度上就是法官的準備，當事人準備活動的相當大一部分也被置於法官的直接控制下。這個特點與德國和日本在訴訟程式的展開進行方面實行職權主義（“職權進行主義”）緊密相關。法官在幾乎一切有關程式的問題上擁有稱為“訴訟指揮權”的決定許可權，這一許可權當然地也適用於準備程式。
其次，在瞭解案情並幫助當事人整理爭點等涉及準備程式內容或實體的方面，美國法官發揮的作用也比其德、日同行有限。一直到80年代初期，不僅陪審，主持trial 的法官在開庭審理之前完全不接觸案情也被認為是理所當然的。這一期待還得到了上述trial 即將開始時才指定法官負責的“日程集中的法官分擔制”等制度性的保證。但是，隨著對法官應早期介入案件準備過程並加強管理的強調，也隨著訴訟一開始就指定法官負責等案件分配方法上的改變，法官不僅有了可能在準備階段就開始瞭解把握案情，而且這樣的做法還得到了提倡。之所以要求法官在準備階段就開始瞭解案情，是出於強化法官對準備程式的管理和促進無須通過開庭解決糾紛等需要，以便達到加快訴訟進程、節約資源的目的。只有在對案件事實有相當程度的把握這一基礎上，法官才能更有效地設定發現程式的結束時間、迅速妥當地解決雙方圍繞種種程式問題發生的爭執、幫助當事人形成或確定爭點、 並盡可能促進和解或通過ADR使案件得到早期解決。不過，由於法官在準備階段原則上仍然不接觸任何證據，他主要只是通過當事人雙方的主張和辯論來瞭解案情，所謂對案件事實的早期把握其實是相當有限的。此外，一些觀察表明，由於案件增加帶來的負擔和法律家意識滯後於改革等因素，即使在聯邦法院系統，法官應積極主動地介入案件準備過程並努力儘快地把握案情的要求目前也還沒有完全滲透到實務中去。
與此相對，在德國、日本的民事訴訟準備程式中，從一開始就專門負責辦理特定案件的法官或合議庭（即所謂“受訴法院”）在儘早瞭解把握案情的前提下幫助當事人就自己的主張和打算提出的證據做出決定，既是其審理結構的自然結果，也是一種制度性的期待。與美國傳統的審判者開庭審理前原則上不接觸案情不一樣，德國和日本的法官被期待在開庭審理之前就能夠與雙方當事人就案件中需要獲得判定的事實是什麼、當事人應該通過提出哪些證據來支持自己的主張等問題達成共識。之所以設定所謂準備階段，其目的之一也在於充分地實現這一期待。無論在哪一種特定的準備程式中，法官都能夠通過審閱訴狀、答辯狀等文書瞭解案情（送達並不是像美國那樣由當事人自行實施，而是經由法院）。為了加深這種瞭解，凡是可能提出的書證都要求當事人添附在這些文書裏面。在以口頭辯論或會議方式進行的準備程式中，法官還可以進一步與雙方當事人見面交談，直接聽取他們的主張和辯論，除了不能對證人證言進行審查之外，[9]必要時可以引導當事人圍繞他們已經提出的書證展開對質。在此過程中，法官還被要求適時地行使所謂“釋明權”，即就當事人應當提出而沒有提出的主張或證據給以他們某種啟發或暗示。當然，法官在準備階段瞭解把握案情的目的主要只在於幫助當事人形成或確定作為審理對象的爭點，對開庭時提出哪些證據做出決定，而在開庭審理之前就對案件的結論形成先入之見則被視為應極力避免的情形。但是，所謂對爭點和證據的整理，事實上往往很難與形成對爭點和論據的判斷截然區別開來，同時，必要時通過促進和解等需要更深入地把握案情的方式來使案件得到早期終結也是準備程式的目的之一。在這個意義上，德國與日本的準備程式中，法官的活動如何有效地達到準備的目標又不致于形成先入之見仍然是一個現實存在的問題。在這方面對法官的一個重要制約就是只有當事人才能確定審理物件的辯論主義原則。[10]同時，除了部分基本的書證之外，一般認為法官原則上也不應在口頭辯論以外的場合接觸證據。無論對於任何證據，在當事人的雙方都與該證據見面並經過辯論質證之前，法官不得就其可信程度或證明力做出判斷。換言之，對證據內容進行的實質性審查只是在開庭審理的場合才被允許[11]。但是總的來說，德國、日本的法官與美國法官相比起來，對開庭審理之前就深入瞭解案情一般採取的是更為積極的態度。
3.準備程式中的法官調解
關於美國民事訴訟，一個廣為人知的事實就是百分之九十以上的案件都在trial之前通過和解等方式達到了終結。 這個事實也許會給我們一種印象，就是美國的法官可能也像我國法官一樣熱心于調解。但是，如果真的有人抱有這樣的印象，卻不得不說完全是出於誤解。
首先，在包括pretrial和trial兩個階段的訴訟進行全過程中， 只要是根據雙方當事人的合意而終結訴訟， 無論任何方式的“和解”（settlement）就其法律性質而言都屬於當事人之間的契約，適用作為實體私法的一般契約法規範。在這個意義上，美國民事訴訟中不存在類似於大陸法系所謂“訴訟上的和解”與“訴訟外的和解”這一區別。在聯邦法院的程式上，當事人只需向書記官提交有雙方署名的、要求撤銷案件的文書（stipulations of dismiss），案件即告終結。 正如這種法律性質所象徵的那樣，和解在美國民事訴訟中從根本上被視為當事人之間相互作用的產物，法院歷來並不採取積極介入這種相互作用並努力獲得和解的態度。在pretrial階段，只是臨時或暫時擔任審理的法官，在不接觸證據也不深入瞭解案情的情況下確實很難積極進行調解。大部分案件終結於trial之前的階段這一早就存在的現象， 主要應歸因於在當事人雙方的代理律師之間展開的交涉以及他們的談判技巧。
不過，在80年代以來的民事司法改革展開過程中，法院的消極態度已經有所改變。在案件急劇增加的背景下，把開庭審理前的準備和早期終結的可能都完全放任給當事人及其代理律師的訴訟活動，會帶來訴訟遲延和費用負擔過重等弊病。基於這一認識，以加強pretrial階段的訴訟管理（case management）為中心內容的改革， 其目的除了為開庭做好準備之外就是儘量促使案件不經過trial而達到早期終結。 在總稱為“代替開庭的糾紛解決”（Court Annexed ADR）這一方面， 許多法院嘗試了多種多樣的制度或做法，其範圍或樣式已經遠遠不限於法官的調解。為了理解的方便，可以把在pretrial階段通過促進當事人之間的和解而爭取早期終結案件的種種方法大致分為兩大類：一類是直接介入當事人之間的交涉過程，通過提示妥協性的解決方案等來誘導達成合意的方法，如調解、仲裁等；另一類方法則是為當事人提供相當於開庭審理時審判者的某種主體，對雙方各自收集的證據和已形成的爭點從中立的地位做出假定性判斷，以便促使當事人雙方在此判斷的基礎上達成和解。或者即便不能達成和解，這種判斷也可以使當事人認識到自己一方在主張或證據上的優勢或不足，有助於下一步的準備活動。所謂“簡易陪審”（summary jury）、“微型庭審”（mini trial）以及“第三者早期的中立性評價”（early neutral evaluation）等嘗試都屬於後一類。這兩類方法儘管都是法院在pretria 階段提供給當事人選擇的代替性糾紛解決手段，法官直接介入雙方交涉過程的情況卻相當有限。就聯邦地區法院的一般情況而言，準備階段法官直接對當事人雙方進行調解的場合主要是“用於和解的審理前會議”（settlement conference）。而且，在不是由陪審而是由法官擔任trial的事實審理時， 為了防止和解不成立的情況下法官已經形成先入之見，還往往會另找別的法官來主持這種審理前程式。在ADR的其他大部分方式中，無論是主持調解、 仲裁還是模擬庭審後給出假定性判斷，通過這種種方法來促進當事人雙方和解的主體都是律師、退休法官以及有關的專業人士，有的時候也可以是magistrate或master等法院的輔助人員。從這些情況可看出，儘管隨著法院強化了對案件準備階段的管理，也相應地加大了法官進行調解的力度，但法院為了促進當事人達成和解而提供的多種ADR 方式卻主要依賴的是法院之外的人力資源。且這些方式中相當一部分隻停留在為當事人做出是否和解的決斷提供一定資訊或參考的程度，談不上積極介入當事人雙方的交涉過程。
