本稿旨在構成一個理論模型來描述淵源于西歐法律傳統、並以發達的市場經濟為背景的民事訴訟程式所共有的深層結構。該模型可以被簡潔地稱為“對抗·判定”結構。以下首先考察“結構”的概念，並對什麼是“對抗”和“判定”以及由這兩個要素組成的結構做一個簡單的說明。
一、“對抗•判定”的訴訟結構
1、“結構”的概念
所謂“結構”，一般指的是構成事物本身的各種要素以及這些要素相互結合相互作用的方式。作為訴訟程式的結構，考慮到程式是在時間上按一定順序繼起性地逐漸展開發生的現象這一特點，把不同的程式階段理解為構成訴訟結構的主要因素，考察這些階段之間的前後照應關係及相互影響規定的機制大概可屬一種最為直接的結構分析。而且從不同的角度，還能夠從特定的訴訟程式中抽象出幾種這樣的結構來。例如，在大陸法系德國法系統的民事訴訟中，一審程式在實體內容方面可能分為∶請求的提示與特定→爭點的形成→以證據的提出和審查證據為中心的證明活動→作為最終結論而達到判決，等幾個典型的階段，這些階段各自的內容及其相互結合方式就顯示了訴訟程式在形成實體這方面的結構。另一方面，如果從訴訟逐漸展開的外觀或純粹的程式形式角度來看，起訴和受理→準備或準備程式→口頭辯論期日或主要期日的開庭審理→判決的宣告等，則能夠被視為構成完整的訴訟程式結構的不同要素，其內在或有機的聯繫成為對這種結構進行分析時的主要對象。
不過，儘管上述意義上的程式結構非常重要，這裏卻有必要透過這個層次上的結構，進一步深入到更為抽象、更為根本和深層的要素上去，考察這些要素之間的關係、相互作用機制以及由此而給整個程式帶來的基本特徵。因為，如果僅僅停留在上述較為直觀的第一個層次的結構上，則很難說明這樣的結構本身為何被需要或得以形成，而對更深層次上基本結構的分析考察可以幫助我們較深入地理解特定訴訟程式內在的價值指向、運行的動力機制以及可能發揮的功能作用。以下我將從淵源于西歐法律傳統的民事訴訟中抽象出這樣的根本性要素，並對體現在這些要素的關係或相互作用之中的內在價值指向和訴訟運行機制等程式結構的特徵進行分析。
2、“對抗”和“判定”
存在於上述民事訴訟程式最根本的層次上、並直接間接地規定了整個程式結構性質的兩個基本要素，可以簡單地被名之為“對抗”和“判定”。“對抗”是指訴訟當事人的雙方被置於相互對立、相互抗爭的地位上，在他們之間展開的攻擊防禦活動構成了訴訟程式的主體部分；而“判定”則意味著由法官作為嚴守中立的第三者，對通過當事人雙方的攻擊防禦而呈現出來的案件爭議事實做出最終裁斷，且這個裁斷具有一經確定即不許再輕易更動的強烈的終局性。這兩個要素相互結合相互規定，就構成了訴訟程式的上述所謂深層的基本結構本身。一方面，當事人之間在訴訟內的對立抗爭被納入一整套以達到或獲得終局性判斷為目標的制度性程式框架，該目標制約規定了從一開始提示並確立有關糾紛的命題、一直到圍繞這些命題進行證明等所有攻擊防禦活動的內容和實施方式。 另一方面，法官的終局性判斷受到直接來自于當事人活動本身的種種拘束和限制，且在原理上作為當事人雙方攻擊防禦的結果而由當事人自身對此承擔責任。在這個意義上，可以說互為前提的兩個要素中，“判定” 的存在為當事人的對立抗爭提供了驅動力和調整裝置，而“對抗”的展開則是終局性判斷形成的基礎並在很大程度上直接決定了其內容。
作為規定了特定訴訟程式結構的基本要素，“對抗”和“判定”自有其特殊的內容和價值指向。制度上期待當事人雙方在訴訟中進行的對抗是一種理性和有序的爭議，是對事不對人的、僅僅圍繞糾紛命題而展開的攻擊防禦活動。“對抗”一詞所表示的兩方當事人之間鬥爭、對立等因素，就其幾乎在任何訴訟制度中都有反映或體現這一點而言，具有相當的普遍性。但這裏想強調的是，對抗被視為訴訟的基調或作為訴訟結構性的要素，卻只為一部分國家的訴訟制度所公認。例如，美國的訴訟直接稱為“對抗制”（adversary system），在德國及日本等大陸法系國家的法學界，也把“兩當事人對立”理解為訴訟本身的“構造”或“原理”。在此意義上，應該說作為結構性要素的對抗只是淵源于西歐法律傳統的訴訟制度才具有的特徵。從有關糾紛處理解決的一般理論這個角度來講，進入處理糾紛的訴訟過程內之後仍意圖性地將糾紛的雙方當事人置於相互爭執的地位上，從制度上要求他們繼續實施對立抗爭的糾紛行動，最後則以作為其糾紛行動結果的終局性判定來終結糾紛本身的做法，並不是解決糾紛的一種較具普遍性的方式。另外，即使在以對抗為基調的訴訟結構下，兩方當事人表現于程式中的相互作用也不僅僅是對立、爭鬥，同時還有協力合作的成分或側面。然而從當事人的對抗內在於糾紛本身，能夠成為處理糾紛程式展開的基本動力，而糾紛當事人的合作則往往需要來自外部的不斷要求甚至強制這一點來看，只有對抗才可能真正構成訴訟結構層次上的基本要素。關於當事人之間的對抗為什麼能夠成為訴訟程式的主體部分，除了應該立足於西歐特殊的歷史文化及法律傳統來考慮之外，從人們往往具有通過糾紛行為的實施才得以解決糾紛本身的心理淨化機制、或者從對抗能夠促進糾紛事實的充分展示並有利於查明案件真相等側面也可以分別得到部分的說明。但是，在訴訟程式的制度性框架內仍然鼓勵乃至要求當事人保持對抗關係或繼續爭議的相互作用，更為根本的層次上卻應該說是當事人意思自治原則、或市場活動主體自我決定自我負責的價值在民事訴訟上的體現或投影。
另一方面，包含著“判斷、裁斷、決定”等意思在內的“判定”這一概念，首先意味著由處理糾紛的第三者所做出的、對糾紛當事人擁有拘束力的強制性結論。在此意義上，能夠用來與判定相對照的是調解、和解等當事人通過妥協或合意而達到的糾紛解決，判定在制度上的典型表現就是判決。但是，裁斷及強制性只是判定在第一個層次、甚至只是在表層上的含義，之所以使用“判定”一詞是因為這個概念還有其他特殊的重大的含義。著眼於強制性判斷以外的視角來使用判定這一概念的學者，當首推日本著名的中國法制史專家滋賀秀三教授。在他關於清代民事訴訟的研究中，滋賀教授指出，負責通過訴訟來處理解決民事糾紛（“聽訟”）的地方官所下的“批”、“諭”、“斷”等判斷形式，都不存在“確定”的程式，也沒有不再容許輕易加以改變的終局性。當事人可以無限期地逐級或越級上告申訴，各級官員也能夠隨時把已經審理完畢的案件推倒重來，其結果則往往是所謂“屢斷屢翻”的現象 。與此相對，滋賀教授使用了“判定”概念來表示西歐法律傳統下的訴訟經過不可逆的程式累積而最終達到的確定判決。在那裏判定意味著訴訟在窮盡了一切程式手段後所獲得的結論，實質上是包括了雙方當事人在內的法的共同體針對特定案件而通過法官之口宣示出來的具體規範，原則上已不可再行更動 。因此，區別於強制性的角度，判定的一個特殊含義就是具有終局性的判斷。判定概念另一層特殊的含義則在於，經過當事人的攻擊防禦活動之後而由法官做出的誰勝誰負的終局性裁斷，並不直接是關於案情是非曲直的倫理性判斷，其根本性質更接近于有關當事人攻擊防禦活動是成功還是失敗的決定。在這個意義上，做出判定的第三者所具有的中立性不僅體現在訴訟過程中，即使在訴訟的結果上他仍然保持價值中立，達到的最終結論也只是一種技術性的決定。這種觀念既是要求當事人對最終達到的訴訟結果負責的邏輯基礎，也使設想一種能夠有效地抑制個人價值判斷和感情投入的、作為技術專家型判定者的法官形象成為可能。而後面這一點對於被稱為“法治”的價值來說應該具有特別的意義。同時，無論對於“對抗”還是對於“判定”來說，其共同的或使兩者連接起來的另一個基本價值指向就是程式的公正性。對抗必須在“fair play”(公平競技)的原理下進行，判定的正當性基礎也主要在於程式的展開是對等公平的。在此意義上，程式的公正性正是使具有這種結構的糾紛解決方式得以成立的關鍵，或者說也是使其得以維繫的生命線。
