王亞新：同學們，大家好！看到同學們這麼熱情，整個教室熱氣騰騰（挽襯衫袖子），我也就“赤膊上陣”了！（笑聲）今天晚上講的題目是案例的分析與學理，坦率講我有點緊張，因為早聽說西政的教師在講案例這方面是很有傳統和經驗的。從實務界看，我國法院系統從一般的法官到院長等領導都有很多是西政的校友，而且我們在座的李祖軍教授、李龍副教授本來都是非常善於講案例的老師。所以今天我講案例就有點“班門弄斧”的感覺，正如李祖軍教授介紹，我一直在做的研究很多都傾向於法社會學的範疇，或者說自己相當大的精力放在實證研究方面。不過，此處我還是要鼓起勇氣，來講案例，並準備接受他們二人在此之後提出的批評意見。另外，我們還有一位點評嘉賓就是徐昕教授，他是我們清華大學的博士，到西政工作不久，是我們訴訟法學界有名的青年才俊。他對我進行批評也不會客氣的，而且他很善於從微小的、具體的故事之中尋找到一種非常宏觀的理論架構，所以我們也可以期待另一種角度的觀點交鋒。所以，我想今天晚上可能是一個非常愉快的也是火花四濺的夜晚。我現在已經不是披甲上陣，而是赤膊上陣，準備拼到底了！（笑聲、掌聲）下面就開始我的主題。
螢幕：
案例的作用
•對概念，程式的形象說明
•法律問題的解釋（“澄清”或“劃線”的功能）
•發展有關的理論，學說
•推動從“案例”到“判例”的制度建設
第一個部分我就要講一下案例的作用，但我不用螢幕上的抽象語言，而用具體的例子來解釋，畫面上的表達由同學們看著自己思考。第一條對概念，程式的形象說明，比如說甲乙兩個人爭一塊地，甲起訴乙說地是我的，乙作為被告說是自己的，二人各不相讓。此時有與原被告沒有關係的第三者丙站出來說“這塊地不是甲或乙的，而是我的。”這是什麼人呢？（場上回答：第三人）對，這就是有獨立請求權的第三人。如果他說這塊地全部是他的，他是有全部獨立請求權的第三人，如果他說這塊地有一半是他的，他就是有部分獨立請求權的第三人。大家看，這樣一個例子就把有獨立請求權的第三人、有部分獨立請求權的第三人、有全部獨立請求權的第三人等概念說明白了，這就是案例的第一個作用。
我同樣以一個例子來解釋案例的第二個作用，我們都知道共同訴訟這一程式或制度，其中有一個概念叫做必要的共同訴訟。那麼什麼是必要的共同訴訟呢？按照法條的解釋就是訴訟標的同一、有多個當事人的訴訟，而此處我們就用案例的方法來解釋。比如說共同共有，假如剛才那塊地的所有人，雙方都不是一個而是多個，而且不是按份的共有而是不可分的，那麼發生糾紛打官司時所有的人都必須參加訴訟，否則法院也必須依職權追加。或者說關於一份遺產，在還沒有分割前發生了爭議並進行訴訟，那麼有繼承權的所有兄弟姐妹就必須共同參加，只來其中一個或兩個都是不行的，其他人都必須參加進來，除非你放棄實體權利。因為遺產沒有分割就不知誰究竟應該占多少，其本身就是不可分的，是同一個訴訟標的。這些都算說明概念的典型或者說是該概念的核心部分，因而是容易理解的。但是，當我們到達概念所覆蓋的範圍邊界時，就不這麼簡單了。比如說侵權行為引起的訴訟，什麼叫同一訴訟標的的共同侵權呢？一個人打了某人一拳，另一個人又是一拳，第三個人又是一腳，複合起來造成了嚴重後果，構成共同侵權是沒有問題的。但不可分嗎？受害人先告打自己一拳的那人，後告踢自己一腳的那人，難道不可以嗎？但那什麼才是不可分的共同侵權呢？這就有點麻煩了。因為任何一個概念都有它的核心部分或典型表現，就像我們說哪些是第三人哪些是共同訴訟人一樣，有些會顯得一目了然，不言而喻。但麻煩是在司法實踐中，總會有些案件在概念的邊界上遊移，我們不知道是否應該把它歸入某一概念或應排除在外。這時案例的另外一個作用就顯現出來了，即所謂“澄清”或“劃線”的功能。就同一訴訟標的的必要共同訴訟而言，比如說在黑暗中幾個小孩向一個人扔石頭，其中一塊擊中他的眼睛而導致失明。三個或五個扔石頭的人是可以確定的，但黑暗中卻不能確定這幾個人中誰扔的石頭致其受傷。此時你可以單告其中一人或另一個人嗎?（場上回答：不可以）這個訴訟就是不可分的，這就說明侵權的不可分完全是可能的。還有就是樓上墜物傷人，在知道是誰掉東西的情況下是可以單獨起訴的，但在不知道究竟是誰的情況下，整個大樓的住戶都有可能成為被告，甚至判他們全部都須賠償。這個例子就說明案例可以用來澄清一些概念，或用來“劃線”。
而且此時對於我們的法條就需要解釋了，如究竟什麼是“同一”訴訟標的或“同一”法律關係？幾個人扔石頭只有一個人致人受傷，能夠說他們的侵權是同一訴訟標的或同一法律關係、是不可分的嗎？由此一些理論上的問題就需要討論，通過分析案例來發展理論的作用就開始表現出來了。因為案例不是孤立的，而往往會是一串或一系列。剛才講了，概念經常有明確的中心部分也有模糊的邊緣部分，經過案例的分析引起理論上的探討，模糊的部分變得清晰了，出現了明確的適用範圍或邊界。這就有一個隨解決案例的需要而在具體的訴訟實踐中發展理論的演化過程。今天出現一個案例，通過理論上的探討把概念的邊界拓寬了，而明天又出現一個案例，又可能導致概念的範圍縮小，等等。在這種交替中，相關的學說理論就發展起來，使概念的邊界變得明確。例如剛才我講的必要共同訴訟概念。同樣，我們剛才也提到的訴訟標的，也是訴訟法上的一個重要概念，在座的李龍老師在這方面是專家。我們民事訴訟法學界還沒有很多人做博士論文、碩士論文在這方面進行探討，他的那本書在這個比較薄弱的研究領域一定程度上就有了“填補空白”的意義。
案例的最後一個作用，也是很少有人提到的，就是推動從“案例”到“判例”的制度建設。大家知道我們講的是案例，因為我們還沒有判例制度。但從理論界到實務界都說我們不應僅僅停留在案例上，而要把想法把它發展為判例。那麼案例和判例又有什麼區別呢？今年的司法考試就考了這樣的題。這個問題也正是我今天晚上想講的重點，因為前面談到的三個層次也是我們的教學方法，也是做常規的解釋法學時經常使用的一種方法。而我要把這些層次都集中起來並推進到最後一個層次，看看我國的法律制度在案例與判例之間到底還有多大距離，我們都有什麼途徑可以通向判例制度。
螢幕：
一個有關管轄權異議的案例
•案情的介紹：
•第一訴訟：甲省A地的a企業訴乙省B地的b企業=a v. b (96.6)——因購銷合同供貨方交付的貨物瑕疵而向A法院請求退貨
•第二訴訟： b v. a(96.7)——向B法院請求同一合同的購貨方給付欠款（依據欠條）
•甲乙兩省高院之間的協商→向最高法院報請指定管轄→最高法院通知
現在是一個有關管轄權爭議的案例，我想學過民事訴訟法的同學理解這一案件都沒問題，所以相關概念和制度我就不再介紹。這裏有兩個訴訟，第一個訴訟是甲省A地的a企業訴乙省B地的b企業，即a 對b，起訴的時間是1996年6月，理由是因購銷合同供貨方交付的貨物瑕疵而向A法院請求退貨，這個很簡單。大家要記住這個購銷合同是口頭合同，沒有正式的文本，也要記住起訴的法院在甲省A地。而在1996年的7月，相差不足一個月，第二個訴訟提出，此時原被告和起訴地都倒換過來了，即乙省B地的b企業訴甲省A地的a企業，b 對a，理由是向B法院請求同一合同的購貨方給付欠款。這是一個真實的案例，大家可以參見最高法院前副院長，現在全國人大法工委副主任祝銘山主編的一套叢書，其中“管轄權爭議糾紛”一書裏邊第37頁就可以查到這個案例。這兩個訴訟是根據同一個口頭供銷合同提出來的，訴訟時b企業向a企業交付了所有貨物，a企業向b企業支付了約一半的貨款，而總貨款大概是二十一萬九千多元。在支付一半的貨款時，a企業打了一張欠條，欠條寫道：貨物收到，已經給付貨款多少，尚欠多少將於某給定時間內償還，同時注明若發現產品有品質問題就要退貨，且若圍繞欠款發生爭議應向乙省B地有關部門請求解決。第二個訴訟就是b企業以欠款為理由向B法院起訴a企業。兩個訴訟的訴狀都經法院送達對方，於是a 、b企業分別到對方起訴地法院提出管轄權異議，主張自己企業所在地法院有管轄權，於是雙方法院發生管轄權爭議。大家知道，我國民事訴訟法第37條有關指定管轄做了明文規定，“人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。”而且94年12月最高人民法院下達了“關於在經濟審判工作中嚴格執行民事訴訟法的若干規定”這一司法解釋檔，對管轄爭議問題做了更細化的規定，如不准任一方搶先下判決、必須協商等等，因此本案例中爭議雙方的法院陷入了僵局。它們都是基層法院，經協商未能達成一致，因為雙方共同上級法院只有一個，最後通過上報，雙方的省高院也未能協商解決，於是在97年12月報請最高法院指定管轄。最高法院於半年後、也就是98年6月專門下達一個通知，指定了管轄的法院。通知的內容我們先不交代，暫留一個懸念。我們的案情就先介紹到這裏，下面我請幾位同學來回答兩個問題：第一個問題是你認為本案例中的爭議該如何解決，而後我們將把答案拿來與最高法院的解釋、我接下來的點評以及三位教授的觀點進行比較；第二個問題是你認為這個案件牽涉到哪些理論問題或問題點。第一個問題誰願意主動回答？請舉手，請勇敢一點。