與美國的情況相比，德國和日本的法官在準備階段進行調解這方面要積極得多，而且方式方法也比較單純。
大陸法系的德國法系統中，當事人之間的和解只要在法官面前陳述出來，並由書記員記錄在案，即與判決一樣發生終結訴訟的效力。這樣的和解在以給付為內容時能夠被交付強制執行，只是在是否具有遮斷後訴的既判力這一問題上存在著肯定與否定的學說之爭。因此，這種和解被稱為“訴訟上的和解”，在訴訟法的效力和程式上區別于純粹只是當事人之間合意的“訴訟外和解”。關於其法律性質，主要的學說是“私法行為說”、“訴訟行為說”和主張其兼具兩種行為性質的“兩性說”。但無論如何，與英美法系不同的是，訴訟上的和解在德國、日本等國屬於民事訴訟法上的重要制度。[12]而且在審判實務中，這種和解實際上經常是通過法官積極的調解活動才達到的當事人合意。但是值得注意的是，在德國和日本民事訴訟的專門術語中只有“和解”一詞，“調解”則往往用來專指訴訟外的特定制度。這表明了至少在觀念或應然的意識上強調的是當事人主導的和解，而非法官主導的調解。[13]
關於法官進行調解或使當事人達成和解的訴訟階段或時機，德國、日本的民事訴訟法規定，無論訴訟進行到什麼階段或審理達到了什麼程度，法官都可以設法勸告當事人和解。 [14]但學者們認為，勸告當事人和解的時機原則上應該在爭點整理結束後或經開庭進行證據調查之後，訴訟實務中許多法官也是這樣作的。[15]這兩種時機大致對應於審理物件或判斷物件的形成與法官判斷本身已基本形成這兩個階段。因此，所謂爭點整理結束後進行的調解也可以大致理解為準備階段的調解，在此時點上嘗試說服當事人和解主要基於兩點考慮：第一，儘管作為審判結果的誰是誰非尚不清楚，但案情已大體上得到掌握，對訴訟的走向也能夠做出一定預測，法官已經可能在此基礎上提示初步的解決方案；第二，如果能夠在這個階段以和解終結案件，在省略了正式的開庭和證據調查等程式這一點上，無論對於當事人還是對於法院都意味著節約了許多寶貴的資源。當然從法律上看，在訴訟更早期的階段並不是不能勸告當事人和解，但法官在對案情心中無數的情況下，往往很難通過提示自身的解決方案等方式來積極主動地展開調解活動，至多只能停留在適當為雙方當事人的交涉牽線搭線、傳話斡旋的程度。在此意義上，準備階段接近尾聲時調解成功的可能性相對較高。
在德、日兩國民事訴訟具體的準備程式中，所謂“早期第一次期日”方式或“用於準備的口頭辯論”方式，作為公開的開庭審理，無疑是法官努力說服當事人和解的場面之一。和一般斷續的開庭審理方式一樣，在這種樣式的準備程式中，如果法官覺得當事人雙方都有和解意願，或從掌握的案情來看應儘量爭取妥協性解決的話，往往還可能單獨指定一次“和解期日”，即目的在於達成和解並以法官的調解活動為主要內容的開庭。這種情況下，不僅對代理律師，也會對一般開庭時不一定到場的當事人本人發出召喚出庭的通知。另一方面，在實施書面準備程式的案件中，調解則可能先在兩種場面進行：一種是在書面的交換大體完成之後、主要期日正式開庭之前指定一次和解期日；另一種是主要期日開庭後即嘗試調解，如果當事人未答應和解，才進入辯論和證據調查。[16]但是在調解的具體手法方面，德國和日本的法官看來卻有不同的傾向。德國的法官一般都傾向于當事人雙方同時在場時進行“面對面”的調解，而日本的法官似乎更願意採取與當事人交互地單獨面談後再把雙方叫到一起協議的“背對背”方法。[17]與此傾向相關，日本民事訴訟實務中的“辯論兼和解”以及表現在新民訴法上的“會議型準備程式”，相對於開庭而言，是一種更加不拘形式的調解場面。辯論兼和解由於爭點整理等準備活動與調解能夠融為一體、以及非公開場合“背對背”方法的頻繁採用等特點，一方面因其形式靈活方便而受到法官歡迎，另一方面也因孕藏著削弱程式保障的危險而遭到部分學者和律師的批評。新民訴法規定的“會議型準備程式”相應加強了程式保障的內容，但在調解問題上似乎仍沒有完全消除批評者的疑慮。
關於在德國和日本的民事訴訟準備階段，究竟有多少案件因法官調解或當事人和解而達到了終結這一問題，司法統計上並沒有這樣的分類，因而也難以得到確切的回答。但可以看看在一審受理的民事案件中以訴訟上和解結案的案件佔有多大比例。 以德國巴登·符騰堡州為例，1991年地方法院民事案件中判決結案為30％、和解案為13％、其他為撤訴、移送等；地區法院一審案件中判決結案占25％、和解結案占23％、撤訴占30％、其他為17％。[18]同為1991年的司法統計， 日本地方裁判所一審民事案件中判決結案為45.5％、 和解結案34.7％、撤訴及其他為16.6％；簡易裁判所民事案件中判決結案為47.7％、和解結案為24.4％、撤訴及其他為24.3％。[19] （未完）
本文原載《中外法學》2000年第2期
（作者簡介：王亞新，法學學士（北大），法學博士（京都），清華大學法學院教授）
注釋：
[1] 小島武司，上揭，《訴訟法法系之再考察》中的總結報告。
[2] “公開”與“對席”兩原則之間有所交錯。即“公開”既包括對一般人的公開，也包括對當事人的公開。後者在一定意義上可以理解為包含了對席的含義。但德國和日本的憲法都明確規定了保障當事人受到對席審理的權利。即所謂“雙方審尋（詢）主義”。參見，新堂幸司，《民事訴訟法》，弘文堂，1986年，308—310頁；上田徹一郎，《民事訴訟法》，第二版，法學書院，1997年。
[3] 參見，吉野正三郎，“德國簡略化法中失權制度的結構與問題點”，《立命館法學》192號，1987年。
[4] 關於日本民事訴訟中的失權規定及其運用的情況，參見大須賀虔，“適時提主義”；西野喜一，“爭點整理與集中審理”，兩篇論文均載于青山善充、伊藤真編，《民事訴訟法的爭點》（第三版），有斐閣，1998年。
[5] 德國民事訴訟法上1991年4 月開始實施的“獨立的證據保全制度”事實上也能在一定程度上發揮這樣的作用，但證據保全的基本前提是“不及時收集就有滅失危險”的情況，所以很難說幫助當事人直接向對方或第三者收集證據是該制度本來的功能之一。參見上揭，《德國民事訴訟的實態》，82，218頁。
[6] 參見，Peter Arens著，松本博之、吉野正三郎編譯，《德國民事訴訟的理論和實務》，信山社，1991年，24—26頁。
[7] 關於“當事人照會”和“文書提出命令”，參見井上治典，“當事者照會制度的本質及其活用”，上揭，《講座新民事訴訟法》1；田原睦夫“文書提出命令”上揭， 《民事訴訟法的爭點》。
[8] 關於從“日程集中的法官分擔制”（centralcalendar system ）到“特定法官的指名負責制”（individualassignment system）的改變，參見上揭司法研修所編， 《美國民事訴訟的運作》，74—75頁。
[9] 口頭辯論的準備方式是其例外。不過學者們主張，既然是準備，也不提倡在這一階段的口頭辯論中聽取證人證言。
[10] 在德國，隨著簡化與加快程式法的實施，法官在準備階段的實務中對案件內容的介入也有了更突出的表現。一些學者著眼于此，在“社會的民事訴訟”這一口號下提出了旨在突破或從根本上修改辯論主義的所謂“協同主義”的原則。該原則的實質在於主張法官可以在一定條件下不受當事人之間形成的爭點拘束而自行確定審理物件和證據。但這一主張並沒有被廣泛接受，也未能成為有力的學說。關於“社會的民事訴訟”與對其批評，參見上揭，日本律師協會德國民事訴訟視察團編，《德國民事訴訟的實態》，97頁以下。