3、“訴訟競技說”與“對抗•判定”結構
不難看出，將對抗和判定的上述內容聯繫起來，就可能得到一種由這兩個要素所構成或支撐的訴訟非常類似於體育競技的印象。事實上，上面的討論完全可以作為對於所謂“訴訟競技理論”的一種注解。雖然極端的競技理論即使在美國這樣著重從對抗的角度來把握訴訟的國家也常常成為被批判的對象，但在試圖說明淵源于西歐法律傳統的訴訟程式所具有的深層結構時，這種理論卻不失為有效的分析工具之一。日本著名的比較法史學專家、已故的野田良之教授在一篇論文中通過介紹法國學者路易•傑爾耐（Louis Gernet）的研究成果，對訴訟競技理論作了相當精闢的說明 。據野田教授介紹，路易•傑爾耐是法國有關古希臘史學的權威，同時在古希臘及羅馬的法律和訴訟等領域也有很深的造詣。他於1955年出版的一本關於古希臘法的論文集中，收有一篇標題為“競技與法”的論文，對古希臘的訴訟和競技的關係根據史實和詞源概念的演化進行了生動的描述 。概括地說來，傑爾耐的結論就是古希臘的訴訟本是以在公眾面前公開舉行的競技為原型而發展起來的 ，訴訟被理解為兩個對手之間一種儀式化了的鬥爭或對抗，其使用的武器則是言詞與證據。作為審判者的公共權力只是為了保障競技公正進行的裁判，其作用僅僅是被動地適用建立在慣習上的規則。判決也不過是對鬥爭的結果一方所獲得的勝利給以確認或作出宣言而已，公共權力原則上既不捲入判決的實體內容，也不負責直接執行判決。古希臘的這種訴訟觀與西歐歷史中“自己的事情自己解決”的個人自律性原理緊密相關，直接影響了後世的羅馬法、盎格魯•撒克遜法以及日爾曼法，因而可以說構成了整個西歐法律傳統的一個極為重要的部分。“作為近代私法支柱之一的個人意思自治，在遙遠的過去就早已發源於這裏” 。
在介紹了傑爾耐的“訴訟競技說”之後，野田教授將這種西洋的訴訟觀與包括中國與日本在內的“東洋法”傳統作了比較。他指出，在西歐社會裏，“爭鬥是社會的生理現象。社會因爭鬥才真正成為充滿活力的社會。所以在那裏對爭鬥並不做負面的評價。但是，爭鬥本質上總是必然地包含著陷入‘萬人對萬人的戰爭’狀態這一危險，所以需要把爭鬥限定於某種公正的框架之內，人們也因此而強烈地意識到規則的重要性。對於社會生活來說儘管和平不可缺少，但和平並不因爭鬥的否定而實現，只有通過爭鬥而獲得的和平才是人們所希望的”。與此相反，對於傳統的東洋社會來說，“爭鬥被認為是攪亂社會安寧的負面因素。社會是自然而然形成的、從一開始就處於和平狀態。爭鬥在那裏只能是一種病理現象。所以，爭鬥應該被防患於未然，一旦發生爭鬥而到達不得不動用法律來處置的事態已經為時太晚。因此對法律的評價很難是積極肯定的，日常生活中人們的規範意識也相當稀薄。刑法就是針對未能防止爭鬥而造成的後果所採取的手術式措施，所以即使是在東洋社會裏構成了法律核心的刑法，實質上也把自身的否定作為理想” 。在這篇論文和其後的另一些研究中，野田教授進一步提出，西歐與中國、日本傳統的法及訴訟之所以有這樣的區別，很可能是根源於各自相異的自然條件、早期生存方式以及由此而來的不同精神文化結構 。
可以認為，上述“競技性”的訴訟觀從古希臘發源，中經羅馬法而擴散到整個西歐圈，極大地影響了盎格魯•撒克遜與日爾曼等民族的法律文化，並逐漸在西歐各國的訴訟中得到制度化的體現。隨著西歐向北美、澳洲及世界各地的擴張，西歐法律文化在這方面的特點也獲得了更大範圍的普遍性。儘管在大陸法系與英美法系之間、以及在同屬於西歐法律傳統的這兩大法系各國的訴訟制度之間存在多種多樣的程式設計，但在這些不同或區別之下，仍存在著以“競技性”的訴訟觀為核心的某種共通的制度基盤或深層結構。本稿提示的“對抗•判定”模型就是嘗試著對體現在不同訴訟制度中的這種共通的基盤或結構所做的一種理論描述。日本在歷史上本不屬於西歐法律文化傳統，就比較法學的“法圈”劃分而言，一般把傳統的日本法與中國法一起劃歸於受到中國法強烈影響的“遠東法圈” 。但是，自明治維新以後，日本的近代法制先是接受法國法的影響，之後以德國法為藍本而基本確立，第二次世界大戰後在美國佔領下進行的法制改革又大幅度地向美國法傾斜 。所以，現代日本的民事訴訟兼具大陸法系和英美法系的許多特徵，構成了比較法上一個很有意義的研究物件。經過一百多年來持續地接受西歐法律傳統的影響，尤其是在戰後五○多年來日本社會自身所實現的現代化進展這個條件下，可以認為來源於西歐歷史傳統的“對抗•判定”結構已經在日本民事訴訟中紮下根來，並體現在其種種的制度設計及現實的程式運作之中。另一方面，日本的民事訴訟仍保留了某些淵源於“遠東法圈”的特徵，如調解制度的存在及運用等現象，就在有關“對抗•判定”結構與自身傳統因素的關係這方面孕藏著為我們提供某種啟示的可能。
二、“對抗•判定”結構與糾紛的妥善解決
1、“對抗”與“判定”的反命題
為了進一步追問“對抗•判定”作為訴訟基本結構的合理性和限度在哪里，以下想考慮並比較一下與“對抗”和“判定”方向相反的某些反命題。
作為“對抗”的反命題，可以設想一種糾紛解決方式，即糾紛的當事人雙方一旦進入訴訟，就要求他們或採取某些措施使他們停止對立抗爭的糾紛行動，或者脫離接觸。在這種“休戰”或暫時相互隔離的狀態下，出面解決糾紛的第三者分別向當事人和周圍的有關方面就糾紛事實等進行調查，在形成了解決方案後將當事人雙方召集到一起說服或強制他們接受這種方案。其實，與鼓勵並要求當事人繼續採取糾紛行動的對抗式處理方式相比，這種讓當事人立刻停止爭鬥的處理方式恐怕更符合我們的常識中關於“解決糾紛”的想像或形象。不用說，這種情況下第三者的活動才是程式的主體部分，而當事人只是他分別獲取有關糾紛資訊和說服強制的物件。這樣一種“非對抗”的糾紛解決，與整個訴訟過程中當事人不可能總在“對抗”一樣，任何現實的訴訟中都不太可能看到其純粹的形態。但在我們考慮各種可能的糾紛解決樣式時，這種“非對抗”性與“對抗”的性質同樣，都並不缺少合理性。不過，相對于依靠當事人“對抗”的糾紛解決方式能夠通過自我決定、自我負責的原理和利害分配判斷的機制分散地、也相對容易地獲得推動程式展開的動力和動員處理糾紛所需要的資源，“非對抗”的解決方式由於主要依靠第三者的主動行動並以集中的資源分配為基礎，在一定條件下則很可能碰到動力不足和資源缺乏的難題。另一方面，還可以設想與具有非倫理性和技術性的“判定”方向相反的一種糾紛處理方式，即力圖“深入案情”的第三者能夠也需要盡可能多地瞭解糾紛的複雜微妙之處，並根據查明的事實及分清了的是非，站在正確的立場上幫助有錯誤的一方提高認識，或強制道德上值得譴責的當事人接受正確的結論。這種情況下，第三者在只追求並依託結論的實體正確性這一意義上仍然是中立的，但在現象上卻因與有理的當事人一方保持一致，從而常常會呈現出一種可以稱之為“當事人化”的外觀。在第三者能夠依託的實體正確性達不到清楚明白無可爭議這樣程度的場合，則“當事人化”的外觀很容易使他的中立性遭致疑問，甚至捲進與當事人對立的尷尬處境。