（甲同學：我認為應該按合同履行地，由貨物的交貨地法院管轄，就是A地法院管轄。
乙同學：我認為應該由B地法院管轄，因為應該由被告所在地管轄。）
好！現在出來了兩種觀點。下一個問題比較難回答，就是我們暫不考慮結論，先問你認為這個案例涉及哪些理論上的概念或者說涉及到訴訟法學上的哪些理論？
（丙同學：我認為涉及到訴訟標的問題以及指定管轄問題。
丁同學：我認為還涉及了協議管轄問題。）
很好，這位元同學提到了協議管轄問題。
螢幕：
該案例涉及的問題群
•訴訟標的問題
前後訴是一個訴訟標的還是兩個訴訟標的？
如是同一個，是前訴併入後訴還是相反？
如是兩個，是否應合併，如何合併？
•協議管轄問題
協議管轄是否優先於特殊地域管轄？
本案欠條是否應視為“協議”？
協定內容應明確到何種程度方有效力？
剛才的幾位同學已提到了這兩個問題，即訴訟標的問題和協議管轄問題。我把它們再細分為兩組問題或兩個問題群。順便說一下，案例分析有兩種方法。一種是訴訟實務中法官、律師和當事人最關心的，也就是如何解決眼前的問題，結論究竟是怎樣的。這當然非常重要。外國有句話，說類似法學這樣的學科是“麵包的學問“，就是非常講究實用性或技術性的學問。但我們法學界還有另外一種說法，就是結論是什麼其實並不是最重要的，重要的是你的推論過程。同樣的結論可以是基於完全不同的理論或邏輯推導過程，這個才是法學的精髓或叫真諦。這兩個方法或命題看起來有矛盾，但實際並不一定矛盾。剛才我的提問也是基於這兩種方法，一個是結論應當是怎樣的，另一個則是都牽涉到哪些問題或問題群。第一種方式直接詢問結果，但往往容易忽視一些更複雜更深層次的問題。第二種就是先不考慮結論，但通過考慮涉及到的問題或理論往往也能導出結論。回到這個案例，儘管案情很簡單，但如果仔細分析起來卻涉及很複雜的問題。首先，兩個訴訟陷入了爭議的僵局，不知道到底誰吞併誰。這就要判斷前後兩個訴訟的訴訟標的到底是同一的還是不同的，按照法院或司法解釋中常用的術語，就是“法律關係”究竟是一個還是兩個。“法律關係”和“訴訟標的”兩種用法牽涉到理論與實務在表述上的不同，我們在這裏就把兩者都理解為要解決的是同樣一個問題好了。那麼，本案例中的訴訟標的到底是一個還是兩個呢？這個問題非常關鍵，因為如果是兩個就不涉及前後訴相互吞併的問題，完全可以分別進行，只是當兩個訴訟只有一個訴訟標的時才涉及誰吞併誰的問題。但大家注意，即使是兩個訴訟標的或法律關係時，也有可能為了方便審理節約資源等而進行合併審理，大家要注意此處是“合併”而非“吞併”或“併入”，屬於訴的合併問題。當然，即使是訴的合併，這也是要在明確存在兩個訴的前提下才成立，說來說去都牽涉到訴訟標的問題。那麼下一個問題就是，如果是同一個訴訟標的，就絕對不允許同時進行兩個訴訟，必須有一個誰吞併誰的問題，是前訴併入後訴呢，還是後訴併入前訴？這就是第二個問題。而如果是兩個訴訟標的，兩訴是否需要合併呢？如需要，則前訴合併後訴、還是後訴合併前訴仍然成為問題，即第三個問題。此處對後兩個問題的兩組回答雖然在結論上完全同樣，但其根據或推導過程及內部邏輯則是完全不同的。關於第一組問題就談到這裏。
第二組問題就是剛才那位元同學提到的協議管轄的問題。第一個問題，如果把欠條算是一個關於管轄的協議，但作為後訴的協議管轄是否優先於前訴的管轄？也就是協議管轄是否優先於特殊地域管轄的問題。因為本案的第一個訴訟a企業正是按照特殊地域管轄向購銷合同交貨地，即履行地A地法院起訴的：而第二個訴訟b企業認為這是協定管轄，而協定管轄有優先權沒有？這就是案件爭議的另外一個焦點。下一個問題是，此處的協議是一個欠條，它是單方出具的，這能否叫作協議呢？這就涉及法條解釋了，管轄的協議是否必須在合同中以單獨的條款規定呢？該欠條雖然是單方出具的，但對方拿著來起訴是否意味接受這個意思表示呢？這些問題，我們大家再去思考。最後一個問題就是協定的內容應該明確到什麼程度，就是協議的明確性問題。這關係到協議有沒有法律效力。
大家可以看到這個案子把這幾組問題都提出來了。由於時間關係，我就來解答一下，一會再由兩位李老師和徐老師提出批評。我的觀點是這樣的：就第一個訴訟標的的問題而言，其實很簡單，應該認為只有一個訴訟標的。為什麼呢？從常識來看，如果我們承認是兩個訴、兩個法律關係，最後的判決很可能是相互矛盾的，哪個都執行不了。這只是一個需要考慮的因素，而另外一個因素是，兩個訴所依據的都是同一個購銷合同，因而只能是一個訴訟標的，不是兩個訴。我要提醒大家的是同一個法律關係有時候是非常容易讓人誤解的，稍微引申一下，你們就會覺得問題變得非常麻煩。比如說，假如第一個訴訟中a企業起訴的不僅是合同關係，還有侵權，如交來的貨物造成了設備的損失，不是要你賠20幾萬，而是50幾萬，此時法律關係就不一樣了，但它還可能是一個訴訟標的，理論上對訴訟標的做的限定有寬有窄，寬的話它可以把整個糾紛算成一個標的，窄的話同樣一個法律關係也可以分為幾個訴訟標的。這就是不同理論的差異，但此處我們不多說。同樣，後一個訴雖然是依據同一合同中的欠款，但如果該欠條是涉及到代銷另外一批貨物以充抵貨款等情況時，又可能導致不同的訴訟標的。所以，並不見得這兩個案子只能就是同一個訴訟標的。包括“訴訟標的”和“法律關係”是否完全同一的概念，到這種複雜情形也可能成為問題，所謂訴訟標的理論的重要性就開始顯示出來。所以這裏我使用訴訟標的這一概念，而不是用法律關係的概念。但僅就這個現實的案例來講，兩個訴訟其實是同一個訴訟標的，必須一個訴訟吞併或併入另一個。那麼下一個問題就是誰吞併誰的問題，又有兩種觀點。我的觀點與最高法院通知的結論是一致的，就是後訴併入前訴，但我自己的結論又與這個通知不同，我們推導出結論的內在邏輯推理過程是完全不一樣的。我的理由涉及到下面一組問題，即協議管轄的問題。
我們知道就同一個訴訟標的的起訴，根據管轄權恒定原則，一般都是前訴優先於後訴，而當後訴有協議管轄時，後訴是否優先於前訴呢？即，但協議管轄是否優先於特殊地域管轄，在這個問題上我的觀點也是贊成協議管轄優先於特殊地域管轄。這有兩個理由，一個是我們訴訟法上的法條規定協議管轄只是在違反專屬管轄或級別管轄時才無效；第二個理由是，協議管轄是1982年最初制定民訴法時沒有規定的，到1991年現行民事訴訟法中才引進。學者往往認為這從一定側面意味著訴訟結構從“職權主義”或“超職權主義”向當事人主義轉變，擴大了當事人的意思自治的訴訟權利，而且當前在修改民事訴訟法的討論中法學界和實務界都有不少人還主張要進一步擴大當事人協議管轄的範圍。在這種政策性的考量下，強調協議管轄的優先性或給協議管轄的效力以更寬泛的解釋也是有必要的。或許有同學問，按老師這樣的推理應該是後訴吞併前訴呀。不過還有下面的問題，這裏的邏輯是一層一層的。下一個問題就是，協議管轄雖然優先，但必須存在協議，而該單方出具的欠條是不是協議呢？我的結論很簡單，是協議，理由是一方出具的欠條已經寫明發生爭議由誰解決，而另一方則根據該欠條起訴，這已經可以構成民事實體法上有關合同成立條件的要約與承諾，因為合同解釋中有一種對默示行為的解釋，且這種解釋中可以包含尊重當事人意思自治的意義。最後一個問題就比較複雜了，就是該協定的內容是否足夠明確到承認其有法律效力，從而把前訴吞併到後訴中來呢？我的回答是明確性沒有達到這樣的程度，因為該協議只是說由B地的有關部門解決，而有關部門是誰呢？因為仲裁委員會或工商管理局等都是有可能的，因此該協定的內容沒有明確到足可使我們解釋為必須承認其法律效力，所以它是一項沒有法律效力的協議。因此我的推理就是：承認協議管轄的優先，也承認欠條及此後的行為構成協議，但因為其沒有明確到發生法律效力的程度，最後還是應該由A地法院管轄。