[11] 所謂委託的證據調查是這一原則的例外。即對居住于遠方的證人進行詢問必要時可委託當地法院的法官實施。但負責辦案的法官原則上仍只是在開庭審理時才接觸這種證人證言的筆錄。
[12] 關於訴訟上和解的概念、性質和效力等，參見裏查德·霍爾茨哈默著，石川明等譯，“訴訟上的和解”，載小島武司等編譯，《歐洲民事程式法——現狀與課題》，中央大學出版部，1985年；石渡哲，“訴訟上的和解及其效力”，上揭，青山善充、伊藤真編，《民事訴訟法的爭點》。
[13] 參見，石川明，“當事人主導的和解與法官主導的和解”，《判例時代》472號，1981年。
[14] 參見， 德國民事訴訟法279條，日本民事訴訟法89條。此外，奧地利、 韓國和我國臺灣地區的民事訴訟法都有大同小異的類似規定。）
[15] 石川明，“西德民訴法279 條與訴訟上的和解”，《判例時代》494號，1983年。
[16] 參見上揭，吉野正三郎，《西德民事訴訟法的現在》，177頁。
[17] 關於德國法官的這種傾向，參見木川統一郎，“西德的證據集中調查及其”， 《準備判例時代》489號，1983年；同作者，“西德的訴訟上和解”，後藤勇、藤田耕三編，《訴訟上和解的理論和實務》，西神田編輯室，1987年，101，106頁；上揭，日本律師協會德國民事訴訟視察團編，《德國民事訴訟的實態》，224頁。關於日本的情況，參見草野芳郎，《和解技術論》， 信山社，1995年，30頁。
[18] 上揭，日本律師協會德國民事訴訟視察團編，《德國民事訴訟的實態》，36—37頁。
[19] 參見，《法曹時報》44號，1992年。
四、關於我國民事訴訟準備程式的重構
1.實質性的準備在審判方式改革中的重現
從以上的介紹和討論可以看到，存在著多種多樣的準備程式，“準備程式”或者“準備”這一概念本身是相當多義的。一方面，準備程式是特定國家的民事訴訟立法上所具體規定的制度；另一方面，從這些制度中又可能抽象出構成民事訴訟中一般的“準備”及“準備程式”概念的若干要素。這些要素可以從下面的三個方面來加以歸納。
第一，儘管存在著像德國法的“早期第一次期日”或日本的“用於準備的口頭辯論”那樣包含開庭在內的準備程式，但“準備”總是相對於“開庭審理”而言這一點卻是普遍的。即使準備階段包含著一次或數次開庭，但歸根結底是為一次主要的或最終的開庭審理（即所謂“主要期日”）作準備這一點卻沒有改變。
第二，在“準備”總是相對於“開庭審理”而言的基礎上，所謂“準備程式”一般都意味著兩階段訴訟過程中的前一階段。準備程式所處的這個階段與一個開庭進行集中、連續的審理後即達到案件最終結果的階段互為前提，構成了一種可以使整個訴訟過程明顯地區分為前後兩個階段的審理結構。
第三，無論是相對於“開庭”而言的“準備”，還是作為兩階段訴訟過程中前一階段的“準備程式”，其任務總是限定於“爭點的形成和證據的收集整理”，以及其他必要的預備性訴訟行為，從而在內容上與“審查證據和判定事實”和“開庭審理”或者“最終的開庭審理階段”區別開來。
我國現行民事訴訟立法如果僅僅從有關條文來看，也可以理解為體現了一種把案件經過審理前準備和一次性的開庭審理即告終結的兩階段結構作為原型的立法精神。考慮到在我國近代移植西方法制的歷史上，民事訴訟立法受到的影響主要來自大陸法系的德國法傳統，而且這種影響一直延續到今天，上述的理解決非毫無根據的臆測。[1]但是，在我國民事司法實踐中，形成于現行法律立法之前，至今仍是正在進行的民事經濟審判方式改革物件的種種習慣做法，卻似乎意味著實際上存在一種與條文規定大相徑庭的審理結構。對照上面所列舉的構成“準備”或“準備程式”概念的幾個要素來看，體現在我國原有審判方式中的這種審理結構有如下的特點：
第一，法官受理案件並經閱卷後深入現場調查取證、向當事人和其他人瞭解情況，通過這些活動把握案情並形成了解決方案，法官就積極地給雙方當事人作工作以爭取和解結案。正式的開庭往往是案情已徹底查清而調解又沒有奏效的情況下，為了下判決才走一遍的“過場”。審理的實質過程在開庭前即已經完成，開庭因缺乏實質內容而徒具形式，或者說並不存在真正意義上的“開庭審理”。自然，這裏也不存在相對於“開庭審理”而言的“準備”了。
第二，由於法官主要不是通過正式的開庭審理來瞭解把握案情，開庭本身不具有實質意義，當然就更談不上有集中、連續地開庭進行審理的可能。儘管從形式上看一些案件確實存在開庭前與通過正式開庭即告終結的兩個階段，但案件的處理實際上完成於一個階段之內。在此意義上，可以說這是一種既無準備程式階段，也無真正意義上的集中開庭審理階段的單一性審理結構。
第三，從內容上看，法官主動收集證據的過程實際上也是審查證據的過程，瞭解把握案情的過程也是查明真相並對案件事實進行判定的過程。儘管事實上法官對案情的認識總是一個逐漸展開並深入的過程，但在這裏卻不存在將此認識過程人為地區分為“爭點和證據的整理”與“證據的審查和案件事實的判定”這兩個階段。在我國直到現在，可以說無論訴訟法學界還是實務界都還沒有充分地意識到有可能把對案情的認識過程從內容上明確地區分為兩個階段。這一點恐怕正是難以在實質上構成準備程式與開庭審理兩階段結構的重要原因之一。
司法實踐中的習慣做法與法律條文的規定不盡一致的現象，從上面對外國民事訴訟情況的介紹來看，應該說具有相當的普遍性。但是，在我國長期以來形成並通行的民事經濟審判方式中，準備階段或準備程式實質上的不存在卻不像是一種部分地或一時地與法律文本的表述有所乖離的情形。相反，應該把準備程式的不存在理解為這種審判方式內在邏輯的表現之一，是其審理結構的特色之所在。
80年代後期開始的民事經濟審判方式改革使這種單一性的審理結構在審判實踐中佔有的主流地位大為動搖。到了今天，實質上已經包含著“準備”甚或“準備程式”階段的審理結構也開始在各地法院改革審判方式的種種嘗試中顯出輪廓來。改革強調開庭審理作為審判中心的位置，同時也就帶來了如何為開庭審理作準備的問題。從開庭審理及其準備的形態和兩者的結合方式這一角度來看，能夠從各地改革審判方式的多種嘗試中抽象出兩種新的審理結構來。關於第一種審理結構，從以下的描述中可以看出其基本的特徵。
“實行排期直接開庭。人民法院受理案件後，確定審理該案的法官，排定限期的開庭時間，開庭前，向當事人發出受理（應訴）通知書、訴訟須知、當事人舉證須知等書面文書，通知當事人應訴、舉證和開庭時間，使當事人明確訴訟的權利義務和舉證的方式、內容、期限，而不對案件進行任何實質性的調查工作，一切調查等待在庭審時展開。”[2] “由於直接開庭簡化了庭前詢問、調查等不規範的做法，所有訴訟活動均納入開庭審理之中，故一案開庭審理的次數不受限制，直至查清案件事實為止。……許多案件一次開庭即可查明案件的主要事實；但也有的案件，第一次開庭只能初步掌握、瞭解雙方當事人爭執的焦點，待當事人根據第一次開庭的情況有針對性、有重點地舉證後，經過第二次甚至第三次開庭審理才能查明事實，這正好反映了由表及裏、由淺及深的認識規律。”[3]