從以上的比較，相信已經能夠看出以“對抗”和“判定”作為最基本要素的訴訟結構所具有的相對合理性在哪里。但是這並不等於無條件地肯定這種訴訟結構的優越性，也不意味著這種結構不存在必須解決的困難問題。最主要的一個問題就是在這種結構中如何處理糾紛的實體或誰是誰非的方面，且這些方面與程式的公正具有什麼關係。很顯然，作為糾紛處理方式的一種，訴訟、審判在妥善地解決糾紛這方面的功能必須也達到相當的程度，才可能成為具有穩定性的制度在社會中存在下去。但是，上述關於“對抗”這一要素所擁有的動力機制和在動員分配資源方面的相對優勢，其自身恐怕不能簡單地等同於糾紛的妥善解決。儘管可以說至少是間接地促進糾紛從實體內容上得到妥善解決的特點，但這種特點與糾紛的實體解決之間究竟有什麼關係、該特點除了發揮正面促進的作用外，是否還會出現影響或妨礙糾紛解決的負面功能等問題，都值得深入考慮。另一方面，“判定”要素作為一種本質上是技術性的決定，且正是由於其強調中立於糾紛本身的是非或標榜能夠超脫於糾紛處理的實體內容這一特殊性質，該要素與妥善解決糾紛的關係就構成了上述主要問題中更加關鍵的另一個側面。很清楚，任何一種以具有這樣特殊含義的“判定”為基本要素的訴訟、審判結構，都必須做到在維持這一要素形式性、技術性等本質特徵的同時，又使其能夠有利或有助於糾紛在實體上得到妥善解決，或者至少是不致過分地影響解決糾紛功能的發揮，才可能作為一種真正合理的制度化結構而得以成立。以下就來考察一下，以“對抗”和“判定”作為基本要素的民事訴訟結構究竟如何處理從實體上達到糾紛的妥善解決這一問題。
2、“糾紛妥善解決”的兩種狀態
首先必須指出，關於什麼狀態才可以稱之為糾紛的“妥善解決”，這本身就是一個非常多義的、需要仔細思考的問題。我們平常所說的糾紛被“解決”了，或糾紛的解決是“正確的”、“妥當的”等情況，在不同的情境下完全可以指的是性質上差異很大的事態。關於什麼是“糾紛”、怎樣才能叫“解決”，儘管也存在著指稱多種不同事態的可能，但這裏只把由第三者出面介入當事人之間已發生的衝突，並使雙方當事人停止或終結了衝突狀態的情況理解為“糾紛的解決” 。而所謂“妥善的”或者“正確的”、“妥當的”糾紛解決，則是指以一定社會中被視為正義的規範及秩序為前提並通過做出某種符合這些規範或秩序理念的安排才達到衝突的結束。換言之，糾紛的解決是否具有正確性、妥當性，主要看是不是符合作為前提的一定規範，並直接取決於這種規範的具體內容。通過考察具體規範的內容來衡量某個糾紛的解決是否正確妥當儘管非常重要，卻不是適合在這裏做的工作。另一方面，糾紛的解決因符合一定規範或秩序理念而能夠被稱為“妥善的”這一層含義，對於我們思考上文提出的問題卻至關緊要。因為，同樣具有在符合作為前提的規範要求這一意義上的正確性或妥當性，糾紛在實體上得到的解決卻可以呈現出明顯的差異。而在實體上具有不同特點的的糾紛解決也就具有了不同含義的“正確性、妥當性”，並可以根據這些特點區分出不同的類型。以“對抗、判定”為基本要素的訴訟結構只是在與特定類型的糾紛解決在實體上所具有的“正確性、妥當性”聯繫起來時，才可能得到較深入的理解。
所謂以一定規範秩序為前提並努力按照這種規範秩序的要求來做出安排的糾紛解決，都意味著需要在某種範圍內及程度上對糾紛過程中的事實或事態進行瞭解和確認。而糾紛的處理解決過程中對這些事實事態需要瞭解的範圍和程度、以及瞭解確認的方法等方面的不同或差異，卻能夠在實體上產生出不同類型的“正確性、妥當性”來。在這裏，我們可以首先構想一種比較理想的糾紛解決中所體現出來的正確性和妥當性。在這種糾紛處理解決過程中，第一，不僅瞭解過去在當事人之間已發生的糾紛事實，而且還需要把將來當事人雙方的關係調整也納入視野之內，儘量給以照顧；第二，不僅考慮所謂客觀上發生並存在的事實，而且還努力掌握當事人的感情、情緒、主觀想像等心理的精神上的因素，並對症下藥式地做出適當對應；第三，不把資訊的瞭解和糾紛的處理僅僅限定在當事人雙方這一狹小的範圍內，如果認為有必要還可以把周圍一定範圍內的其他人和事都納入處理過程中，以尋求最佳的解決；第四，不僅僅停留在確認糾紛事實並按照作為前提的規範做出誰勝誰負的結論，而且往往還進一步積極地教育當事人，幫助他們提高認識水準和道德水準，使他們能夠心悅誠服地採取正確的態度和行動。由於這樣的一些特徵，這種類型的糾紛解決還呈現出許多明顯的優點，如達到的往往是糾紛的徹底解決而不只是一時的休戰或糾紛潛在化；能夠根據糾紛千差萬別的具體情境提供有針對性的個別解決方案，從而使糾紛的解決更加個性化和更貼切地適應微妙的現實狀況；與此相應，可以選擇用來作為前提或根據的規範比較多樣，且規範的適用也顯得非常靈活，可以隨機應變地掌握分寸或火候，等等。這樣的糾紛解決及其在實體上能夠達到的正確性、妥當性，相信對於任何社會來講都是一種值得追求的理想境界。
但是，與這種糾紛解決相區別，或者說與其上述的種種特點相對照，還存在著另一種仍然可以在實體上形容為“妥善的”糾紛解決。在這種類型的糾紛處理解決過程中，第一，對於雙方當事人將來關係的調整，原則上並不考慮，對糾紛事實的瞭解把握基本上被限定在過去已經發生的事實這一範圍內；第二，儘量防止甚至排除當事人把感情、情緒、想像等主觀方面的因素帶進糾紛處理過程，糾紛的解決集中在所謂客觀地發生了並存在著的事實上；第三，嚴格地把當事人以及他們之間發生的糾紛與周圍其他的人和事區別開來，糾紛的解決限定在有時不過是人為劃分出來的特定案件和當事人資格這一較狹小的範圍內；第四，糾紛的解決以把握並確認了一定的事實，並在此基礎上適用一定規範做出誰勝誰負的結論為滿足。正因為有這樣一些特點，這種類型的處理不一定總是能夠達到糾紛的徹底解決，而常常只是使糾紛潛在化或換一種方式繼續存在；同時，這種處理方式強調不是糾紛解決的個性化，而是“同樣情況同等對待”的一般性、普遍性；最後，為了達到這種一般性、普遍性，作為前提的規範本身往往被要求必須是明確的、可視的，沒有太大的選擇餘地，在適用上鼓勵的也不是隨機應變的靈活性而是嚴格遵照規範的依法性。
3、兩種糾紛解決狀態的比較