現在我們來介紹一下最高法院的通知和對其內在邏輯的理解。
螢幕：
最高法院“通知”的內在邏輯
•關於訴訟標的是否同一的問題
•關於協議管轄是否優先的問題
•a v. b ：適用司法解釋的溯及力？
•b v. a ：確立有關協定“明確程度”的規則
首先，前訴是一個購銷合同，從表面上看該案件適用有關合同履行地的條款，按照民事訴訟法，購銷合同發生爭議確實可以由合同履行地法院管轄，而且有相關司法解釋規定供貨地或交貨地就是合同的履行地，因此A法院有管轄權是沒有問題的。但最高法院的這項通知指出，購銷合同有一個口頭和書面的區別，根據最高法院在19996年9月發佈的一個司法解釋，口頭的購銷合同一概不按履行地確定管轄，所以對於前訴A法院無管轄權，而B法院作為被告住所地法院就擁有了管轄權，因為履行地不能管轄之後就只剩下被告住所地B地。第二個結論是，在後一訴訟中，似乎是在承認協議管轄的優先權和本案存在管轄協議的前提下，以欠條作為協定所規定的內容不明確而沒有效力為由，也只能以被告住所地，即由A地法院管轄。換句話說，前一訴訟B地法院有管轄權，後一訴訟則歸A地法院管轄，正好調了個。這是第一和第二個結論，但最重要的是第三個結論，就是認為因作為案件標的物的貨物處於A地，由A地法院管轄能夠方便法院審理和當事人訴訟，從而指定由A地法院管轄。這就是最高法院的最終解決方案。
下面，我來分析一下這個通知的內在邏輯。第一，通知中儘管說兩個案件都是“基於同一事實發生的糾紛”，但對兩訴的訴訟標的是否同一卻沒有做出任何解釋，但從其邏輯結構進行考察或推測，似乎是認定有兩個訴，因為它說第一個訴A法院沒有管轄權，而邏輯上是B法院作為被告住所地有管轄權，相反第二個訴B地法院因協議無效沒有管轄權，邏輯上同樣應是A地法院有管轄權。這似乎意味著承認有兩個訴訟標的，但最後卻對此不做任何說明就將兩個案件並到一起。但這到底是“合併”呢、還是“吞併”或“併入”？第二，關於協議管轄是否優先的問題，最高法院的這一通知也沒有給出具體的說明，它只是在承認這是一個協議管轄的前提下，以協定的內容不明為由而指出其沒有效力。我剛才已講到，這裏的邏輯關係是：如果協議管轄不能優先的話，根本就不用討論是否存在協定以及協定的明確性問題。既然它討論了明確性，大概可以推定最高法院是把協議管轄理解為具有優先的性質。但是，最後一個問題是，最高法院指定A法院管轄的理由與我們剛剛討論的邏輯都沒有多少關係，給出的好象是一個純粹效益方面的考慮，當然這也是有道理而且合符實際的理由，只是它不是我們所討論的通過精巧的邏輯推演而達到的結論。
此外如上所述，這個通知適用了1996年9月發佈的一個司法解釋，但案例中的兩個訴訟卻分別發生於96年的6月和7月。這樣就產生了一個問題，即這是一種把司法解釋中的規範溯及既往的適用嗎？當然，可以分幾個論點來推導出不存在溯及既往適用這個問題的結論。例如可以說適用的其實是91年就成立的民事訴訟法有關條文，司法解釋只是對法條的解釋，所以適用解釋不發生溯及既往的問題。但也可以爭論說，司法解釋確立的這個規範其實是對法條的限制或反對解釋，因此溯及既往的問題依然存在。另一個論點則是溯及力的起算點，如果把起算的時間放在最高法院收到報請指定管轄的97年12月，而不是起訴時的6、7月份的話，同樣不會產生是否溯及既往適用的問題。但令人感興趣的是，最高法院的這一通知對這些問題卻毫不涉及，直截了當地就適用了剛才說的那項司法解釋。換句話說，這裏也沒有圍繞任何法理展開法律的推論，就直接到達了結論。但另一方面，就協議管轄的明確性程度來講，可以看出最高法院通知的結論中又包含著創設了一定規則的含義，如“有關部門解決”這樣的表述就屬於“約定不明”，等等。但關於這樣的規則在邏輯上是如何推導出來的，卻沒有對推理過程的任何說明。
所以在我看來，最高法院的這個通知存在一些重大的邏輯上空白或飛躍的問題。為了理解這些邏輯上的混亂為何存在，我們可以討論一下作為一種司法解釋的最高法院通知究竟有什麼樣的性質等問題。
螢幕：
最高法院“通知”的性質及問題
•“通知”的性質及相關的問題
指定管轄的制度含義：處理個案還是創立規則，“裁量”還是法律推論？
•問題的生成機制：訴訟法學理論“再生產”的動機與來自司法實踐的激勵
•通過案例發展理論：私人決策，學術組織作用與法院內改革
我們知道最高法院通過種種作為司法解釋的方式來解決實務中產生或提出的具體問題。有的時候發佈由像立法一樣抽象的條文組成的司法解釋，比如《關於民事訴訟證據的若干規定》、《關於人民法院執行工作若干問題的規定》等等；有的時候則採取“批復”、“批示”等形式，就下級法院提出的具體問題用短短的一兩行字做出回答。而像本案例中的“通知”到底是一種什麼性質的司法解釋，是否經常使用、在不同的法律領域有多大的適用範圍等等問題，我都沒有做過調查研究。但是就民事訴訟法這個特定領域來講，指定管轄可以說是一個比較特殊的制度，使用“通知”的形式可能有它獨特的道理。大家知道，指定管轄的一個含義是在不同法院圍繞管轄權發生爭議時，由它們共同的上級法院來指定究竟由哪一個法院管轄。而在九十年代上半期，尤其是在經濟審判中，經常表現為“爭管轄”或“搶管轄”的地方司法保護主義愈演愈烈。為了遏制這種現象，最高法院1994年出臺了《關於在經濟審判中嚴格執行民事訴訟法的若干規定》這一司法解釋，其中用好幾個條款對指定管轄的程式做了一定程度的細化或系統化。經過這一番可理解為“制度化加工”的指定管轄，表現出什麼樣的特殊含義了呢？大家都知道，國外有不管事實認定而只審法律問題的上訴審，在大陸法系往往是第三審。但我國是兩審制，既審事實問題又審法律問題，沒有作為所謂“純粹法律審”的第三審。而且對於程式方面的法律問題，只有不予受理、管轄權異議和駁回起訴等很少幾種情況可以在訴訟過程中提起上訴，但到第二審就徹底結束了。類似於一些外國的民事訴訟制度可以就純粹的程式法律問題直接或越級上訴到第三審級等情況，在我國本來是並不存在的。不過，指定管轄的制度至少在外表或形式上好象已經開始有了這樣的含義，即通過這項制度，一個案件中的程式問題可以從最基層的法院經過所有的四個審級而一直到達最高法院，由最高法院就個案程式方面特定的法律問題做出結論來解決爭議。而且象本案例的通知這樣，最高法院的結論還包含了一定的說明解釋或推論。仔細想一想的話，就會覺得這種情況在我們的訴訟法裏其實是非常特殊的。因為這好像使我們在這個特定的場合有了“第三審”甚至“第四審”、有了專門就程式問題上訴的“純粹法律審”似的。
但為了確認是否真是這樣，我們還是回到具體的個案，在本案例的通知中，最高法院到底只是在處理個案、還是也在創設或推導出規則呢？而推導或創立規則恰恰是國外從事“純粹法律審”的法院的職責，是所謂判例制度得以建立的基礎。他們處理的雖是個案，但根據學說理論而展開、且往往是長篇大論的推論或理由一旦確立，就會構成先例或規則而對下級法院的審判產生長期普遍的拘束力。而我們的情況又如何呢？這就涉及螢幕上面寫的兩個問題，即最高法院的通知到底僅僅是處理個案還是也創立規則、到底只是“裁量”呢還是法律推論？回到本案的情況我們可以看出，最高法院確實是在處理個案，但其實也創設了某種規則，例如它說，象“由某地有關部門解決”這樣的表述，就屬於內容不明確而沒有效力的管轄協議。這已經可能作為一條規則。但更關鍵的是下一個問題，就是這種通知究竟是一種“裁量”還是法律推論。裁量，如同經常表述為“自由裁量”的那樣，原則上是不用講道理的，也不是通過邏輯上嚴謹的推論過程而導出的結論。如果是國外經過“純粹的法律審”而達到的結論，必然是法律推論的結果而絕對不可以僅僅是一種法官的裁量。