由於法官主要只是通過開庭審理來把握案情並形成關於案件事實的判斷，相對於開庭而言的準備在這種審理結構中也就獲得了實質性的意義。不過，除了當事人收集證據、提出有關文書和法官從事一些庭前必要的預備性工作，這裏的準備還不具備什麼特定的形式或程式，其內容也沒有結構化。在此意義上，很難說存在著獨立的“準備程式”。就訴訟展開的階段性而言，準備也沒有被限定為置於終結案件的集中審理之前。且只有一次的預備階段。既然有多次開庭的可能，這種審理結構呈現出來的標準形態就是“準備＋開庭”的數次重複。另一方面，包含著可以稱之為“準備程式”的庭前階段，並以一旦開庭即通過集中審理一次性地終結案件為原則的審理結構，儘管在我國審判方式改革的實踐中還沒有真正成形，但已經可以從各地法院的許多具體做法或嘗試中看到其雛形或者萌芽。以發展的眼光來看，也能夠把這種“準備程式＋一次性的開庭集中審理”結構作為從改革實踐中抽出的第二種審理結構。孕藏著向這種審理結構發展的可能性，且在各地審判方式改革過程中較為常見的一種做法，就是所謂“庭前證據交換”。比較典型的庭前證據交換有著類似於如下的內容。
“審判人員完成民事訴訟法規定的審理前準備工作後，對一些證據多而複雜的案件，由合議庭主持，召集雙方當事人及其訴訟代理人到場交換各自收集到的或佔有的與訴訟有關聯的證據，對雙方認識一致，沒有異議的，審判人員或合議庭可立即進行調解，調解不成的及時開庭審理做出裁判。特別是證據種類繁雜、專業性強的案件，在審判人員或合議庭主持下，通過交換證據、核對帳目，對雙方當事人無異議的證據記錄在案，突出雙方爭執焦點，指導雙方進一步舉證，同時將交換過的證據歸類編號，以便庭審出示時，雙方都清楚明白，使庭審調查突出重點，針對性強，為庭審質證打好基礎，縮短庭審時間，收到事半功倍的效果。[4]
歸納起來，這樣的庭前證據交換大體上有三項內容：一使當事人能夠從對方獲得資訊，瞭解對手掌握的證據和對案件事實的看法觀點；二是法官相機可進行調解；三則是通過對爭點和證據進行整理，促使法官和當事人雙方對開庭時如何審理形成一定共識。具有這些內容的庭前準備活動與法官規定當事人的舉證期限以及應當事人請求發出調查令等嘗試結合起來，已大體具有了構成獨立的準備程式的特殊內容。而且，實施庭前證據交換的一個潛在目標顯然在於，即使是複雜案件，也要在做好準備的基礎上儘量爭取一次性的開庭解決問題。如果進一步對程式開始和終結的時期、樣式以及準備活動本身的具體程式等做出規定，並明確地與一次性的集中開庭審理結合起來的話，這些實務上的做法就很容易地轉化為制度化、結構化的準備程式。
此外，儘管還只是少數法院進行的探索，實務中存在著更接近於獨立的準備程式的某些嘗試。例如所謂“民事預審”的嘗試。是在民事、經濟審判庭設立由多名有經驗的審判員或助審員組成的預審組，負責疑難複雜或新類型案件的庭前準備工作。預審組做好歸納整理爭點，指導當事人舉證和依職權收集必要的證據等準備後，才將案件移交給另外組成的合議庭開庭審理。合議庭成員在開庭前既不接觸當事人，也不收集證據。[5]類似的嘗試還有由書記官處專門負責庭前準備，在做好準備工作的基礎上將案件移交審判庭，接到移交的案件後審判庭才指定單獨的法官或組成合議庭進行開庭審理等等做法。[6]在這類做法中已經相當清楚地呈現出由準備和開庭審理構成的兩階段結構。
在審判方式改革過程中逐漸成形的上述兩種新的審理結構，究竟在多大程度上，多大範圍內取代了原有的審理結構？僅僅根據現有的資料，很難對這樣的問題做出可靠回答。但從推行審判方式改革的積極性和力度在不同地區的法院乃至不同的法官身上表現不一，改革的發展進程並不平衡等現狀來看，可以估計缺乏實質意義上的開庭審理，也無所謂庭前準備的單一性審理結構至少在基層法院的審判實踐中仍然比較常見。[7]就兩種新的審理結構而言，不僅“準備程式＋開庭集中審理”的兩階段結構還只是雛形，包含著實質性的開庭和庭前準備的審理結構在極為多樣的改革嘗試中也不一定總是能夠十分穩定地體現出來。不難想見，許多訴訟實際上的運作狀況更可能是三種結構相互影響、交融，呈現出錯綜複雜的多種現象形態。那麼，從思考審理前準備或準備程式在我國民事訴訟中應有的位置及形態這一角度來看的話，應該如何估價目前這種狀況？對帶來了審理結構變化的審判方式改革今後的走向又能作什麼樣的展望呢？關於這些問題，首先可以根據有關正當性與效率性關係的原理來作一點考察。
作為在訴訟中構成實質性準備階段的前提，法官應當主要只是通過公開、正式的開庭審理來獲得有關案情的資訊、資料，並在此基礎上形成或達到案件當事人誰勝誰負的最終結論。這一項正當性原理在重新把庭審放到了訴訟中心位置的審判方式改革中得到了明確認識和一再強調。所謂“有話說在法庭，有理講在法庭，質證、認證在法庭，使事實在法庭查明，是非責任在法庭分清”。講的就是這個道理。[8]在最高法院制定的有關規則、如“合議庭成員和獨任審判員開庭前不得單獨接觸一方當事人及其訴訟代理人”等規定中，這項原理也得到了體現。[9]對於由法院負責收集的證據，一些地方還嘗試了由審理本案的法官以外的機構或人員專門進行證據的職權收集等改革措施。[10]這些措施同樣能夠被理解為負責審理的法官應儘量不在庭外接觸有關案情的資訊資料這一應然性意識在實務界的反映。
上述正當性原理的基本前提之一在於當事人全力以赴地收集證據並及時提出證據和主張等積極熱心的訴訟活動，而從事這些活動的一個主要場面則是庭前準備。[11]如果當事人開庭前對構成自己的主張和收集證據並不積極熱心的話，開庭時法官將無從獲得充分的有關資訊資料，結果往往是訴訟遲延等妨礙效率性的問題發生。考慮到民事案件中迅速結束訴訟的動機至少在作為被告一方的當事人身上經常明顯地表現不足，如何在維持上述正當性原理的同時又有效地防止訴訟遲延，就成為構成準備程式時必須考慮的一個基本問題。以強化當事人舉證責任為起點和重要內容的審判方式改革在這方面也作了不少嘗試。除了普遍存在的受理案件後以種種方式要求並指導當事人收集、提出證據等做法外，不少法院試行了舉證期限的規定，對沒有熱心積極地努力收集證據的當事人採取某種程度的制裁，以促進當事人在庭前庭外的準備活動。[12]此外，為了給當事人收集證據提供幫助，有的法院還試行了所謂“調查令”的制度，即在當事人提出申請的前提下發佈提交特定證據的命令，由代理律師持令向指定的對象收集命令中載明的證據。[13]儘管有關這些嘗試的報導不很詳細，使人對其中涉及的具體方法和可能碰到的程式上問題不甚了然，但仍可以清楚地看出審判方式的改革具有把庭前準備的重點逐步移向促進和幫助當事人自行從事訴訟活動的方向性。
在上述的正當性原理指導下展開的改革以及針對由此派生出來的效率性問題而採取的措施，如果是在過去則恐怕很難避免“坐堂問案”之譏，同時當事人責任的強調也並非絕對不會與“便民”的價值發生衝突。但是，為什麼這樣的審判方式改革在今天能夠形成如此強勁的潮流呢？一個較為顯而易見的回答就是社會條件的變化對審判提出了新的要求。隨著經濟活動成為社會生活的主流，人、財、物在急劇擴大的交易空間中日益頻繁的流動，牽涉到交易行為和財產分配的糾紛也越來越多地成為審判的處理對象。作為這種性質的糾紛中現實或潛在的當事人，人們一方面對審判結果的可預測性，審理過程的透明度以及居中裁判者的中立性產生了更為迫切和強烈的要求；另一方面，把處理糾紛所需的費用也計入自己經濟活動的成本，並對根據這種合理的計算在糾紛處理過程中採取的行動承擔責任同樣開始成為人們廣泛接受或承認的行為樣式。民事經濟審判方式改革能夠被理解為在訴訟程式和審理結構上對來自於社會的這些內在要求以及人們意識變化的一種回應。[14]這場變革在計劃經濟向市場經濟、人治向法治的轉型過程發展到一定階段時自生地出現於法院內部決非偶然。當然，從通訊、交通等交往手段的發達及城市化進程的加快，一直到律師制度的發展充實等因素，也都在一定程度上為審判方式的改革提供了“硬、軟體”方面的技術條件。從這個角度來看，就審理結構的變化而言，可以預期以開庭審理為中心，在此前提下主要由當事人從事準備的兩種新的審理結構將會通過審判方式改革的深化在我國民事訴訟中逐漸佔據更加顯著或更加重要的位置。換言之，隨著經濟交往在深度和廣度上的進一步擴展以及“硬、軟體”方面條件的持續改善，新的審理結構作為審判幫助或促進市場規則得到確立的一個重要環節，今後應該也完全可能在更多的案件中得到更廣泛的適用，並在程式上逐步達到更加穩定完善。