與前一種糾紛解決的類型相比，後一種類型顯然存在著很多局限，如果僅僅就解決糾紛的功能這一方面來說，恐怕確實遠遠稱不上是一種理想的糾紛解決方式。但是，後一種類型的糾紛解決在同樣以一定社會中被視為正義體現的規範及秩序理念為前提，且能夠做出符合這些規範的實體安排這一點我們所給定的定義上，仍然可以說是一種“正確的、妥當的”糾紛解決方式。不僅如此，更重要的是，當人們在追求前一類型的糾紛解決時，總會發現或逐漸地意識到為了真正實現這種理想的糾紛處理解決方式，在需要付出的資源或成本、對出面解決糾紛的第三者素質和信賴上的極高期待以及在其他社會條件方面的要求往往很難達到。於是，在並不完全放棄這種理想的同時，相對而言比較容易達成的後一種類型的糾紛解決，就作為不得已可以“退而求其次”的次善選擇進入了人們的視野。事實上，包括日本在內的所謂西歐近代型法制中的訴訟、審判正是把所追求的糾紛解決目標定位在後一種類型的“正確性、妥當性”上。但這些國家同時也都企圖在社會的其他領域繼續追求前一種類型的糾紛解決，而在法院所進行的訴訟、審判一方面希望與其他領域的這類糾紛解決合理分工又相互呼應，另一方面在訴訟審判中，雖然只能是部分地、但也盡可能地向前一類型的糾紛解決靠近。不過，由於糾紛解決的這兩種類型之間存在的區別及內在矛盾，這些努力要獲得理想的成果都並不容易。因為兩種類型之間的區別儘管也有只是最低限度和最大限度等程度之分的側面，但更多的場合下，兩者的區別卻意味著兩種不同“正確性、妥當性”之間的關係存在著相互對立乃至互不相容的另一側面。例如從以下的情況就可以看到這一點∶對於第一種類型的糾紛解決來說，把確認過去某些事實是否真正發生作為解決糾紛的重點不僅常常顯得無此必要，而且有時候過分拘泥於過去或所謂客觀事實反而會妨礙糾紛本身得到圓滿妥當的徹底解決；但對於第二種類型來說，如果無限度地允許當事人把自己認為有關的任何事項以及情緒的發洩等心理方面因素都帶進糾紛處理過程的話，則其追求的糾紛解決“正確、妥當”同樣可能無從實現。
三、“對抗•判定”結構下訴訟的糾紛解決機制
1、“對抗”與糾紛的解決
鑒於這些歷史形成和制度性的狀況，考慮以“對抗、判定”作為基本要素的訴訟結構如何、又能夠在什麼樣的程度達到實體上妥善的糾紛解決這一問題，應該主要從上述第二種糾紛解決的類型出發。可以看出，這種類型的糾紛解決在實體上所能達到的“正確性、妥當性”與體現了“對抗”和“判定”的訴訟、審判程式有著緊密結合、相互支撐的關係。首先，可以考察一下“對抗”這一基本要素與糾紛解決的“正確性、妥當性”之間的關係。正如上文已經強調了的那樣，這裏所說的“正確性、妥當性”以某種明確的、可視的規範為前提，並建立在只局限于雙方當事人之間過去已發生的、且通過訴訟程式被提示出來和加以證明的所謂客觀事實之上。這個特徵給訴訟中當事人之間的相互作用提供了基本的框架，限定了對抗只能是通過客觀事實的提示和圍繞這類事實的辯論說理來展開，從而才使對抗性的訴訟程式成為可能。如果沒有這個框架或失去這種限定，只消想一想糾紛當事人的對話漫無邊際時可能消耗的時間，或者更糟糕的情況下雙方當事人陷入情緒性的發洩時出現不可收拾的敵意和對立等日常性的場景，對抗是如何地不適合用來作為解決糾紛的方法這一點就很清楚了。同時在另一方面，對抗能夠最大限度地促進、刺激雙方當事人在上述框架內儘量提示並努力證明有利於自己的論點及事實，從而使糾紛解決的正確性、妥當性在實體上獲得盡可能有力的支撐。而且這種情況下糾紛解決所能達到的正確性、妥當性，並不只是有了更充分的資訊基礎。因為，無論當事人個人的具體情況以及雙方在社會中的力量對比關係怎樣、在依憑的僅僅是“擺事實、講道理”這一點上，對抗作為一種能夠保證當事人站在對等的地位上解決他們之間問題的相互作用，不僅具有保障程式公正的含義，也意味著給實體的處理解決結果帶來了超越當事人實際在社會中所處強弱態勢的正義內容。
不過，僅僅把對抗式的糾紛解決能夠為實體上達到正確性、妥當性做出的貢獻理解為可能促進獲得更多資訊和保證糾紛解決結果具有超越雙方當事人力量對比關係的公正內容仍然不夠。因為，非對抗式的糾紛解決，如上述暫時隔離當事人雙方而由第三者出面收集資訊和形成解決方案的辦法等，在第三者非常認真負責、積極主動且具備高度的公正性等條件下，完全可能達到同樣的效果。對於確保糾紛解決在實體上的正確性、妥當性來講，對抗發揮的另一種更重要的、也是獨特的功能在於尊重當事人的主體性，在什麼是實體的正確和妥當這一問題上給以他們充分的選擇和做出決定的機會。正是因為具有這樣的功能，以“對抗”為基本要素的糾紛解決能夠通過當事人自行負責的機制來相對成功地解決、或者也可以說只是有效地回避圍繞實體性價值極容易發生的見仁見智、意見無法統一的困難問題。在社會生活中，或者由於作為前提的規範尚不明確或需要發展，或者由於價值觀和利益的現實對立，關於究竟什麼才是特定糾紛“正確的、妥當”的解決，不可能立刻得出所有人都能接受的答案這種情況總會存在。或者不妨說，其實絕大部分糾紛都不存在所謂唯一正確的解決，這才是現實生活中的一般情形。對抗式的糾紛解決由於把摸索並形成這種答案的任務連同責任都交給了具有直接利害關係、也極易產生不同意見和不滿的當事人，在程式的安排使當事人能夠清楚地認識到無論糾紛解決的結果如何，都不過是自己與對方在對抗的相互作用過程中做出選擇、採取行動的產物這一前提下，實體上糾紛解決的所謂“正確性、妥當性”作為價值或利益關係的一種暫定安排能夠通過當事人的這種相互作用機制被生產出來，並因為當事人等利害關係者在制度上暫時地失去了再行挑戰的機會而獲得一定程度的穩定性。在這裏，“妥善的糾紛解決”已經不具有對於任何人來說、在任何時間空間內都明白無誤的那種“客觀正確性”，也不代表人人都會毫無異議地認可的“絕對正義”，而只是被理解為人們在維持秩序的同時又隨時準備重新形成秩序的社會生活過程中獲得的一種既具備相對安定性又蘊含著可變性的新起點。在此意義上，對抗意味著以一種程式性的制度安排來部分地置換了實體上“正確性、妥當性”概念的含義，從而使許多寶貴的社會資源，本來可能傾注在不太具備建設性的終極性追求之中，現在卻能夠被轉移或重新配置到更具可操作性和更易於產生現實成果的制度實踐上去。
2、“判定”與糾紛的解決