明白這一點非常重要，可能牽涉到“案例”和“判例”的根本區別。判例是確立某種規則的，但絕不會採取抽象的條款或只有具體回答的“批復”等形式來確立規則。判例創設規則只能通過法律推論過程，體現在其根據、理由和結論的關聯之中。所以規則的成立一定是說理的、邏輯上無自相矛盾的、有時需要經過非常複雜精巧的推論。而且任何特定的判例都決不是孤零零的一個，它必然與從前的相關判例和當前存在種種學說理論聯繫在一起。在判決理由中，法官經常需要討論諸如以前的判例怎樣，本案中對以前的相關規則到底是推翻，繼承還是豐富發展等問題。如果是全新的案件，也要有相應的理論根據和邏輯推理。這就是法的推論過程，總是只針對具體問題而又可能確立一般的規則。無論是英美法系所謂“case law”的判例法體系，還是大陸法系原則上只是對立法做權威性解釋而創設“解釋性規則”的判例制度，在這一點上並無根本性的區別。但是，在我們這裏，可以從最高法院關於本案的通知看到，即使有一定程度的解釋或推論，其過程卻存在很多邏輯上的空白或矛盾。例如剛才分析時提到的有關訴訟標的是一個還是兩個、協定管轄是否優先等問題，這項通知提供的解釋都缺乏那種精細的嚴密的邏輯推理。所以我們懷疑它可能算不上法的推論，而屬於一種裁量。事實上，就最高法院細化指定管轄程式的初衷而言，就是要抑止愈演愈烈的地方司法保護主義。最高法院似乎並沒有要用“通知”這樣的形式演化出整套的規則這種意圖，只要可以“擺平”案件牽涉的管轄權爭議，它甚至可以指定爭議雙方之外的第三個法院，理由就是與原來的兩個法院相比，第三個法院不會搞地方司法保護主義。這樣我們就比較容易理解，最高法院在本案通知中就結論給出的理由超越了所謂法律上推論，而是一種出於方便和效率的理由。所以，指定管轄雖然體現出來某些類似的形式特徵，但我們還是應該說這種程式與所謂“純粹的法律審”有很大的距離，目的還是一個典型的解決個案的問題，其作為裁量的性質是非常明顯的。即使有一定程度的創設規則的含義，但仍然只是“案例”而非“判例”。大家知道，如“自由裁量”這樣的詞所暗示的那樣，裁量原則上是不用講多少道理，而法律推論則跟邏輯上嚴謹而無矛盾的推導過程聯繫在一起。裁量是行政的一般性質，而司法則是以法律推論為中心的。甚至說得極端一點，裁量與人治、法律推論與法治這樣一些宏大的框架都掛得上鉤。所以，究竟是裁量還是法的推論、究竟是“案例”還是“判例”這樣簡單的提問背後，還隱含著或者可以帶出來一系列深層次的問題。
現在我們就來考慮一下上面談的這些現象牽涉到的深層次問題是什麼？這裏我就要強調一個問題，也就是訴訟法學的學說理論“生產”或“再生產”的動機與來自司法實踐的激勵之間的關係。剛才我們講李龍老師研究訴訟標的理論，有一定的填補空白的意義，但是為什麼這樣的研究卻很少有人去做呢？說的極端點就是因為司法實踐中即使多數人不清楚什麼是訴訟標的理論，也不致於做不了實務。換句話講，我國目前的訴訟實務對於這樣的學說理論還不存在充足的需求，也不可能給法學界的研究者們努力去“生產”並不斷地拿出這類更精巧的理論提供足夠的激勵。我想李老師有時候可能會覺得很寂寞或孤單。而這就涉及到司法實踐對理論產品的需求或激勵的問題。進行研究是有成本的，需要研究者投入時間精力，因此當然也是期待回報的，而回報又依賴於社會的有效需求。我們訴訟法學界不斷生產出學說理論，但這些“產品”對社會現實、尤其是對於司法實踐究竟有沒有用呢？有用到什麼樣的程度？這都是我們不得不考慮的問題。在西方的一些國家，有關民事訴訟法學的研究和教學為什麼要搞那麼多的那麼系統精巧的學說理論，是因為訴訟實務中需要，不學習那些學說理論恐怕就幹不了實務。而在中國大家都知道，在改革開放以前甚至在80年代初期，我們根本沒有民事訴訟法規，沒有多少法學的學說理論。那時我進大學上民事訴訟法學課，就發給一本薄薄的小冊子，連課也不怎麼去聽，稍稍瞄幾眼，最後考試也混過去了。就是在那樣的情況下，我們國家還是有30來年民事審判的實踐，處理解決了大量的糾紛，取得的成績也是可觀的。這說明特定的時間空間內民事訴訟的實踐可以根本就不需要什麼理論，不需要系統的法學研究和法學教育。所以那時候法院任何人都可以進，除了大家都知道的復員轉業軍人之外、一般招幹、從任何單位的調動，甚至法院的司機等普通工人也可以轉幹，從書記員幹起，跟老的審判人員跑一跑，象帶徒弟那樣，最後都能夠獨當一面當法官了。
但是，今天為什麼會有這麼多同學要花這麼大的成本，耗費相當的精力、時間和金錢來學所謂的法學，包括訴訟法學呢？可以說就是有了你們這些學生，也開始有了我們作為研究者和教學者鑽研或“生產”學說理論的直接激勵。因此民事訴訟法學的教科書才越來越厚，提到的學說理論也越來越多、越來越複雜精巧。但你們又期待著學了這些東西將來到就業市場上會找到比較好的工作，尤其是做法官律師等都可能要求應學過這些知識。所以法學教育與研究的繁榮似乎也就意味著司法實踐以至社會本身對於法學的學說理論等專業技術知識的需求，而我們的學習和研究都是可以期待回報的。不過我們也完全可以說，現在的繁榮盛況其實可能有很多“水分”或泡沫，司法實踐以及整個社會對於法學理論的發展究竟有多大的實際或有效的需求或者能夠提供激勵有多大，是存在很大疑問的。而我們剛才對那個案例涉及的實務運作所做的分析就顯示了司法實踐對理論需求其實相當有限，不得不承認我們民事訴訟法學許多理論的“再生產”得自於司法實踐的需求和激勵是嚴重不足的。當然從整體上看，畢竟比過去完全可以不要什麼學說理論的時候相比又要好得多，所以，我覺得現在的法學理論“再生產”機制似乎處於一種非常微妙的狀態。如果我們是悲觀主義者，可能會說“唉，不過只有半杯水而已”；而如果我們是樂觀主義者，則會說“啊！居然已經有半杯水了”。我們就處於這樣好象是挺興奮也挺尷尬的狀態。
對於這個問題有兩個正好相反的觀察角度。一個角度就是我們應考慮如何通過理論與實踐的對話交流來實現訴訟法理論與司法實踐的結合，實現法學教育和法律實務的銜接，使司法實踐對理論的精巧化和系統化產生更大的推動作用，給予更多的激勵。當然這已經不是法學界單方面的期待，一個巴掌拍不響，而現在法院好象也確實存在這種需求，從而正在促進理論向比較豐富和更加精巧系統的方向發展。我們在座的所有人可能在這點上都屬於同一個利益共同體。學者呀教師當然希望我們生產的“產品”有“市場”了，我們可以靠做研究出理論來提職稱、漲工資、拿課時費，學生希望學了這一套套的法學理論畢業出去就可以找到好工作，等等。關於這個角度，我想等一下再談。
與此相對，我們還得有另一個考慮或觀察的角度。這就是一會兒徐昕教授說不定會批評的，說我們的理論越精巧越體系化就越好嗎？我們法學家生產的理論精巧了，法院都聽我們的，這正常嗎？法律的專家們壟斷了知識技術，老百姓離法律越來越遠，這合理嗎？我猜徐昕可能會如此這般的批評我，所以此處我先奪下他批評的武器，做一下說明。但是除了所謂“預防批評、先發制人”的私心外，當然這確實是一個我們必須認真對待的問題。作為參照，給大家講一點比較法上的情況。實際上，體系化的精巧的概念理論、或者種種法學的學說對審判實踐的指導，其實主要是大陸法系的產物。大家都知道羅馬法中權威學者著作的崇高地位。與此相聯繫，歐洲中世紀時的一些領主裁判，連判決書都要拿到大學的法學教授那裏，請那些法學家出具法律意見。有了專家的意見，判決就容易得到正當化。作為一個漫長的歷史發展過程，到了今天的德國、日本等國家的民事訴訟，司法實踐中還是非常重視這種體系化的學說理論，法律的解釋越是理論性強、越是精巧就越好。但是同為大陸法系，像在法國，民事訴訟法的地位就不太高，訴訟法的學說理論與德國相比也顯得不很精巧或多少有點缺乏體系性。但它照樣被稱為一個法治國家，當然這只是相對而言，比起我們來恐怕法國的民事訴訟法學理論還是要完備得多精巧得多。再看英美法系，如美國好象就主要不是法學教授，而是法官在生產學說理論，如卡多佐等。從印象上看真正能夠指導司法實踐的學說或理論，其再生產的主導權似乎也不在法學教授而在法官那裏。連教授當好了都不呆在法學院，而是當法官去了，比如說波斯納。由此可見，在所謂法治比較完備的國家，也並不是法學理論都很精巧和高度地體系化，更不一定就是必須由法學教授或純粹的學者來生產或提供的。其實，理論界和實務界之間甚至存在某種類似於博弈式的競合關係。理論家總會推銷自己精巧的體系化的理論，而實務界則可能會避免或下意識地不去使用一些概念或理論。很簡單，法官的裁量既然是自己說了就算數，根本不必費神講多少道理的話，為什麼非要使用讓學者們弄得很複雜的概念或理論呢？另一方面如果實踐中非用這樣的東西不可，這就往往意味著學者們講的話有權威性或重要性。這其中實際存在著一種博弈，是資源的爭奪或者權威的爭奪，但博弈的參加者們未必有明確的意識就是了。這種複雜的現實過程當然也包括專家與一般老百姓的關係在內，例如一個普通的離婚或贍養案件，有什麼必要使用很精巧複雜的法學概念或理論呢？但是，現實生活中的矛盾糾紛也並不總是簡單到可以用一般人的常識或所謂情理就能得到解決或說明。目前的我國的司法實踐和社會生活開始產生了對法學的概念、理論、學說的需求，不可能僅僅是法學家們為了自身利益而炒作造成的。因此我們還是有必要考慮這些現象背後深層的過程及機制。不過這裏提到的兩種相反的觀察角度或思考的維度都是很有意義的，我們必須在兩者的張力中找到某個契合點或某種適當的度。