2.重構準備程式的制約條件及面臨的問題
不過，問題還有另外一個方面。新的審理結構既然是在上述變化了的社會條件下對正當性和效率性的新的追求，應該也只是在這些條件存在的範圍內或這種前提所允許的限度上才能有效地發揮其功能。由於社會發展的不平衡以及這種現實在人們意識上的反映，審判方式改革帶來的審理結構變化也許需要相當長的時間才可能得到更普遍的接受。這不僅表現為原有的審理結構仍然會在一定的範圍內長期存在，而且還表現在新的審理結構需要反復不斷的摸索嘗試，不易在程式上較快地達到穩定成形等現象上。作為直接間接地制約審理結構變化的因素或背景，存在著多種多樣的社會條件。這裏不可能對所有這些條件都一一列舉考察，只想圍繞一項相當直接地規定了民事訴訟中是否有可能構成審理前準備或準備程式的制度性條件略加分析。這項條件就是特定社會中法官與律師的人數之比。
正如上面已指出的那樣，要在民事訴訟中構成具有實質性意義的審理前準備或準備程式，其前提在於法官主要只是通過公開，正式的開庭審理來掌握瞭解處理案件所需要的資訊。這就要求當事人必須在庭前積極地從事收集證據等活動，以便開庭時能夠為法官提供足以作為案件解決基礎的資訊。當事人的這些活動構成了審理前準備的實質內容。但是，由於當事人本人一般不懂法律，且往往只是一次性地涉訟而無從熟悉瞭解訴訟程式，他們需要委託作為法律專家的律師來代理訴訟才能真正有效地從事訴訟活動。另一方面，在當事人把解決糾紛所需的成本計入自身經濟活動總成本的前提下，把自己應當承擔的訴訟活動委託給專業化了的律師去從事在經濟上常常更為合理，也更有效率。於是，當事人在訴訟中承擔更多責任或負擔的一個必要前提就是律師這一法律職業的發達。如果把法律職業的發達程度作為司法資源的一種配置方式，訴訟中在法官和當事人之間分配的不同作用及負擔能夠直接通過司法資源在社會上的分佈狀況反映出來。換言之，在法官活動的主要場面限定於法庭，而收集、提供案件解決所需的證據、資訊等庭前或庭外大量的訴訟活動都由當事人承擔的法律體系中，司法資源的配置或分佈也明顯地呈現出配置於法院內的資源少於法院外分佈的資源，通過國家瞀分配的資源少於通過市場配置的資源這一現象。顯示這種現象的一個重要指標就是法官與律師的人數之比。以下對美、英、德、日等國和我國在這項指標上存在的明顯差異作一個簡單的比較。
據美國1994年的司法統計，聯邦和各州的法官總數為46000人， 而律師人數則達到80多萬，如果以律師人數為100， 則法官人數僅僅約占律師人數的6.5％。[15]英國的法官與律師人數之比似乎更小。據1996年英格蘭的司法統計，在處理了絕大部分民事案件的地方法院（county courts），有資格主持trial的法官（circuit judge）為518名， 主要負責審前程式的法官（district judge）為321名，而開業律師（solicitor）的人數則為55673名， 法官人數僅為律師人數的1.5 ％左右。[16]另一方面，屬於大陸法系的德國在1993年有法官18913名， 與此相對開業律師（註冊辯護人）則為67562 名，前者大約為後者的28％。[17]在同屬大陸法系，卻將具有從事法律職業資格的人口抑制到很低水準的日本，從1988年以來普通法院和家庭法院的法官編制一共只有2017名，加上沒有通過司法考試獲得法律家資格的簡易法院法官，總人數也不會超過4000名，而開業律師在1996年則達到了15925名。儘管兩者的人數都不多， 但法官人數仍只占律師人數的13％到25％左右。[18]
這些國家律師人數遠遠多於法官人數的現狀從一個側面說明了為何法官在訴訟中的主要作用不得不停留或限定於公開的法庭上，為何民事訴訟的當事人又能夠有效地承擔起庭前或庭外大量的準備活動。一方面，法院有限的人力資源面對大批民事案件可能有在自行收集證據、主動查明案情方面有多大作為；另一方面，當事人只要有一定資力，總能夠在公開的“市場”上“採購”到由專家提供的訴訟代理這種形式的法律服務。在這些國家，當事人往往因制度上的要求或出於現實的需要也必須依靠律師的代理，訴訟在相當程度上是以當事人支出的費用和律師積極的訴訟活動為基礎才得以推動或展開。[19]至於英美法系國家律師與法官的比例一般比起德國、日本的同一比例來要大得多的現象， 則可以從英美法系民事訴訟實行的對抗制（adversary system）更加依賴于當事人雙方代理律師積極主動的訴訟活動及相互作用這一點來得到說明。
與這些國家相比，我國法官與律師的人數之比卻呈現出完全相反的比例關係。到1997年底，全國各級法院有法官17萬余人，而有資格的律師則為79000餘人。[20]仍以律師人數為100的話，兩者之比約為249％，即法官人數大約是律師人數的兩倍半。如果把時期推回民事經濟審判方式改革前夜的1986年底，則該年度法官的人數大致相當於律師人數的近六倍。[21]可見十餘年來律師人數的增長速度快于法官人數的增長，但在絕對數量上律師仍沒有超過法官。律師人數明顯少於法官人數的情況當然與我國曾在相當長的一段時期內取消了律師制度，而改革開放以來恢復重建律師制度的時間仍然不長的歷史有很大關係。但另一個很重要的歷史原因，恐怕則在於我國原有的民事經濟審判方式在很大程度上把推動程式展開的主導權連同負擔都交給了法官，反過來卻沒有給當事人及其代理律師的活動留下多少空間。審判的這種性質導致了司法資源的配置以國家預算的形式向法院內傾斜，而當事人根據各自的成本計算在“市場”上“購買”訴訟代理等法律服務的動機則相對不足。如果維持原來的審判方式，在訴訟案件不斷上升的前提下，無論怎樣增加法官編制仍會感到“人手不夠”，同時以當事人自身向訴訟投入的資源為基礎的法律專門職業也難以發達。民事經濟審判方式的改革正是以這樣的現實作為背景之一而展開，並且呈現出與律師人數迅速增長同步發展的趨勢。
不過，資源配置的格局一旦形成，就很難在短時期內得到根本性改變。一方面，儘管有的學者早就主張控制法官人數，但隨著司法部門地位的上升和行政機構改革縮編減人的影響，法院反而有擴大編制或超編等膨脹的跡象；另一方面，儘管國家有關部門在較快地增加律師人數方面提出了相當積極的計畫或設想，但律師制度的發達既然主要是市場配置資源的自發性結果，受到經濟發展水準和市場化程度制約的律師人數增長在可見的未來仍將是有限的。從這樣的角度來看，律師人數大幅度地超過法官人數恐怕還需要一個較長的時期才能夠逐漸實現。所以，律師少於法官的現實作為我國社會條件在司法體制中的一種反映，仍會在一段不短的時期內對民事經濟審判方式改革的進程發生影響，並制約著我國民事訴訟中審理前準備或準備程式的重構。更具體地看，這樣的現實在訴訟中首先體現在當事人的雙方或者一方沒有律師代理的情況廣泛存在。[22]考慮到當年法院審理的民事經濟案件已達到數百萬件（僅經濟案件即達147 萬餘件），則可想見有律師代理的當事人和案件是如何有限了。參見《中國法律年鑒》1998年版，1256頁。）當然，這裏不僅有分佈在法律專門職業上的人力資源總體上相當有限這一因素，也有律師集中于大城市和經濟發達地區，在地域上的分佈也極不均衡的因素在起作用。[23]而在無律師代理的訴訟案件中，當事人一般都比較缺乏收集證據的能力以及按照法律要求進行主張和舉證的辯論能力。另一方面，作為已經配置在法院內的人力資源，法官經常會感覺到自己必須或不得不主動填補案件因無律師代理而形成的空白或當事人的能力不足。而且，從最大限度地利用現有資源賦存的角度來看，這樣做也有相當的合理性。就與審理前準備的關係而言，上述狀況可能帶來的是兩個方面的影響：一是既缺少實質意義上的開庭審理，也無所謂真正的庭前準備的原有審理結構很可能仍將較廣泛地長期存在；另一方面的影響則在於，在逐漸形成新的審理結構的審判方式改革過程中，法官常常不得不更深地介入審理前準備與維持主要只是通過開庭來形成關於案件的最終判斷這一正當性原理之間的矛盾或緊張也將會一直存在。