另一方面，就“判定”這一要素而言，儘管其基本性質是對當事人在訴訟過程中展開攻擊防禦活動的結果所給以的確認，但因為同時也是依照作為前提的實體法規範做出的勝負判斷，所以能夠說在內容上直接體現反映了上述第二種類型的“正確性、妥當性”。在判定的中立性、技術性與這種實體上的正確性、妥當性之間存在著二律背反式的內在聯繫，其邏輯結構呈現出一種十分精巧的悖論。首先正如上文已經提及的那樣，判定的中立性表現在回避了直接對當事人之間在進入訴訟前發生的糾紛事實做出倫理性判斷，而將判斷的重點放在對當事人提示這些事實並證明其有無的訴訟活動是否成功這樣一種技術性的處理上。其次，判定的中立性還與嚴格遵照作為前提的實體規範緊密相關。在邏輯上，做出判定者的任務只是將既定的實體規範適用於已經確認的事實，按照三段論式的推論，誰勝誰負的結果即可近乎於自動地得出。只要判定者嚴格遵從規範，他原則上並不對適用規範推出的結果負責，而且也正是在此意義上，判定者仍然中立於這種結果所包含著的道義方面、價值方面或倫理性的評價。雖然應該說，無論是客觀地發生於訴訟之前的訴訟事實本身，還是針對已經被確認的事實而得到適用的規範，其實都不可能與價值的倫理的判斷相分離，或者不如說都是直接以某些價值和倫理性標準作為內容的。但是，以特定類型訴訟結構的整體作為前提，判定這一要素卻可能通過上述的邏輯及程式裝置，在使得對糾紛事實的確認和規範的適用都能夠充分體現實體上“正確、妥當”等倫理性內容的同時，又使這種體現過程本身始終保持了回避倫理性判斷的中立性、技術性。通過“判定”來達成結論在實體上的“正確妥當”是一個邏輯上的兩階段結構，即判定只是用針對當事人提示並證明糾紛事實的努力是否成功的判斷代替了客觀事實本身究竟如何的判斷，並用規範的適用來代替了對已得到確認的事實進行價值上或倫理性的評價，但實際上達到的效果卻完全是一樣的。換言之，“判定”這一要素同樣具有利用一定程式安排來部分地置換或替代實體上“正確性、妥當性”內涵的作用，並通過這樣的機制有效地發揮了體現和支撐“妥善解決糾紛”的功能。當然，在現實的訴訟審判過程中，要把關於當事人舉證辯論的活動是否成功的判斷從關於客觀事實究竟如何的判斷區別開來實際上非常困難，而且作為判定前提的實體法規範並不一定總是明確可視，判定者也未必總能夠嚴格地按照三段論法適用規範。但儘管如此，上述的這些觀念作為一套基本上為法律家和社會普遍接受的意識形態，仍然發揮著維繫判定這一要素在特定訴訟結構中所佔據重要位置的作用。
3、“對抗、判定”結構的實體規範前提
從以上的分析可以看出，以“對抗、判定”作為基本要素的訴訟結構和較容易與這種程式結構相結合的第二種類型的糾紛解決，其共通的一個重要前提在於某種明確的、可視的規範既存或事先存在這樣一種觀念。或者說，這種觀念正是使兩者得以緊密結合、相互支撐的關鍵所在。在西方的歷史和文化背景下，民事實體法規範被理解為直接來源於社會自身在有關財產和身分關係的秩序中長期逐漸地形成並保持下來的傳統 。實體法規範既存的觀念以及對體現在這種規範中的“正確性、妥當性”所抱有的一般信賴就建立在這種無言的理解之上。一般來說，國家的民事立法發揮的只是使規範得到明確化和可視性外觀的功能，法官在審判中適用實體法規範的工作也被視為發現已經存在的法並使其轉化為具體權利義務的確定或分配。另外一方面，社會中經常發生的糾紛又在不斷地使既存的實體法規範秩序發生局部動搖或流動化，而包括修改、廢除和重新制訂法律等在內的立法事業和處理解決一個個訴訟案件的司法程式也在確認並維持這些規範的同時，又在不間斷地更動、發展和創制它們。作為一種生活秩序以及體現于其中的文化傳統，實體法規範正是通過這樣的社會機制，才既保持了一定的連續性和穩定性，但又始終處於一個可變的動態發展過程之中。而在這種機制中，以“對抗、判定”為特徵的訴訟程式與具有這樣性質的實體法規範內在聯繫、相互依存，發揮了極為重要的作用 。就實體法與程式法或訴訟中程式與實體的關係而言，相信上文所揭示的兩者聯繫和相互作用的機制已經說明，並不存在實體高於程式還是程式高於實體、或者實體法與程式法哪一個更重要等問題。在西方的法律傳統這一特定語境中，兩者是互為前提、缺一不可的。
四、“對抗•判定”結構作用的複雜性
1、“對抗•判定”結構對糾紛解決的負面影響
以上，分別就“對抗”和“判定”兩個基本要素與特定類型的糾紛解決在實體上達成“正確性、妥當性”的內在聯繫以及相互作用機制作了分析闡述。但是，在上述特定類型的糾紛解決處理過程中，這兩個要素是否只會對實體上的正確性、妥當性發揮積極正面的促進作用呢？顯然，問題還有另外一面。必須承認，即使是在這種特定類型的糾紛解決之中，對抗和判定仍然存在可能限制、妨礙乃至犧牲實體上正確性、妥當性的另一個側面。上面已經說過，該類型中所謂妥善的糾紛解決，很大程度上仍取決於是否能夠獲得一定範圍內有關糾紛事實的足夠資訊。但是，在判定者只是通過當事人的對抗來間接地獲得這種資訊的情況下，由於經過了當事人的“過濾”，資訊可能會更不完全。還有，圍繞糾紛事實和證據的對抗儘管能夠超越當事人在現實生活中的力量對比關係從而在訴訟中把雙方置於對等的地位，但仍難以防止某一方當事人把自己的力量轉化為提示證據和辯論能力方面的絕對優勢所造成的實質上不對等。而這種實質上的不對等顯然更容易導致糾紛解決的結果遭到扭曲。同時，判定一旦確定原則上即不再容許任何爭議的終局性，常常意味著對實體上追求正確妥當的限制。而且，與對抗的結果總有勝負的觀念相聯繫，判定“要麼全有、要麼全無”的一刀兩斷式性質，也常常會使為了妥當解決具體糾紛需要得到考慮和照顧的微妙之處遭到忽視。此外，在判定基本上只是針對當事人對抗結果做出的判斷這一原理下做出的如一方當事人不出庭時的缺席判決等制度安排，實際上往往直接建立在犧牲對實體上正確性、妥當性的追求之上。從這些情形來看，也能夠說對抗和判定限制、妨礙乃至犧牲實體上正確性、妥當性的側面同樣內在於這兩個要素自身的本質之中。因此，對於以對抗和判定為基本要素包含的訴訟結構來說，一個重要的問題就是如何通過利弊的權衡調整以及採取適當的妥協等辦法，來做到在堅持其根本性質與盡可能地追求實體上妥善的糾紛解決這兩者之間保持一定平衡。
但是，在以對抗和判定作為基本要素的訴訟結構中，如何有限度卻又盡可能地實現第一種類型的“妥善解決糾紛”構成了更為困難的問題。上文已經提到過，西歐近代型的訴訟審判儘管把糾紛解決的目標基本限定在第二種類型上，但也沒有完全放棄在可能的情況下追求第一種類型的“正確性、妥當性”。困難在於西歐近代型訴訟結構中的對抗和判定這兩個要素，往往與第一種類型的糾紛解決呈現出性質上直接相互排斥的關係。關於這一點，只消想一想當事人之間的對抗帶有情緒因素時可能導致的糾紛不可收拾、判定的物件範圍不限於勝敗而極為擴散時可能給判定者帶來難以承受的負擔和責任等等情形即可明白。由於很難在對抗、判定與第一種類型的糾紛解決之間找到相互聯繫、相互配合的契合點，西歐近代型的訴訟結構追求這種類型的“妥善解決”往往只是在能夠暫時擱置這兩個要素的條件下才得以實現。在有的場合中，也可能需要做出在一定程度上犧牲對抗和判定的性質來盡力達到第一種類型的“正確性、妥當性”這樣的妥協。
2、“對抗、判定”結構與“正當性”、“效率性”概念