現在掉過頭來再看如何發展法學的概念體系或學說理論的問題。作為一種正在進行的社會過程，我們也許能夠在幾個層面上通過種種方式在發展理論，當然某些場合或某些時候也可能理論的發展正在被阻礙。第一個層次就是私人決策的層次，比如說你考某個學校選某一專業，這都是一種私人決策，即使不一定有非常明確的意識，一般說來是既有“投資”的考慮也有對回報的期待。這裏假定你是一個追求自身利益最大化的主體。學者做研究也是一樣。我們選擇某個課題做一篇論文同樣是一種私人決策，如李龍老師研究訴訟標的理論，李祖軍老師研究訴訟目的問題，徐昕老師研究私力救濟問題。當然我們做出來的成果或理論能不能得到實務界的重視和需求，或者說有沒有“市場”往往是有風險的。而在有關民事訴訟法學概念或理論研究的私人決策中，比較成功的例子一個是李浩教授的關於舉證責任的研究，另一個是張衛平教授關於辯論原則的研究。他們開始做這方面課題的時候實務界對這些概念未必理解，也很難說存在強烈的需求。但這些成果出來以後，因種種原因或條件的具備，實務界漸漸對這些概念及相關的學說理論產生了很大的需求。因此，他們的有關研究就成為大家關注的焦點，成為這些領域眾所周知的業績。通過無數這樣成功和不一定很成功的私人決策，不少制度的構建就是在此過程中緩慢的向前推進。另外一個層次則是學術組織的作用。學術組織可以把單個的人力資源組合起來進行一些有益的研究以及在理論界和實務界之間起某種橋樑似的溝通作用。例如可以組織人力物力把涉及到訴訟標的問題的案例進行收集、彙編、分類，進行理論上的梳理等。這些工作會很有意義的。第三個層次就是法院對訴訟程式進行改革的嘗試和努力。這種種的嘗試或努力往往會給法學研究提供很多素材和激勵。事實上，從上個世紀八十年代中期從法院內部開始進行的所謂民事審判方式改革，已經成為了促使我們國家民事訴訟法學長足發展的一個有名的“生長點”。甚至法官以至法院領導都開始需要進學校在職讀書來獲得碩士博士等學歷。連這種現象都在一定程度上促進了理論和實踐的交流。當然這裏面也存在追求表面文章等問題。總之理論和實踐的溝通交流不是什麼“一路順風”的過程，而是一個漫長的不斷磨合的“進進退退”的動態機制。
最後以第二個案例作為一個簡單的結尾，來說明在司法實踐中建立在個人對自身利益
追求上的私人決策如何可能與法學理論的生產或再生產這樣宏觀的社會機制發生關係。
螢幕：
司法實踐對理論的需求：第二案例
•案情：
•前訴——甲賓館在使用乙企業供應之洗衣設備兩年多後（保修期三年），以瑕疵為由請求退貨並返還貨款（標的額800萬元），判決原告全面勝訴
•後訴——乙以退回的設備磨損為由，請求甲“回復原狀”（標的額700萬元）
這個案例與第一個很不一樣。前訴是甲賓館在使用乙企業供應之洗衣設備兩年多時間後，因經常發生故障，保修方屢次來修好結果又壞，於是以供貨存在重大瑕疵為由起訴，請求退貨並返還貨款800萬元。被告則表示可以延長保修期，可以在其他方面儘量給以補償，但堅決不同意退貨。最後法院經審理後判決全面承認原告的請求。送達判決後被告在有效期限內沒有上訴，判決生效。但在判決生效後，前訴的被告卻以退回的設備使用了兩年多，存在很大磨損為由，向法院請求甲“回復原狀”，折合現金是700萬元。案情就這麼簡單。當然需要解決的問題後一訴訟是否應當受理，但我們還是先考慮這個案例在訴訟法學上究竟都牽涉到什麼樣的概念或理論這個問題。
螢幕：
第二案例涉及的問題與含義
•三方面的問題：
•後訴是否屬於二重起訴（前訴判決的既判力客觀範圍是否覆蓋後訴）？
•前訴法官沒有釋明是否屬於程式瑕疵？
•後訴請求的實體法性質或根據是什麼？
•含義：司法實踐中對理論產生的需求及其局限性
這個案例牽涉到三方面的問題：第一，是否屬於二重起訴的問題涉及兩方面的概念或理論，一是訴訟標的，即兩個起訴究竟屬於同一個訴訟標的還是屬於兩個不同的訴訟標的？如果是一個就屬於二重起訴，當然應被禁止。但與第一案例不同的是前訴已做出判決並已經生效，這就變成了前訴判決的既判力客觀範圍是否覆蓋後訴的問題。這個也是訴訟法學中高難度或最尖端的概念，而關於既判力理論我們民事訴訟法學界好象連一本專著都沒有出版過，不過最近清華大學有兩名博士生都以既判力為題做了博士論文，可能很快就會甚至已經出版了也說不定。關於既判力的理論，在國外無論大陸法系還是英美法系的民事訴訟法學界，與訴訟標的理論一樣，都屬於第一流的基礎理論問題。但是在我們國家，關於這些理論法學界並沒有多少有分量的研究成果，實務界對這些概念或理論也沒有顯出有多大或多強烈的需求來。第二個問題是，前訴法官在雙方都沒有提出退貨時設備磨損的問題怎麼辦的情況下沒有提示當事人，即沒有進行釋明，那麼法官是否違反了釋明的義務呢？這是否屬於重大的程式瑕疵，以致於必須受理後一起訴呢？此問題涉及到了以前並不被關注、而現在則已經成為理論界和實務界都很重視的所謂法官釋明權或釋明義務這個最新流行的概念。而第三個問題則涉及到實體法和程式法的交錯。我們知道，“回復原狀”在實體法上是一個與物權有關的概念，那麼能否作為與債權相關的訴訟請求或請求原因呢？從程式的角度看，也可以理解為一個怎樣提出實體法上的請求權才能不被視為二重起訴的問題。如果當事人或他的律師在訴訟策略上採取了讓別人挑不出毛病的對策，就可能順利進入訴訟，否則極有可能被視為二重起訴而遭不予受理。現在我想強調的是，案例分析可以設身處地分別站在原告被告和他們的訴訟代理人律師，以及法院和社會上一般人等不同的視角來考慮。訴訟法學上的概念理論不僅表現為理論界與實務界、學者和法官之間的關係，而且經常也會服務于不同當事人的利益，為他們所利用，成為原告被告雙方在訴訟中展開攻擊防禦的武器。例如怎樣提出請求、怎樣操作程式、怎樣組合程式法與實體法上的概念，有的時候對於各自追求自身利益的當事人至關重要。在本案例中，前訴的被告或他的律師就是既要有實體法上的根據，又要繞過程式法上禁止二重起訴的原則，這其中有著操作訴訟策略的很大空間。當然還有個誠實信用原則或律師倫理的問題來作為防止作弊或走向違法的防波堤。同時，這個案例也牽涉釋明權或釋明義務這個有關當事人和法官在訴訟中職能分配的問題。實際上，大多數場合法院的判斷決定不能就只是裁量而可以不用講道理，司法審判就是必須給當事人一個正當的說法，而正當的說法從哪里來呢？這正是訴訟標的、既判力、釋明權以及實體法和程式法上其他種種專門的概念或理論通過法律的推論而可能起到的作用。關於這第二個案例具體如何解決，已經沒有時間詳細分析並給出一個我自己的答案。關鍵的是我想說，法學理論或概念“生產”“再生產”的機制，其實也同每一個潛在的當事人或利益群體相關，與司法實踐必須回應社會生活的複雜化、權利意識的高漲以及利益關係的擴散化、多元化等當前中國社會的現實情況有關。訴訟中每個主體為了追求自身利益最大化時所採用的策略，許多情況下其實往往也意味著多多少少地參與了法學理論概念的建構，或者也對溝通這些概念和實務之間的聯繫而發生了某種作用。所以我還是願意相信，隨著一般人對糾紛解決的正當化提出更高要求，隨著整個社會權利意識繼續提高，法治觀念有所改善，有可能為我們的法學研究和教育提供更加廣闊的“市場”前景。所以大家跑到這裏來學習法律也許真是一個很不錯的私人決策。當然我在這裏的發言也可以算本人的一個私人決策，是姑妄言之，也請大家姑妄聽之好了。我的話到此結束!（掌聲）
李祖軍：好的，亞新教授很辛苦，用了一個多小時的時間位同學們講了兩個案例。特別是第一個案例，講的非常深入，涉及許許多多的問題。說實在話，這種講座，在我們大學還比較少，因為每一次大家都是談一些比較熱門的前沿的話題。今天亞新教授跟我們談了與我們教學最為緊密的話題，而在座的老師又都是比較善於運用案例教學法的，都有自己的體會。下面我們就請李龍副教授就亞新教授的講座進行點評。（掌聲）