原有的審理結構很大程度上建立在法官直接與當事人互動的基礎上，可以說是一種不需要甚或排斥律師代理作用的審判方式，在上述的司法資源配置狀況沒有發生根本性改變之前，這種審理結構似乎不太可能自然消滅。在正視其具有在相當範圍和較長時期記憶體在的可能性這一前提下，恐怕不宜簡單地否定這種結構在一定條件下的合理性，也不能只是急於對其予以完全取代。有必要對這種審理結構的特徵再加一點分析，考慮從其內部加以逐漸改進或變革的可能。
原有審理結構的第一個特徵當然在於法官的主導作用。法官有必要積極主動通過深入現場進行調查等庭外的活動來努力瞭解把握案情。相應地，儘管當事人被認為有義務協助法官收集證據，掌握案情，但他們在對於案件的解決來講什麼事實重要等問題上並沒有決定權，在未能提供足夠的證據等情況下也無須為此承擔責任。這些現象恐怕就是導致原來支配我國民事訴訟的審判方式有時被稱為“職權主義”或“超職權主義”的原因之一。但另一方面也應該看到，法官並非根據自己的職權調查所取得的材料就簡單地做出最終判斷，他更多地是反復與雙方人進行交涉談判，力圖促使雙方以達成和解的方式來解決糾紛，終結案件。在這個意義上，並不是法官單方面地進行判定，當事人以至周圍的人們往往被捲入了決定過程。在此意義上，高度地注重調解是這種審理結構的第二個特徵。同時，對案件的決定或判斷除了包含著當事人的意思外，許多情況下由於法院內部層級關係的介入，常常也意味著並非法官個人的判斷，而具有一種集體決定的性質。向庭長、院長和審判委員會請示彙報則是其制度化的反映。這樣看來，就可以把達成的決定往往體現了法院內的層級關係且具有集體決定性質作為這種審理結構的第三個特徵。這些特徵既包含著積極的一面，也可能孕藏著改進原有審理結構的契機。
與這樣的一些特徵緊密相關，改進原有審理結構的一個思路就是在保持法官仍然積極主動地深入現場，通過調查研究力求儘早地把握案情的前提下，把法官和當事人的互動過程置於對席審理或“面對面”的場景中，以提高程式保障的程度。例如，“不管巡迴審判、就地審判還是在田間，地頭審判，都應是：在法官主持下，讓雙方當事人面對面的，有話說出來，有理講出來，有證擺出來……”的主張，就可以理解為反映了這樣的思路。[24]法官和當事人在這種情境下的互動在堅持了公開和對席原則的前提下，不拘地點和形式，體現了“便民”的價值，可以被視為一種相當靈活的開庭審理方式。不過，法官深入現場對案情事實展開的調查過程是否應有雙方當事人在場，對當事人進行說服教育的調解是否也應採取面對面方式等問題，仍有待於通過實踐中的反復嘗試以積累經驗。這裏很可能加強程式保障和靈科學研究解決糾紛之間發生矛盾，或者本來就存在著兩難處境。
在保持法官主導這一基本特點的同時改善程式保障的另一個思路，就是將法官深入現場調查研究，解決問題的過程“純化”為一種把調解與準備融為一體的審理方式。承辦的法官可以像原來那樣靈活機動地通過面對面或背對背等方式詢問當事人及向其他知情者調查取證，在瞭解把握案情的基礎上說服教育當事人實現和解。但是，如果當事人不能接受承辦法官的調解，在一部分標的較大或有代表性等經過選擇的案件中，則可以把案件提交另外組織而事先未接觸案情的合議庭開庭審理。承辦法官調查收集到的所有證據及資訊等都在法庭上與雙方當事人見面，接受質證和辯論。合議庭則只是通過這一過程掌握案情，形成判斷。司法實踐中可能還未出現直接反映這一思路的改革嘗試，但考慮到原有審理結構中集體決定的特徵，上述的思路只是把法院內部的請示彙報和依據間接性資料的審批改為公開法庭上通過直接地接觸案情來形成決定，在保持了與原有特徵的共通性這一點上並不見得完全缺乏可行性。
最後，至少以一部分標的較小或特定類型的案件為物件，可以參考國外少額程式或簡易審判的制度，考慮把原有審理結構的適用轉化為以全面復審為前提的簡易審理方式。這種方式的特點是在初審時保持法官主導的證據收集、為當事人節約成本的“便民”原則及儘量以和解結案等審理結構的前提下，通過當事人一旦表示不服則可以對案件予以完全的重新審理來提供程式保障。但是，選擇將案件重新提交正式開庭審理的當事人必須在舉證及成本等方面承擔相應的責任，並可以考慮當其敗訴時予以一定制裁。據有關審判方式改革的報導，有的地區已經進行了設立“小額錢債法庭”的嘗試，但目前尚不太清楚這種嘗試與原有審理結構的關係。[25]在這方面，還有必要進一步瞭解國外的有關制度和做法，並繼續注視司法實踐的改革動向，才有可能深化發展這一思路。
以上是在保留原有審理結構的基本內容這一前提下，從提高或強化程式保障的角度逐步對其加以改進或變革的幾種思路。但是，原有的審理結構是否反映了中國“鄉土社會”的一些深層或內在的性質？基於西歐近代型的“法治”及其程式性、技術性的程式保障這一立場，是否能夠真正地“改進”這樣的結構？如果一定範圍或層次上的“社會”尚不具備“規則之治”的條件，[26]是否有可能找到某種既現實地解決其面臨的緊迫問題，又能將其有效地引向法律秩序的審理方式或糾紛處理方式呢？即使是在西方當代發達的社會中，在依法的、程式正當的審判方式與一些糾紛的具體處理解決之間仍然存在著深刻的矛盾。[27]因此，從完全不同的角度來考慮改進或提升我國原有審理結構或許也是非常必要的。不過這樣的工作需要更多實證性資料的支撐和更扎實的理論準備，這裏只能付之闕如，而留待異日或他人了。
另一方面，上文所述的司法資源配置現狀給運用新的審理結構或在其逐漸形成過程中帶來的影響，則是法官常常有必要發揮主導作用，或更多更深地介入當事人的審理前準備活動。在準備階段的法官主導作用與主要只是通過開庭來形成判斷的正當性原理之間產生的矛盾或緊張如何得到緩解，對於準備程式的重構來說恐怕是一個更加直接的重要問題。上面已經討論過，在審判方式改革中初顯輪廓的兩種審理結構下，關於開庭前法官不宜過多地深入案情，以免產生先入之見或在公正性上招來誤解這一點，實務界似乎已有相當程度的共識。但是，由於當事人沒有律師代理或其他缺乏能力的現實情況，法官在準備階段常常仍感到需要或不得不更為主動地發揮作用。如果法官對庭前的準備完全不聞不問，不僅有悖“便民”的精神，開庭審理本身也很難會達到預期的效果。不過在另一方面，如果在庭前過份介入當事人的準備活動，又有回到包攬訴訟導致開庭審理走過場或“先定後審”上去的危險。這一兩難的處境意味著法官必須適當地參加準備，但又應該做得恰如其分。掌握這種分寸的一個關鍵就是明確審理前準備的任務在於確定作為判斷對象的爭執焦點和將于開庭時提交審查的證據，而把形成關於案件事實的實體上判斷盡可能地留待於開庭審理。關於在審理前準備的階段上法官作用與當事人活動的關係，在本稿以下的最後部分僅就司法實踐中較常見的幾種情況作一點分析。