以上就以西歐法律傳統為背景的訴訟所具有的深層結構及其運作的一般機制進行了一個大略的分析。最後，似乎還有必要對訴訟審判的“正當性”、“效率性”這兩個關鍵性的概念與這種結構的關係做些說明。作為筆者自身給出的定義，訴訟審判的所謂“正當性”簡單說來就是指訴訟審判的過程及結果在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質 。糾紛在實體上得到正確妥當的解決在許多場合可以意味著訴訟審判具有了正當性，但實體上的正確性或妥當性卻不能直接等同於正當性。例如，當事人明明借了錢給他人卻因不能出示收據而遭致的敗訴、或者因為當事人的一方不出庭而可能做出的缺席判決等情況，儘管不一定符合實體上的正確性或妥當性，在訴訟制度上卻具有正當性。在類似的許多情況下，一旦給以了當事人充分的程式保障，訴訟審判的過程和結果即獲得了正當性。一般而言，正當性可以被理解為是實體正義與程式正義的一種蘊涵著張力的結合。以對抗和判定作為基本要素的訴訟結構無疑也必須在為當事人和社會上一般人普遍承認接受的意義上獲得制度上的正當性，才能在社會中存立下去。但必須看到對抗與判定兩個要素由於其上述的特殊性質所致，主要是從提供程式保障方面的條件來為實現正當性做出貢獻的。因此，上面所描述的關於這兩個要素與實體上解決糾紛的正確性、妥當性之間的關係，在很大程度上能夠作為對抗和判定在使訴訟審判獲得正當性的機制和過程中所發揮的作用來看待。另一方面，訴訟審判的所謂“效率性”大致指的是在確保正當性的同時又盡可能迅速和成本低廉地解決糾紛的性質。貫穿整個訴訟過程，效率性與正當性這兩種價值要求既能夠相互補充促進，又經常可能處於某種相互抵觸矛盾的緊張狀態之中 。對抗和判定作為特定訴訟結構的基本要素，在都能夠為確保正當性或提高效率性做出貢獻的同時，也存在分別與這兩種要求相抵觸的可能。因此，對於正當性和效率性關係的調整在技術上常常能夠通過對涉及到兩個基本要素的程式進行調整來進行。關於對抗、判定與正當性、效率性的關係，最好的說明就是圍繞特定的程式領域對這類技術性調整做出具體描述。這項任務將在以下的各個章節中陸續去做。
3、結語
當然，任何訴訟、審判制度都不可能只是依據對抗和判定兩個要素就做出完全的說明。這不僅是因為訴訟的許多具體內容不能單純地只由當事人之間的對抗和第三者的判定來構成，而且即使在需要對抗或判定的地方，也常常有必要根據價值的或政策性的要求來對這兩個要素的位置和作用做出不同程度的限制性調整。而且，每一個特定的訴訟制度都因為其置身於其中的社會所具有的種種特殊條件或背景而呈現出多種多樣的特點。許多這類特點可能僅僅來源於事務處理的需要，也可能只是在長期以來的訴訟實務中逐漸形成的習慣而已。但是，除去許多難以比較、甚至也許是不能作為參考的因素以外，在能夠說明特定類型的訴訟所具有的深層結構以及基本的運作機制，說明這種訴訟結構內在的價值指向和動力裝置等方面，對抗和判定作為基本結構要素，其理論意義不可低估。
注釋:
1、滋賀秀三，清代司法中判決的性質――關於判決確定這一觀念的不存在，載滋賀，清代中國的法與審判，創文社，1984年，145-262頁。作為對這篇論文主要內容的一個介紹，參見拙著，社會變革中的民事訴訟，中國法制出版社，2001年，365-375頁。
2、同上，滋賀秀三，清代中國的法與審判，198-199頁。
3、野田良之，關於私法觀念起源的一個管見――以L•Gernet 的研究為依據，我妻榮先生追悼論文集•私法學的新展開，有斐閣，1975年。這篇論文也為滋賀秀三教授所重視，並引用來與中國傳統的訴訟進行了比較。參見前注，滋賀秀三，清代中國的法與審判，368頁以下。
4、野田教授還介紹，這部論文集中的另一篇標題為“希臘法中的判決概念”的論文，對於理解訴訟與競技的關係也非常重要。下面所轉述的介紹也包括了這篇論文的內容。參見前注，野田良之，關於私法觀念起源的一個管見，28頁。
5、需要注意的是，在古希臘成為當時日常生活一部分的“競技”，並不僅僅指體育比賽，詩歌與音樂、悲劇或喜劇、男女的體魄和美等等，都能夠成為競技的對象。而且競技一般都準備有授以獲勝者的獎品，競技參加者的宣誓和旁觀的公眾以呼聲等表示的承認或不承認都構成競技儀式的一部分。參見同上，32-35頁。
6、同上，41頁。
7、同上，44頁。
8、野田教授認為，遠古的西歐社會具有一種遊牧的、非定居的、動的性質，而古代中國與日本則是農耕的、定居的社會，靜的性質比較明顯。這類條件在很大程度上影響或左右了兩種社會各自對訴訟及法律的觀念意識。參見，野田良之，比較法文化論的一種嘗試，早稻田大學比較法研究所創立二十周年紀念講演集，1987年，36頁以下。
9、K．茨威格（Zweigert）、H．柯伊茨（Koetz）著、大木雅夫譯，比較法概論原論（下），東京大學出版會，1974年，648-666頁。值得注意的是，茨威格與柯伊茨把為對調解方式的強調重視理解為日本與中國傳統法制共通的特點之一。
10、關於日本近代法制形成過程中接受西歐法律文化傳統影響的過程以及法律學習移植物件的變遷，參見，三月章，法學入門，弘文堂，1988年，頁。
11、關於什麼是糾紛的定義及其解決的多種情形，參見前注，拙著，社會變革中的民事訴訟，208-226頁。
12、這種觀念對於我國的文化及法律傳統來講是相當陌生的。參見前注，拙著，社會變革中的民事訴訟，228頁。
13、滋賀秀三教授就認為中國傳統的訴訟審判並不以明確的、可視的實體規範為前提，也不會產生出這樣的實體法體系來。顯然在他的心目中，作為對照的西歐法律傳統下的訴訟審判恰恰具備這樣的性質。參見前注，滋賀秀三，清代中國的法與審判，367-368頁。
14、作為對於這一概念較集中和明確的討論、參見前注，拙著，社會變革中的民事訴訟，61-62頁。
15、關於效率性的定義及其與正當性的關係，參見前注，拙著，社會變革中的民事訴訟，93頁。
2009年1月29日 星期四
戴銳(北京大學法學院民訴法博士研究生)之「民事訴權學說初探」
民事訴權學說初探
一、訴權學說的歷史沿革
（一）一元訴權說
1．私法訴權說
歷史上最早出現的訴權學說就是私法訴權說。該學說認為訴權就是民事實體請求權在審判中的運用和表現，是當事人在訴訟中主張的民事實體請求權。該學說盛行於公法學說還不太發達的德國普通法時代，以薩維尼（Savigny）和溫德雪德（Windscheid）為代表。
這一學說的缺陷是十分明顯的，(1)訴權是對於國家司法機關（法院）的權利而非對於被告的權利，訴權與實體法上的權利應當有所區別；(2)在消極確認之訴中，原告對於被告並沒有主張任何實體法上的權利，而只是請求法院對原被告之間爭議的法律關係或者法律事實予以確認，私法訴權說對此無法自圓其說。（3）法院受理案件之前必須查明原告有無實體權利，而這恰恰是需要經過審理才能確定的。
2．公法訴權說
由於當事人提起訴訟的指向是審判機關，因此學者開始認為訴權並不是實體法上請求權所派生出來的權利，而是一種公法上的權利，公法訴權說由此應運而生。公法訴權說包括抽象訴權說、具體訴權說（權利保護請求權說）、本案判決請求權說和司法行為請求權說等學說。
（1）抽象訴權說
該學說認為，訴權是當事人向法院提起訴訟請求合法判決的權利；訴權僅限於發動訴訟程式；任何人不管實體權利是否受到侵犯，均享有訴權。由於訴權的內容在於請求法院作出裁判，而非要求就具體權利內容請求法院作出裁判，所以，稱為抽象的訴權說。