李龍：我剛才和徐昕老師推了半天，說到底誰先來點評王亞新教授的講座，最後我讓他，還是我先來。今天晚上這種講座的形式讓人感覺耳目一新！我以前沒有聽人這麼講過，也沒見過像他這種頭銜的人這麼謙虛。無論從那種意義上講，他都是我老師這一輩的，因為我在寫博士論文乃至在寫碩士論文時都引用過他的東西。我今天晚上來本來是想聽點日本的東西，但他卻沒有提日本，倒是講到我的長處了——訴訟標的。他提了一個概念，就是寂寞，就是說我們研究這種理論的人寂寞。其實，寂寞的不光是我李龍，都寂寞，王老師寂寞的時間比我長得多；其實，也不像王老師說的那麼寂寞。訴訟標的這個問題是很抽象，在民事訴訟法中是一個非常抽象的問題。但抽象歸抽象，並非它的裏邊沒有嚴密的邏輯。今天王老師問了幾個問題，你們答不出來。王老師的問題很簡單，你們應該答出來，但王老師背後的東西你們是悟不出來的。我經常說一句話，所有的民事訴訟理論都是靠訴訟標的這根線串起來的，講案例，也首先要講訴訟標的。今天王老師提供了一個很好的教學方法，一個案例可以引出這麼多理論問題，這個方法我也要學習。
王老師講的第一個案例是購銷合同，而在特殊地域管轄中最麻煩的也就是購銷合同的管轄問題，其他如保險合同、加工承攬合同等等都相對簡單，唯有購銷合同，最高法院作過五次司法解釋，王老師所說的規定了以合同履行地為准的96年的司法解釋是最後一次。它規定購銷合同發生爭議以交貨地確定管轄。如果有約定的，以約定的交貨地點為准；而如果合同沒有履行，即沒有實際交貨，而雙方住所地又都不在約定地點的，或者該合同是口頭合同的，都不按合同履行地確定管轄，只是適用原告就被告原則。所以在第一個訴訟中，原告就被告，其實很簡單。第二個訴訟中有協議管轄，這個我也說過，就是協議管轄約定不明的該協議無效，這樣也就不考慮管轄協定而直接根據合同糾紛來確定管轄。王老師問了這麼一個簡單的問題，大家都沒有答出來。王老師還問，協議管轄是否優先於特殊地域管轄？當然優先，不然我們的約定管轄還有什麼意義？但關鍵是該管轄協定是一個無效的協定。而最高法院沒有作這個邏輯推理，就像王老師所說，更像一種自由的裁量，因而它也不是判例，我們根本沒有嚴格的判例制度。
王老師還說了一個問題，我認為他最後才給了我們答案。這個案子很簡單，一方在接受交貨後先付了一半貨款，並打了欠條說有瑕疵問題可以退貨，貨款在一段時間內歸還。該方在用了一段時間後發現產品存在瑕疵，於是要求退貨，而另一方則按照欠條起訴要求償還貨款，那麼這兩個糾紛是不是同一個訴？也就是後一個訴是否是重訴，如果是的話，是不允許的。案件中第二個訴是否屬於重訴呢？顯然是的！那麼，他能不能以不是重訴的方式起訴呢？也是可以的，王老師最後說了，他可以以侵權或者別的變通的方式來起訴，從而形成一個新的訴訟。那麼，是不是反訴呢？購銷合同當中的反訴太多了，比如一方要求給貨款，另一方認為貨物瑕疵致使發生侵權，這就是反訴，可以合併審理，也可以另行起訴。而本案中為什麼一直提到吞併的問題呢？就是因為兩個訴實際是同一個訴。還有一個問題就是涉及到管轄權異議的問題，實際上既然是同一個訴，第二個法院的受訴就有問題，它不應該受理第二個案子，所以第二個訴直接應被吞併到第一個訴中。
所有這些問題都牽涉到訴訟標的問題，但訴訟標的理論是不深奧的，它就是當事人提交給法院，法院也必須裁判的那個東西。這個東西不是訴訟請求，而是藏在訴訟請求背後的實體法律關係，這就是訴訟標的，它涉及到訴權，訴是否合法，是否屬於重訴，以及王老師後面所講的既判力的客觀範圍等等。當然，訴訟標的有很多種學說理論，我把它分為三個階段，即實體法學說、訴訟法學說和新實體法學說，經歷了一個否定之否定的過程。剛剛王老師似乎並沒有表明他有關訴訟標的的觀點，如果按照實體法學說的話，這個就很簡單，就像我剛才的回答這樣就可以了。但如果按照訴訟法學說的觀點，那遮斷效就太寬了，法院一旦判決就很容易使後訴成為重訴。王老師最後講的案例，法院也很為難，他這樣起訴當然屬於重訴，他實際可以選擇別的理由去起訴。王老師還提到一個問題，就是法官在審理中沒有行使釋明權是否屬於程式的瑕疵呢？但實際上，這個當事人也沒有予以主張，在證據學中當事人是負有主張責任的。因此，在這個案件中雙方都是有責任的，當事人在這種情況下不得不提出了一個重訴，但實際上他是可以以另外的案由來起訴的。但當事人不懂法律，法官是懂法律的，應該知道退貨時有一個設備磨損的問題，在該案中法官應該行使釋明權。為什麼該案一直懸而未決呢？這確實是一個棘手的案件，但我認為，有很簡單的處理方法，就是裁定駁回，第二次起訴是重訴，其已被前訴判決的效力遮斷，沒有訴之利益。當然並非磨損費這個錢就一定拿不回來了，你們可以下去思索，我們也可以再討論，路總會有的，法律總會給你提供救濟途徑的，只是看你能否想到。今天的主持人已經跟我說了，不能喧賓奪主，所以我不多說了。總之，今天晚上的講座讓我有種振奮的感覺，因為連王老師都知道我小李龍在搞訴訟標的，我感到很榮幸，謝謝大家！（掌聲）
李祖軍：非常遺憾，本來我們期望李龍老師給出一些批評，結果他倒是給了不少的花言巧語！（笑聲）好了，下面我們來聽聽徐昕老師有何高見，大家掌聲歡迎！（掌聲）
徐昕：剛剛李龍老師說，法律總會給權利人提供一個救濟途徑，我想未必，而當法律不能給權利人提供救濟途徑時，我們找龍哥（指李龍老師）通過私力救濟也可以幫他搞定。（笑聲）
剛剛主持人介紹了王亞新先生，我還想稍微作一些補充。前天王老師在沙坪校區作了一個講座，我在評論時，稱王老師為中國訴訟法學界少數的幾位思想家之一，由於龍校長在場，我順便也把他“吹捧”了一下，說他也是。王老師和其他一些學者剛剛出版了一本新書，《程式運作的實證研究》。這本書是他近年來推出的一本非常有深度的著作，該書中許多文章在一些重要的法學期刊發表過。他收進書中的每一篇文章，我幾乎都讀過了，而且讀得很認真。這本書非常值得看，它代表了王老師的研究路徑。而他翻譯的書當中，還有兩本非常重要，一本是棚瀨孝雄的《糾紛的解決與審判制度》，另一本是滋賀秀三等人的《明清時期的民事審判和民間契約》。王老師在日本呆了十幾年，98年回到清華後不久又出國了，2002年回來後做了一項非常令我佩服的工作——實證研究，他跑了全國幾十個法院。非常幸運的是，我曾經最早跟王老師一起到廣東、貴州、武漢等地進行調查，收穫很多。王老師研究方法的一個主要特點，就是用社會學方法來分析法律現象和法學問題，他特別關注現實，關注中國。據我所知，在日本較早在法學領域取得終身教職的中國人有兩位，一個是季衛東教授，另一個是王亞新教授。（掌聲）王亞新先生為什麼放棄日本的教授職位而回到中國？就是因為他特有的問題意識，他關注中國現實，關注中國轉型時期的許多現實的問題，他認為只有回國才能做田野調查這種研究，而且有可能發展出一些非常有價值的理論，從而最終在理論上做出貢獻。
這是好話。而可能由於前天的批評有點激烈，剛剛王老師演講中也曾經提到，所以今天我就不批評了。但還是可以聯想，人類世界，不能失去聯想！對於王老師的講座，我想提出一個印象兩個聯想。
不過，在此之前我要先批評一下會議的承辦者。第一，王老師講了半個多小時，渴得不行了，才發現講臺上沒有水，你們是不是想讓王老師的演講和理論成為無源之水呀？第二，王老師的演講討論了司法實踐的問題，而你們也似乎想讓其脫離“司法實踐”，比如，會議的主辦方只寫了科研處，而居然沒有寫我所主持的西南政法大學司法研究中心，要知道，王老師是我們研究中心邀請過來的啊。（掌聲）
一個印象是，對王老師講座前半部分的印象，覺得和我們讀大學時吃包子的感覺有點差不多。（笑聲）第一口吃下去的是饅頭，第二口吃下去是花卷，第三口吃下去才有點像是包子，才是我們最想吃的那部分。我覺得，前面講的長了一些，繁瑣了一些。但後半部分，我的印象是，非常精彩，對我很有啟會。剛剛李龍老師從案例分析的具體角度談了很多觀點，但我覺得王老師是“項莊舞劍，意在沛公”，他的主要目的不是分析案例，正如他所說的，結果是不重要的，過程才是關鍵。我的理解是，他希望通過案例分析來發展理論，提出一些有關理論、學術的基本問題。