首先考慮證據的收集與提出由當事人負責，但法官在案件開始時以至整個準備過程中對當事人進行舉證指導的情形。所謂舉證指導，簡單說來就是法官對當事人應該收集和提出哪些證據給以指示。從報告出來的情況來看，舉證指導大體上採取的是兩種方式。一種方式是按不同案件類型中必要的常見證據種類及範圍，事先作成解決某種案件一般所需要的證據名單，在訴訟開始時以“舉證須知”等書面形式發給雙方當事人；[28]另一種方式則是在訴訟進行過程中，根據具體案情就個別的舉證事項及需要收集的特定證據等隨時給以當事人指示。由法官指導當事人應當收集什麼證據的做法意味著法院實際在某種程度上承擔了律師的職責，因此原理上並不是毫無問題的。[29]但是，鑒於律師制度尚未充分發達和當事人還沒有足夠的資力通過市場獲得司法資源支持的現實，法院這樣作在目前確實有相當的必要性或合理性。尤其是前一種指導方式，在其一般性、公開性及對雙方當事人同樣對待的意義上並不產生侵害程式保障的問題。但後一方式如果在運用上不得當，則可能會帶來有損法院公正性、中立性的危險。這種方式很類似於德國與日本民事審判中法官行使“釋明權”的情形，但由於我國民事訴訟的法理上並無法官不能在當事人主張之外另行確定案件爭點的制約，對當事人一方進行的舉證指導如果不講究方式方法就很可能造成對另一方的權利侵害。因此，即使是根據具體案情實行的個別指示，也應該儘量採取書面或同時靠知雙方的形式，而且指示的內容也不宜過於具體。
審理前準備中法官作用與當事人活動之間關係的另一個難點，在於依職權調查收集證據的限定及其分寸的掌握。在審判方式改革中，各地法院都在適當結合當事人舉證與職權取證的前提下，強調了依職權收集證據在範圍上的限制和輔助性質。如上文曾提及的那樣，有少數法院還試行了負責審理的案件承辦人員與負責職權調查收集證據的人員在主體上的分離。但從原理上看，對依職權收集證據設定限制的一般基準是什麼仍然構成一個未解決的問題。根據法官形成對案件事實的實體判斷應該主要通過開庭審理，而庭前準備的任務在於確定審理對象和準備作為判斷材料的證據這一觀點，承辦人員在庭前庭外依職權自行收集證據的活動在任何情況下都不應達到形成了對案件事實總體判斷的程度。換言之，既然承認準備階段依職權收集證據的必要，法官通過這些活動在開庭審理之前部分地形成有關案件事實的判斷也許是不可避免的。但是，如果這種判斷達到了對案件基本事實總體上已有了一定之見的程度，則開庭審理差不多肯定會重新陷入走過場的局面。為了防止這樣的問題發生，除了繼續和擴大分離審理和調查主體的嘗試外，借鑒大陸法系訴訟中所謂“受命法官”的制度可能也是有益的。[30]這種制度就是合議庭的審判長指定一名合議庭成員負責審理前準備中應該由法院實施的訴訟活動，該“受命法官”向合議庭作必要的彙報，卻不能向其他成員傳遞可能帶來先入之見的資訊，包括審判長在內的其他合議庭成員主要通過庭審形成自己對案件的判斷。我國民事經濟訴訟案件的合議庭審理在這方面也應該有不少可以進行嘗試的餘地。[31]至於獨任制審理的案件，還可以考慮通過充分發揮書記員的作用來達到同樣的效果。
最後，堅持主要只通過開庭審理來形成判斷與積極地介入審理前準備之間的矛盾，可能會更突出地體現于法官對當事人進行的調解活動之中。因為，一方面有成效的調解往往需要法官對案情作深入的瞭解，而另一方面，僅僅把調解限定在庭審的場面或法官完全掌握案之後則可能會影響案件的早期解決。在審判方式改革中逐漸顯現輪廓的兩種新的審理結構中，至少對於經過充分的準備後一次性地開庭集中審理即達到最終結論的案件，法官常常有必要在準備階段就嘗試說服當事人和解。具體來說，就法官基本上不介入當事人的準備活動，而是儘快直接開庭且開庭次數不限的案件而言，把庭前或庭外的調解放到開庭時當庭進行已成為改革的一條經驗。[32]這種情況下，在給當事人提供的程式保障方面一般並不發生上述的矛盾或問題。但是，當法官有必要組織當事人交換證據，整理爭點，以爭取做好準備後一次性開庭即解決糾紛時，在庭前階段視具體需要進行調解也是順理成章的。這後一種情況下，如何保證不導致先入之見又儘量使調解的努力能夠成功就成為問題。一般說來，法官在大體查清了案情，對案件事實形成了總體上的基本判斷後，由於能夠提示更具體更妥當的解決方案，也由於有了把握和信心去更有力地觸動當事人以說服他們接受和解，因而調解的嘗試也就有了更大的成功可能。不過，如果在準備階段法官就想在這樣的基礎上從事調解，萬一沒有得到當事人同意的話，到開庭審理時法官已形成的判斷就可能給當事人帶來有損公正性的印象。所以，在審理準備時進行的調解，無論就其基礎而言還是在方式方法上都有必要更加慎重。首先，法官應堅持準備階段的任務在於大致把握案件的爭執焦點和證據的分佈存在狀況，並只是在此基礎上嘗試調解。通常可採用疏導、溝通當事人雙方交換資訊管道等方法來誘導達成和解，法官即使提示自己的解決方案也不宜過於具體，以避免給當事人一種判斷已經形成的印象。總之，準備階段的調解應進一步向當事人自身主導的和解傾斜，而不宜有太強的法官主導色彩。其次，在調解的方式上，所謂“背對背”的交替面談方式儘管在促使當事人達成和解上往往更為有效，但在準備階段考慮到當事人可能會擔心法官于自己不在場的情況下從對方獲得足以影響判斷的資訊，所以一般還是應採取“面對面”的對席方式。關於正式開庭時的調解形式，有的法院在審判方式改革中提出了也應採取雙方在場的面對面方式。[33]不過， 考慮到交替面談方式在易於促使當事人冷靜從事等方面的優點，當庭的調解在充分顧及當事人的程式保障這一前提下，根據具體情況適當採取背對背方式或將其與面對面方式結合起來也許是有益的。
結語
可以說，準備程式的重構首先是一個重新形成或再塑審理結構的過程。以具有實質意義的開庭審理為前提，如何在程式的樣式以及有關的法律技術上充實並改進為開庭而從事的準備活動是這個過程中首先碰到的問題。同時，在我國，準備程式的重構還意味著法官與當事人及其代理律師在訴訟中的角色與作用的重新分擔或分配。目前實務界在這些方面的嘗試與努力以及法學界對此問題的普遍關心等現象後面，而存在著正當性原理的變化和出現了對正當性與效率性關係進行再調整的必要等背景。關於這些方面的問題，相信比較法的研究和國外的有關材料能夠為我們提供不少有益的參考和啟示。在更深層的意義，重構準備程式的呼聲可以理解為從一定側面反映了社會發展對訴訟、審判提出的新的要求。對於包括準備階段在內的我國民事程式架構，如何構思可能更有效地適應社會條件變化的理論方案，作為深入瞭解和處理我國獨特的法與社會問題之一環，還有待於今後的進一步努力。
考慮準備程式的重構在今後可能展開的途徑時，實務界在司法實踐中勇於探索、繼續不斷地進行種種嘗試當然仍是最基本的前提。同時也需要理論界在整理基本概念，澄清其中涉及的原理問題等方面的不懈努力。在這樣的基礎上，才可能尋找恰當的時機把已經成形或成熟的做法以規範的形式加以確定。一個可能的途徑是首先通過一定地域範圍的法院內部制定的規則對有關準備的程式做出較具體的規定。[34]當實務界已經在習慣性操作方法的形成與規則上的表達這兩方面都提供了相當的基礎，同時學術界也有了相應的研究積累時，通過立法來重新確立審理前準備以及準備程式的制度性架構和具體程式樣式的工作就應當提上日程了。
2000年2月17日初稿
3月1日第二稿
本文原載《中外法學》2000年第2期
（作者簡介：王亞新，法學學士（北大），法學博士（京都），清華大學法學院教授）
注釋：
[1] 關於清末訴訟法所受德國法影響的情況，例如可參見肖永清主編，《中國法制史簡編》，山西人民出版社，1982年，42頁。
[2] 廣東省高級人民法院，“民事、經濟審判方式改革的有關情況和體會”，參見上揭，最高人民法院研究室編，《走向法庭》，法律出版社，1997年，80—81頁。
[3] 四川省高級人民法院，“改革民事審判方式，不斷提高司法水準”，參見上揭，最高人民法院研究室編，《走向法庭》，法律出版社，1997年，74頁。）
[4] 上海市高級人民法院，“民事經濟審判方式改革的探索及若干做法”，參見上揭，最高人民法院研究室編，《走向法庭》，法律出版社，1997年，53頁。）