抽象訴權說同樣存在理論上的不足之處：a.這個學說的根本缺點，就在於使訴權的內容空洞化。由於不要求為具體內容的判決，在法院作出的是駁回起訴的判決時，也視為當事人的權利得到了滿足。b.沒有說明何人在何種情況下可以提出訴訟，也沒有說明法院在何種條件下可以作出勝訴判決，這其實同樣無法限制法院濫用其審判權。c.並且訴權如果是指任何人均可起訴而請求法院作出裁判，則僅能認為是擁有起訴的自由，尚難稱為權利。［1］這種抽象訴權實際上就是訴訟權利能力，沒有獨立存在的價值。
（2）具體訴權說(權利保護請求權說)
作為對抽象公權說的修正，訴訟法學者又提出了具體訴權說。該學說認為訴權是個案訴訟中原告向法院請求作出特定內容的判決的權利。該學說和公法訴權說的區別在於，將原告的具體權利主張作為訴權的內容。由於沒有說明被告是否也享有訴權，該學說很快被改進的權利保護請求權說所吸收。
權利保護請求權說認為訴權在提起訴訟之前就存在于當事人雙方，是當事人請求法院作出“利己判決”的權利，原告起訴僅僅是主張判決請求權存在于自己一方，而由法院根據具體的訴訟要件來判斷請求權存在于原被告中的哪一方。
具體訴權說將一般的訴訟要件與權利保護要件嚴格區分，尤其是在訴的利益方面開創了民事訴訟法學獨有的理論，創立了民事訴訟法學與民事實體法學相分立的獨立基礎。
具體訴權說同樣存在著很大的缺陷：a.依據該學說，原告有要求法院按照自己的請求作出勝訴判決的權利，但實際上法院是根據案件展示出來的證據並適用實體法律而作出判決的，通過審查具體的權利保護要件來判斷是否給予原被告以保護，而並不是必須依據當事人的主張作出勝訴判決。這就不符合權利義務關係的一般法理：負有義務的人不得對自己的義務為裁判而決定權利人的權利是否存在；如果當事人的訴權還需要法院來判斷是否能夠行使，這就不能稱其為一種權利。b.不能解釋原告起訴而被告既未到場也未請求駁回原告之訴時，原告起訴因無理由而被駁回，被告是否有訴權的問題。因為存在這樣一個矛盾：即雖然被告沒有提出請求，但其權利實際上是得到了法院判決的保護。c.還有學者認為訴訟的權利保護要件是原被告勝訴的共同要件。d.日本訴訟法學者齋藤秀夫認為：這個學說的缺點，在於法院對當事人之間的糾紛，不管原告要求不要求，都要加以解決。所以，要求勝訴判決是多餘的。
（3）本案判決請求權說（糾紛解決請求說）
抽象訴權說所謂的訴權其實相當於訴訟權利能力；具體訴權說又有將當事人訴權絕對化之嫌，因此出現了對兩種學說的缺陷進行折衷的本案判決請求權說，該說認為訴權是當事人要求法院就自己的請求是否正當作出判決的權利。所謂的本案判決包括承認請求的判決和駁回請求的判決。這種訴權不拘泥于原告的權利主張是否正當，即使原告所主張的權利是正當的，但如果沒有正當的利益或必要，也照樣不被承認。因此，這種訴權的要件相當於從權利保護請求權說的權利保護要件中除掉實體要件之外的訴訟要件。［4］該說的立論基礎是解決糾紛的訴訟目的論，此說訴訟目的由原告請求有利自己判決的保護個人私權目的，改換為當事人請求法院就私權糾紛為法律解決以止爭的公益目的，私權的保護只是民事訴訟制度實施的結果與反射。
該學說克服了抽象訴權說和權利保護請求權說的許多缺陷，但是也招致了學者們的批評。a.訴權本系以個人主觀上的利益為出發點，帶有濃厚的個人的權利性質，然而私權的紛爭雖是經由本案判決而獲解決，乃因客觀的制度所具的功效，因此該說有將具有主觀利益的要素的訴權滲入客觀制度目的之中，形成客觀價值和主觀價值相背而存在的現象。［5］b.日本還有學者認為依此學說，即使原告受到敗訴判決，其訴權也獲得了實現，這顯然和原告起訴的意旨不符。［6］c.按照此說，只有法院在判決之後才知道當事人有無訴權，在訴訟過程中並不知道當事人是否有訴權。這是很成問題的，因為當事人既然已經起訴，如不承認其訴權的存在那麼其依據又是什麼呢？［7］
（4）司法行為請求權說（訴訟內訴權說/憲法訴權說？）
與前述三說一樣，該說也屬於公法訴權說，認為訴權是對國家機關的公法上的請求權；訴權不依附於民事權利而是獨立於民事權利之外。不同的是，該說認為訴權並非存在於訴訟之外的權利，而是訴訟開始後實施訴訟的權能；是任何人請求國家司法機關為司法行為（依實體法和訴訟法審理和裁判）的權利。與抽象訴權說不同，此說認為訴權具有發展的內容，即訴權因起訴而開始，依當事人提出的攻擊防禦方法在訴訟程式上訴權逐漸開展，依各階段而演變出其形態，直至裁判為止。［8］與權利保護請求權不同，司法行為請求權為任何人所享有，而權利保護請求權則只須在一定條件下才能為特定一方當事人所享有。［9］
此說和實現私法秩序的民事訴訟目的論相協調，認為民事訴訟的目的是實現法律秩序而非保護當事人私人權益。訴經合法提起之後，司法機關根據訴訟法和實體法作出有利於原告或者被告的判決，並非對當事人的訴權履行義務，而是國家司法機關運用司法權，實行司法行為的結果。原告在請求司法保護時所享有的權利僅僅是公法派生的“第三人利益”，即當事人是受益人而非權利人，訴權不是個人的權利。［10］
學界一般認為該說有以下缺點：a.訴權應是自訴訟程式外部進行運用的權利，而非只於訴訟內行使的權利，否則無法解釋當事人何以能起訴；b.訴訟中法院是根據案件展示出來的證據並適用實體法律而作出判決，訴訟的目的並非是為了判斷訴權的有無，沒有必要承認訴訟內的訴權；c.有學者認為在訴訟上有發展演變者實為自由心證的形成過程，而不是訴權，加上此說沒有揭示出行使訴權所需具備的要件，因此和抽象訴權說難以區分，具有和其相同的缺陷。
（二）多元訴權說——二元訴權說
多元訴權說以二元訴權說為代表，該說認為訴權有兩層含義，一種是程式意義上的訴權，就是提起訴訟的權利，即起訴權，另一種是實體意義上的訴權，是指原告實體上的要求獲得滿足的權利，即勝訴權。兩者是相互依存的關係：沒有起訴的權利也就不可能有滿足訴的權利；同樣如果原告沒有滿足訴的權利，那麼起訴的權利對原告來說也就沒有保護被侵害權利的價值。
學者對這種訴權學說的批判是尖銳的。a.二元訴權說其實是私法訴權說、抽象訴權說和權利保護請求權說這三大原初訴權說的簡單綜合。程式意義的訴權和抽象訴權說無異，而實體意義訴權則是私法訴權說和權利保護請求權說的共同衍生。這種簡單的糅合只會使它繼受三大訴權說固有的缺陷。二元訴權說並沒有超越具體訴權說，實際上只不過是將具體訴權說的程式保護要件和實體保護要件作為兩種訴權分開定義。［11］b.不能說明被告方對於原告的起訴權和勝訴權享有什麼樣的權利。c.和權利保護請求權說一樣，勝訴難以說是一種權利。d.在程式性訴權中排除了起訴權之外的訴訟權利，是十分片面的。e.不能將實體意義上的訴權理解為請求權，這會完全否認被告有實體意義上的訴權，同時這也忽視了義務主體起訴的情況。因此作者認為訴權是一項訴訟權利而不包括實體上的權利，但它與實體權利有著必然的聯繫。［12］
（三）訴權否認說