我有二個聯想，一是理論與實踐的關係問題，二是知識社會學的問題。理論與實踐有什麼關係呢？剛剛講了很多理論，訴訟標的、既判力等等，但我有一個問題很疑惑，就是不懂這些理論的法官怎麼去裁判？剛剛王老師提到一些，但我們必須看到中國的現實。中國的現實是，法官的素質仍然不高。而且，中國大部分地區都是農村，還很落後，中國作為一個鄉土社會的基本狀況沒有多大改變。我和王老師到黔西南調查就深有體會，黔西南一個基層法院的某派出法庭只有兩個法官，連組成一個合議庭都不可能，卻管轄著近百平方公里的土地，他們怎麼可能知道或者使用訴訟標的、既判力的的概念呢？而且在中國，用王老師的話說，這種無需理論、依靠裁量的審理案件的方式有著千年的傳統。英美法系有一個重要的概念，叫做法官的固有裁量權，即法官審判案件所固有的、自由裁量的權力。我和王老師私下曾經談到，我個人看過不少資料也有這樣的體會，英美法中並沒有象大陸法的訴訟標的、既判力、訴權等這樣精巧的理論，但為什麼他們的法官照樣可以很好地判案呢？這涉及一個重要問題，理論為什麼被需要，何時需要，誰需要？究竟是誰需要理論，是實踐需要嗎？在我看來，實踐當然需要理論，但理論的最大需求者是理論家本身。實踐家、法官沒有理論，照樣可以坐堂問案，判定是非；而理論家沒有理論，就沒有飯吃，就會失業，會失去光環，就沒有吸引力。所以，學者們的確希望有很多很多的理論來支持我們成為所謂的知識專家。
進而，我們究竟需要什麼樣的理論呢？剛剛王老師和李龍都說了，訴訟標的、既判力、證明責任、訴權等都很重要，而且在日本，這些理論也的確發展得很精巧很系統，但應當承認，這些理論在實踐中的運用確實很少。當然，我不是說這些理論就不重要。但有一個疑問，刑事訴訟法和行政訴訟法的人為什麼不去研究這些問題呢？為什麼法學其他學科對這些問題關注得很少？為什麼這些理論與其他一些法學理論很少溝通，與其他社會科學理論就更是無法對話呢？這樣就提出一個值得我們思考的問題，就是我們要研究怎樣的理論？如果純粹研究老百姓看不懂、在判決書中用來“糊弄”當事人的理論，那麼，實務界的一個說法就可以說是非常有道理的：實踐必須脫離理論。當然，這話說得可能過了一點，但我認為從某種意義而言是有道理的。學者們不要把自己的理論太當真了，我們不過是一介書生而已。
我的第二個聯想是，王老師講了一個知識社會學的問題。學術和理論研究實際上存在一個需求與供給的關係。實踐對理論的需求其實是很弱的。但與此同時，我們卻看到現實中的學術研究非常繁榮，每天都會出版很多書、很多期刊、很多文章。不過，這卻是一種虛假的繁榮，供給過度。為什麼會出現虛假的學術繁榮呢？其激勵是什麼？我認為，學術創作的激勵主要來自理論家自身，他們為了評職稱、評教授、評博導、評院士必須大批量地製造各種文章，數量、字數比品質更重要。當然，這是一個評價機制的問題，是一個體制性問題——現在的體制可以說是一個“逼良為娼”的體制，不發夠多少篇文章就不能評教授。（掌聲）這樣一種需求與供給的關係，這種激勵機制的扭曲，用經濟學方法來分析是很有趣的。
由此，我聯想到王老師所說的推動案例向判例的發展。今年10月27日，最高人民法院剛剛發佈了二五改革綱要，其中一項非常重要的改革措施，就是要建立、規範和完善中國特色案例指導制度，建立指導性案例的編選標準、編選程式、發佈方式、指導規則，統一司法尺度準確適用法律。這表明我們想學習英美判例法的做法，王老師的分析也可能有這方面的目的。但我要提醒的是，在借鑒判例法制度的同時，必須要看到大陸法與英美法的區別，包括文化、歷史、傳統等等方面。判例法產生的背景，文化、歷史，不少大陸法國家試圖移植英美的判例法制度，但基本上，或者至少尚未取得完全的成功。從一個角度來看，即從經濟分析的角度來看，英美法對於判例制度具有一種很強的激勵機制，因為法官所撰寫的判決理由可以流傳後世，成為有約束力的規則，因此英美國家的法官有很強的激勵來寫好判決書，他們會用最好的筆墨認真地撰寫，甚至還可能在判決書中作詩一首。但大陸法系的法官對於判決書的撰寫沒有太強的激勵。這就是我的一些印象和聯想。謝謝大家！（掌聲）
李祖軍：徐昕教授作了一個非常精彩的點評。下面我簡單說幾句，不然就沒有問題，我本來還準備了一些美言的話，但既然前面兩位的點評多是讚譽，這裏就免了吧。
我要提一個真實的案例，剛才王教授講的案例，其實在我們重慶就真實地存在。案情非常簡單，原告向被告要貨款，要求數額、送貨時間、地點等非常清楚，九龍坡法院很快就下了判決。但在判決後，被告以利息的計算以及一些帳目為由提出上訴。而就在上訴進行的過程中，被告又在某基層法院單獨以產品品質提出了一個新的訴訟，還涉及損害賠償問題，該基層法院在審理過程中請求前訴的二審法院先不要下關於貨款的判決。此時，我們就要回答，這樣一個案件它能不能分開來起訴？剛才亞新教授和李龍老師都沒有給出明確的回答，它就在現實中存在，而且都已經起訴到兩個法院。這是第一問題。第二，如果在一個案件中原告已經就貨款問題起訴，被告是否必須要在同一個訴訟中提出產品品質的問題，如果沒有提出來，是否就喪失了一個再起訴的權利。這也是一個非常專業的問題，而且我國目前的民事訴訟法和實體法都沒有明確規定。還有一個問題是，剛剛亞新教授講過了，欠條對管轄權進行協議的問題，它是不是一個協議呢？也就是一方當事人在欠條上簽字，另一方接受，它是否就是一個協議？我人為，一個單方面的東西，不僅是不明確，而且沒有另一方當事人的簽字，本身它就不是一個協議，如果認為另一方當事人默認，這恐怕是一個問題。它拿到欠條後沒有提出異議，這只是一種默認，但默認不構成一個管轄協議。所以王老師所強調的這個協議不僅是不明確的問題，而是根本就不是一個協議。認為當事人默認欠條就構成協議，是違背現行法律規定和司法解釋的，因為這種默認不能構成中國國內民事訴訟中的協議的。
這是幾個問題，作為主持人我不想耽誤太多的時間。總之，今天這種類型的講座是非常少的，我們講案例也有很多年了，自認為還算比較善於講案例，而我們講案例可以活躍氣氛，貫穿教學內容，引申若干對理論對實踐對人生的看法，等等。但像王老師這樣以講案例的方式來作講座確實比較新穎，此處我就不多說了。下面我們歡迎亞新教授作出回應，因為問題不多，他主要是進行一些歸納、總結和引申。大家歡迎！（掌聲）
王亞新：本來我還期待大家給我比較猛烈的批評，可能因為我在老校區受到了激烈的批評吧；但我今天雖然是“赤膊上陣”，結果卻沒有太多批評。關於李祖軍老師講的第一個案例裏是否協議管轄的問題，我可能在開始時講得不是很清楚，事實是供貨方拿到欠條後自己到法院起訴，還不僅僅只是一個默認，他是用行動來主張，這就是我們之間的協議。這一點不知司法解釋是怎麼講的，我和李老師私下再溝通吧，這個問題就講到這裏。而我要再發揮什麼也發揮不出來了，能講的我已經講了，不是茶壺裏煮餃子倒不出來，而是連底都倒幹了。(笑聲)這樣吧，我看大家很熱烈，也很辛苦，教室很小，座位不多，大家站了很長時間，我很感謝大家的熱情，我給大家一個機會，也給我自己一個機會，進行一下交流，有什麼問題你們可以提出來！
同學提問：
同學甲：王老師您好！您的講座中提到法律教育以及理論的需求和回報問題，我想問，您怎麼看待學習或研究法律在實現個人目的，如賺錢，與推動司法公正以及促進法治建設的雙重目的之間的關係呢？
王亞新：在講座中我提到學習研究的回報問題之類，這些我們既可以理解為半開玩笑，也可以理解為就是現實本身。但剛剛這位同學卻提出了關於我們學習研究另外的一種目的這個重要問題，就是我們還應該有對司法、正義所具有超越性價值的信仰和追求，我們才能夠學習法律研究法律，才能夠聚集到這裏來討論法律。這個維度我是非常贊成的，而我相信也是很多老師和同學都在學習和研究中強調的。但是，我在不否認而且高度尊重這種價值的同時，今天做講座時卻沒有刻意去強調它，這是我要澄清的。而且還要說明一點，就是在市場經濟的條件下看起來社會的整體道德水準在下滑，很多糟糕的事情都司空見慣，這種情況下我們強調一種道德的崇高強調一種超越是非常必要，也是非常美的。不過，如果我們僅僅停留在憤世疾俗的層次，光是期待在這種精神性的崇高裏邊獲得一種制度建設的進步或者一個民族的進步卻是非常困難的。換句話說，如果僅有純粹精神的東西，而沒有一定的制度和實踐，包括理論上的實踐機制，真正的社會進步仍然是很難想像的。超越性的精神性的價值確實值得尊崇，但作為社會科學的角度來講，這主要還是法律倫理學討論的東西，或是法理學中的部分內容，而不一定容易成為我和在座三位老師在研究中必須討論的東西，當然我們私下裏可以討論，但這裏我不討論並不是否認，這是我要說明的。