[5] 參見，參見上揭，最高人民法院研究室編，《走向法庭》，法律出版社，1997年，57頁。
[6] 參見，《天津開發區法院審判方式改革文集：探索與實踐》， 201頁。
[7] 例如在法院對審判方式改革的現狀進行的總結中，經常可以見到這樣的描述：“……改革發展不平衡，農村與城市、經濟發達地區與貧窮山區因文化素質、法律意識等差別較大，審判方式改革在廣度和深度上差異較大，距離大。”參見上揭，《走向法庭》，76頁。類似的描述還可參見第85—85頁等。
[8] 王懷安，“審判方式改革是我國民主和法制建設在審判領域的重大發展”，上揭，《走向法庭》，24頁。
[9] 最高人民法院，《關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》，第六條。
[10] 例如，上揭，《天津開發區法院審判方式改革文集：探索與實踐》，第201、210 頁； 《走向法庭》， 第144頁。
[11] 當事人必須積極地從事證據的收集和主張的提出等訴訟活動，並對自己這些活動的內容和結果負責任的原理，可以從當事人各自分別從事的訴訟活動和雙方通過彼此之間對抗性的相互作用方式來從事的訴訟活動這兩個方面來看。與大陸法中的德國法系統偏重於前一個方面相比，美國法顯然強調的是後一方面。我國審判方式的改革看來首先強化的是前一個方面的當事人責任，但“庭前證據交換”等做法則似乎受到了美國法的影響，帶有較明顯的對抗性色彩。
[12] 參見上揭，《走向法庭》，第54，101，154，168，184頁等。
[13] 參見上揭，《走向法庭》，第55頁。
[14] 筆者于6 年多以前發表的一篇論文曾對我國社會條件的變化與民事經濟審判方式改革的關係做過較系統的分析。參見，王亞新，“論民事、經濟審判方式的改革”，《中國社會科學》，1994年第1期。
[15] American Bar Foundation, The LawterStatistical Report(1994).轉引自宋冰編，《程式、 正義和現代化——外國法學家在華講演錄》，296頁。值得注意的有兩點。第一， 這裏所說的“法官”可能包括幾種不同的資格。以聯邦地方法院為例，1992年實有“聯邦地方法官”（federal district judge）565名， 有退休返聘的所謂“senior judge”224 名，還有地位和職務內容都與前兩種法官明顯不同的“治安法官”（magistrate judge）479名。 參見1992 Annual Report of the Director of the Administrative Officeof the U.S.Courts.轉引自上揭，參見《美國民事訴訟的實際情況》，96，105，107頁。第二，這裏所說的“律師”顯然還包括了非開業而在政府機關和私營企業工作的有律師資格者。不過考慮到這些人都可能在自己所屬的機構作為當事人捲入訴訟時發揮作用，把他們歸入律師範疇仍是合理的。）
[16] TheLord Chancellor's Department, Judicial Statistics,1995. Table9.1. The Law Society,"Trends in the Solicitors' Profession"Annual Statistical Report,1995.p.5.轉引自，長穀部由起子，《變革中的民事訴訟》，東大出版會，1998年，5—6頁。）
[17] 參見宋冰編，《讀本：美國與德國的司法制度及司法程式》，227頁。另據同書240頁，律師人數在1994年已達70483名， 不過其中有少部分人受雇於私營公司而沒有自己開業。值得注意的是，在第一次世界大戰以前的1909年，法官人數超過律師人數，而在魏瑪共和國時期和第二次世界大戰後，律師人數才逐漸超過了法官人數。參見同書226—227頁。）
[18] 關於日本開業律師的人數，參見日本律師協會編，《面向新世紀的律師形象》，有斐閣，1997年，242頁。 關於法官的人數，參見Jurist（“法律家”雜誌）971 號，1991年，301頁。同樣值得注意的是，日本在一百多年前的1890 年，法官的編制即已達到1531名，與今天並無很大區別。而當時的律師只有1345名，少於法官人數。見同雜誌同頁。）
[19] 德國在訴訟金額較高的地區法院實行訴訟必須有律師代理的“律師代理強制原則”。在美國，除了州的少數法院外，沒有代理律師幾乎不可能進行民事訴訟。只有日本在無律師代理而由當事人本人直接進行的民事訴訟方面保持著較高的比率。但在地方裁判所，大部分訴訟案件至少當事人的一方總有律師代理。
[20] 參見，《中國法律年鑒》1998年版，71 頁，1256頁。
[21] 參見，《中國法律年鑒》1987年版，883頁。
[22] 從司法統計上看，例如在1997年，律師共代理民事經濟案件857,610件（其中近一半為經濟案件.
[23] 歸根結底，司法資源在法律職業以及地域上分佈不均衡的現象，還應歸因於我國目前有相當大的一部分當事人仍缺乏“購買”法律服務的資力。
[24] 參見上揭，《走向法庭》，27頁。
[25] 參見上揭，廣東省高級人民法院，民事，經濟審判方式改革的有關情況和體會，走向法庭，81—82頁。
[26] “規則之治”的提法及其含義為朱蘇力所表述。參見，蘇力，農村基法院的糾紛解決與規則之治，北大法律評論。第2卷第1輯，法律出版社，1999年。在這篇論文中，他指出規則之治的一個重要前提在作為物件本身的社會必須有一定程度的規則性，而中國基社會擁有的這種規則性或標準化的程度仍非常有限。
[27] John M. Conley and William M. O'Barr, Rule versus Relationships: the Ethnography of Legal Discourse, Univ. of Chicago Press. 這是一本運用法人類學及社會學方法研究美國少額法院處理解決糾紛過程的著作。作者以“規則”（rule）還是“關係”（relationship）作為關鍵字，分析了存在於適用規則與解決糾紛這兩種價值之間的內在矛盾。
[28] 這是一種相當普遍的做法。有的法院還歸納出一套涵蓋了常見民事經濟案件舉證範圍的證據名單。例如可參見，李德蓉主編，《民事（經濟）審判方式改革理論與實踐》，山東省法官培訓中心，1998年，116—173頁。
[29] 在司法實踐中也曾出現如“……若由法庭去指導雙方當事人舉些什麼證據，等於法庭自己與自己打官司，難以保證判決的公正，也不利於樹立法官的公正形象”這樣的觀點。參見上揭，《走向法庭》，52—53頁。
[30] 關於大陸法系民事審判的“受命法官”制度，例如可參見上揭，兼子一，《民事訴訟法》，第25頁；新堂幸司，《民事訴訟法》，第49頁。
[31] 在審判方式改革中出現的一個問題就是合議庭的優勢和功能還沒有得到充分發揮。例如有的法院報告就指出了合議庭的審理變形為“一人審二人陪”，使合議庭負責成了個人負責的情況存在。參見上揭，《走向法庭》，第86頁。
[32] 參見上揭，《走向法庭》，第72頁。
[33] 參見上揭，《走向法庭》，第109頁。
[34] 有的法院已就開庭審理的具體操作制定了這樣的規則。例如陝西省高級人民法院製作的民事一審與二審開庭審理操作規程，可參見上揭，《走向法庭》，第229—250頁。
法學時評網轉發，2002，9，12
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