同學乙：王老師，今天您講的是案例分析的方法與學理，我可能缺乏一種總體的把握，我想問一下具體的問題。一是您說指定管轄像是國外的法律審或叫程式審，但我認為法律審或叫程式審是發生于當事人之間的，而我國指定管轄是發生於法院之間，它更像是法院內部的申報制度。第二個問題是，我國最高法院的司法解釋是立法嗎？
王亞新：第一個問題，我只是說指定管轄在外觀上已經有點像是國外的法律審或叫就程式問題進行的上訴審，但它當然不能等同於那種制度。而且糾正一點，管轄權爭議總是先發生于當事人之間，法院只是一個仲介。第二個問題，我國最高法院的司法解釋在理論上不是立法，但實際中它卻比立法更管用。
下面我們先來回答幾個書面問題，再來接受口頭的提問。
第一個書面問題是，剛才您談到從案例到判例的過程，你是否很重視個人決策的作用，請您深入談談。
我是比較強調個人決策的作用，因為我不是領導，沒有學術組織的職務，也沒有任何行政官職，所以就談不上公共決策，而只能是私人決策，這是第一點。第二點就是我對無數的這些私人決策的綜合作用怎麼看，就像我剛才講的意思那樣，並不是所有人都湧向某一個熱門的領域，紮大堆隨大流，才能對制度建設產生綜合性的很大的作用，越是跟風隨大流，對於制度建設的作用就越有限。垮起來往往一塌糊塗。而且即使出現這種情況，社會自身也會有它的校正機制。這種很複雜的集合結果是很多學科都在研究的問題，如果展開來談確實困難。但對你的問題也許可以這樣說，私人決策對個人而言往往就是一切，但就所有的私人決策集合的結果而言，它不過是推動歷史曲折發展之長河中非常微小的一朵浪花，不過每一朵小花都有其意義。
下一個問題是，王老師，你認為法官裁量是否屬於法官造法的範圍？
剛才我們講了，徐昕老師也講了，法官裁判中一定的裁量是必要的，就像刑法規定某種犯罪要判3年到5年，這就需要裁量。而古代不是這樣，每一種犯罪根據不同情節都有非常嚴格的法定刑，但到了現代，就變成了根據裁量的量刑。當然也有取消裁量的主張，像美國就曾有過試驗，把所有需要裁量的指標全部量化，作幾百個指標輸入電腦，而後由此進行量刑，但這些嘗試好象都不太成功。所以，裁量對於司法是絕對不可避免的，在一定場合是必要的。但是，我們也不要忘了，裁量是行政的根本性質，卻不是司法的根本性質，司法最根本的內容還是法律推論和邏輯推理，是適用法條。說的再極端一點，典型的法律推理就是三段論，先有法條大前提，後有事實小前提，再出來結論，而不是可以隨意決定隨意判斷的。
下一個問題：王老師，您認為我們推動從案例到判例的轉變還需要作些什麼？
其實我們剛剛還提了另外一個維度，徐昕老師也提到了，就是我們為什麼要搞判例？我們不搞行不行呢？的確，我們也許在很長時間內都搞不成西方那樣的判例，但我自己認為還是要推動判例制度在中國的形成，不管它稱為“案例指導”還是其他名字。你問我們能作什麼，因為我不是公共決策的直接參加者，不能直接建立判例制度，而且即使是有一個公共的決策明確說我們現在就搞，也未必就一定搞得成。這涉及很多複雜的社會背景和制度性的條件。這裏我只能先解決自己能做什麼的問題，而不能指揮別人，也就是私人決策的問題。對同學們而言，則可能先弄清楚什麼是案例什麼是判例，當然你們可以看一下武樹臣老師編《中國判例制度研究》一書，厚厚的上下兩本，圖書館裏都有。
同學丙：王老師，您好。我最近看一本研究日本社會的著作叫做《菊與刀》，它提到日本人的兩重性格。我想問，你在日本這麼久，你怎麼看待日本人的性格以及日本的生活方式和文化呢？
王亞新：你的問題有點知識性和趣味性，不過今天在這裏談這些似乎有點跑題，但大家既然感興趣，我還是回答一下吧。你讀的那本書的作者本迪尼克是人類學的大家，她一生沒有到過日本，以前研究的領域也不是日本，而是太平洋上的一些熱帶小島的部族生活。但是為了配合美國軍方即將進行的佔領日本的工作，她才開始研究日本人想什麼、日本人的性格是什麼等問題，而且主要只憑書面的材料就寫出這一世界名著，直到今天還是社會學人類學的經典著作之一。這位女學者從沒有到過日本，卻能做出了這樣的成就，因此可以說她是所有在座女生的楷模。
講到日本人的性格或文化，其實很簡單，有兩個方面。一是人其實都一樣的，日本人中也有各種各樣的人，有好人有壞人，就像毛主席所講，凡是有人群的地方都分左中右。人都是一樣，用不著把日本人看成非我族類，看成怪怪的，這是第一點。第二點是，日本人的確非常得抱團，富有凝聚力，而且其社會內部確實有看不見的嚴格等級，文化上就是說下級要為上級做出犧牲，要絕對服從，相反上級要愛下級，等等。這聽起來有點像我們的孔孟之道，但這是日本獨有的，換句話說，孔孟之道在中國強調的是“孝”而在日本強調的是“忠”，所以日本強調上下級的關係，而中國強調小家族以及個人，因而中國也並不是什麼集團主義。但中國有中國的好處，中國雖然看起來一盤散沙，但文化比較大氣，缺點是不太在乎小的細節，有點馬馬虎虎；而日本人則相反，會顯得比較小氣，不過細節上很講究和精緻。在與日本人的相處上，我認為我們的問題還是沒有富強到有一種自信，能夠把他們看成同樣平常的人群。
同學丁：王老師，我想問我們促進案例向判例的轉化的正當性何在呢？它的正當性到底來源於法學院的需要還是實務中的需要?
王亞新：這的確是一個高精尖的問題。你提到一個正當性問題，很多同學也許會感到模糊，這其實是我經常用的一個概念，這個概念在我的思維中是，只要這個社會接受它就具有正當性，我沒有考慮超越的東西，這個概念在我是一種客觀描述。就像在伊斯蘭國家古蘭經就是法律，法官憑著古蘭經判案，這就具有正當性。而在美國，只要是最高法院幾個大法官作出的裁決就具有正當性，例如布希和戈爾在選舉中因為選票數不清楚而發生爭議，只要最高法院一下判決，爭議就結束了。而在中國，所謂的正當性是反復博弈的結果，例如對於訴訟的結果，什麼時候當事人不上訪告狀了，什麼時候結論才真正有了正當性，如果不斷存在爭議，那麼它就是缺乏正當性的，至少其正當性是不穩定的。我的正當性概念就是這樣。所以，此處你問我中國的正當性何在，我只能說一個制度確立後會有一片喊好聲，它就是正當的，當然這樣的正當性在一個多元化的社會裏會有一些問題。這就是理論需要重建的地方，再講就太複雜了，我就不能往下解釋了。只能說在我看來，目前無論法學院還是法院，都正在努力參與建構中國的判例制度這一過程，至於其正當性的建構能否成功，則還要看今後實際上的發展。
再回答最後一個書面問題：您剛才舉例說五個人扔石頭砸傷他人是共同侵權行為，但王利明教授主編的《侵權行為法》認為這是共同危險行為致人損害的行為，你有何看法？
這個同學的提問可以有兩種解讀，一種就是該同學混淆了兩個概念之間的關係，訴訟上作為同一訴訟標的共同侵權行為和實體法上所謂共同危險行為致人損害是可以通約的，而這位同學似乎認為兩者是絕對不可以通約而相互抵觸，這顯然是不對的。當然，這是一種帶點“惡意”的解讀。而另外一種比較“善意”的解讀是，這個同學提出了一個重要問題，即實體法上和程式法上概念的關係問題。大家知道，我們的民事訴訟法和民商實體法有著緊密的關係。同學們一定要有一個意識，在實務中程式法和實體法是一個整體。我們不能像一個古代笑話講的那樣，說一個將軍打仗受了箭傷，找外科大夫來卻只是剪下露在外面的箭杆說，我是外科大夫，剩下的事你去找內科，肉裏的箭頭不歸我管，這就麻煩了。如果我們不注意實體法和程式法的關聯，就會在實踐中寸步難行。我們一定要注意培養這樣的觀念。還有一個例子，程式法上有一個當事人能力的概念，這對於訴訟法和實體法都是一樣的，始於人的出生，終於其死亡。在訴訟法上有時叫做訴訟權利能力，而在民法上叫民事權利能力，二者是一回事。但是訴訟法上的訴訟行為能力與民法上的民事行為能力在內容上卻有微妙的區別。我們對這些關係必須非常敏感。這個同學還可以繼續思索這方面問題。最後我要感謝這位同學提出了這個非常精彩的問題，使我的回答也上升到一個稍微帶點理論性的高度。謝謝大家！（掌聲）
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