鑒於每種訴權學說至今都存在著理論缺陷，有的學者提出了訴權否認說，否認訴權的存在。該說主張以“法律地位”代替訴權的概念，認為當事人之所以能夠請求司法機關就其發生的實體權利義務的爭議作出裁判，僅僅是基於其“法律上的地位”而已，不是基於訴權。實際上國家創設民事訴訟制度，以公權力解決私權紛爭，國民對此國家權力應予服從，任何人都可以隨時利用民事訴訟制度以公權力解決紛爭，當事人此項法律上的地位並非由於國家司法機關有何權利義務關係。日本學者三月章認為，私人提起民事訴訟要求法院就此進行審判，是法治國家公民人格權及一般權利的作用使然，這種權利並不具有特定的內容；就國家與作為當事人的公民之間來說，不存在嚴格意義上的權利義務關係，國家受理當事人的起訴並審理、裁判，也不是給當事人以什麼恩惠。訴權不過是對訴訟制度目的的主觀投影，將這種權利作為一種制度上的權利來看待不具有任何意義。［13］否認訴權說的理由還有就是隨著訴權成立與否問題被主要作為訴訟要件論加以議論，逐漸使訴權論失去了討論的意義。［14］
學界對此學說的批評大致如下，a.一是干涉當事人訴的自由；一是違背憲法的規定。
b.現代國家的民事訴訟制度，對於可起訴的一切民事案件，法院應予審理並應裁判；在此制度下當事人的法律地位與在行政法範疇內僅消極的期待行政機關為適當的行政措施的情況，絕不相同；當事人對司法機關應有起訴的權利，法院相應地負有裁判的義務，此項關係非“法律地位”所能解釋。［15］持訴權否定說的許多學者後來或許感到主張過分而放棄了該說。
訴權學說的沿革可以簡要列表如下：
二、各種訴權學說小結——一個分析訴權理論的思路
各種訴權學說產生的分歧主要可以歸結為以下幾個方面：（1）訴權的公、私法屬性。除了私法訴權說認為訴權是實體請求權的延伸屬於私權外，抽象訴權說、權利保護請求權說和糾紛解決請求權說都認為訴權是指向法院，要求法院進行審理裁判的權利，在性質上屬於公權；至於二元訴權說，有的學者認為起訴權為公法上的權利，而勝訴權則是私法上的權利。因此訴權是一種公私法相結合的權利。［16］（2）訴權為公民一般地享有，還是為具體糾紛中的涉及人， 抑或具體訴訟中的當事人享有。抽象訴權說認為訴權是全體公民都享有的一項權利，而私法訴權說、權利保護請求權說和糾紛解決請求權說則認為訴權是具體糾紛中的涉及人所享有的，訴訟內訴權說認為訴權為具體訴訟中的當事人所享有。（3）在一起具體的訴訟當中訴權是為原告獨有，還是當事人雙方都享有。抽象訴權說認為訴權為雙方享有，權利保護請求權說和糾紛請求權說也認為雙方均享有訴權；私法訴權說主張的訴權則只能為請求權的權利主體即原告享有，按照二元訴權說的邏輯，訴權也只能是由原告一方享有。（4）在是否對訴權內容進行了階段性（起訴階段－審判階段）劃分方面也有區別。抽象訴權說和私法訴權說沒有進行這種劃分；權利保護請求權雖然側重于強調訴權的勝訴權性質，但其區分了起訴要件和權利保護要件，實際上也就對訴權的內容進行了階段性的區分；糾紛解決請求權說承繼了權利保護請求權說的訴訟要件論，因此實際上也作出了區分；二元訴權說則明確地將訴權劃分為起訴權和勝訴權。（5）對於審判階段“勝訴權”的性質存在著爭論。權利保護請求權說和二元訴權說都認為原告具有要求法院作出有利於其的判決，獲得實體上請求滿足的權利；而糾紛解決請求權說則明確否認原告具有這種權利。
理清了這幾個方面的關鍵性區別後，筆者擬從訴訟過程的階段構造這一最為重要的方面入手，對訴權應當具備的條件及在訴訟過程中應處的位置進行一個比較詳細的分析。
三、訴訟過程的階段構造——訴權與訴訟要件論的關係
大陸法系一些國家的民事訴訟理論中有“訴訟要件”的概念，指法院對本案實體權利義務爭議問題繼續進行審理並作出實體判決的要件，所謂“本案判決要件”。這和訴訟開始要件是有明顯不同的。［17］
（一）審查受理和起訴要件/訴訟成立要件
具體訴權說將一般的訴訟要件與權利保護要件嚴格區分，尤其是在訴的利益方面開創了民事訴訟法學獨有的理論，創立了民事訴訟法學與民事實體法學相分立的獨立基礎。［18］而訴權否認說的一大理由就是訴權成立與否問題被主要作為訴訟要件論加以議論。因此筆者擬從訴訟過程的階段角度，逐一分析各個階段的訴訟要件，以考察訴訟要件論和訴權論的關係，及在訴訟要件論發達的情況下，訴權論的意義。
感到有必要向法院尋求公力救濟的公民可以隨時按照訴訟法的規定向法院提起訴訟，提交相應的訴訟資料，法院對這些訴訟資料進行形式審查，查明是否具備起訴要件，然後決定是否受理，法院受理之後訴才正式系屬於法院。法院進行形式審查的標準就是起訴要件，學者一般認為包括如下幾個條件：訴狀中必須寫明需要記載的事項，交納規定的手續費，將訴狀送達于被告。關於訴狀需要記載的事項，大陸法系各國的民事訴訟法典都明確規定必須表明當事人和訴訟標的。［19］起訴時所要表明的當事人是形式上的當事人，即在訴狀中表明的原告和被告。訴狀中表明的原、被告就是本起訴訟的具體當事人，並不用查明他們和本案爭議的實體法律關係的聯繫。滿足了這個要件，才可以說是解決了當事人確定的問題。訴訟標的從字面上來講就是法院審理裁判的物件，但是關於這種物件本身的內容，不同的學說有著不同的觀點，筆者在審判階段還將具體論述。在起訴受理階段，關於訴訟標的只要求能夠給出具體的訴訟請求和事實理由，這裏支持訴訟請求的事實理由是原告所認為的事實和理由，並且僅指訴訟請求得以特定所需的最低限度的案件事實，法院在審查受理時並不確認其真實性，因而也是一種形式上的要求。當起訴要件（訴訟成立要件）明確不滿足時，法院應當給予當事人一定的補正的時間，只有在補正仍不合格時，法院才能駁回訴狀。起訴方在法院作出這種駁回時，還享有向上級法院提出救濟的權利。由於沒有經過實質性審理，因此原告並不喪失對本糾紛再次起訴的權利。正是由於起訴階段的審查僅僅是形式性的，可以說當事人有要求法院對具體糾紛開啟審判的權利，法院必須向當事人承擔受理案件的義務。
（二）訴訟審理和訴的合法性要件
訴訟要件不同於起訴要件（訴訟成立要件）。因為訴訟要件是在已經開始的訴訟程式中被法院調查的。訴訟要想達到其目的所必須具備的事項叫訴訟要件，即從原告來說具備對請求審判的要求被採納的事項；從法院來說具備對該請求作出本案判決的事項。［20］
1.訴的合法性要件的含義
經過起訴階段，訴訟系屬於法院，具備了進入實體審理階段的初步條件。但是在此之前，從邏輯順序上來看，在進行本案判決之前，訴訟還必須滿足訴的合法性要件(有的學者將其稱為廣義的訴訟要件。［21］也有學者認為訴訟要件過於籠統，採用實體判決要件的說法更為準確。［22］即使訴被有效提起，也只有在訴合法的情況下才會發生實體辯論和實體裁判。這種審理結構可以稱為複式審理結構。雖然在實際時間上對訴的合法性要件的審理和民事爭議的審理不是絕對的前後關係，受訴法院對訴的合法性要件的審理和對民事爭議的審理往往是同時並行的。但從這種先後的邏輯順序上來講，即使本案的審理先於訴的合法性要件的審理結束，得出駁回請求的結論，仍應進行了訴的合法性要件的審理才能正式作出。
2.訴的合法性要件的種類
按照合法性要件的內容是消極的還是積極的，訴的合法性要件（Zulassigkeitsvoraussetzung）又分為訴訟要件（Prozeβvoraussetzung）和訴訟障礙（Prozeβhindernis），前者是以條件的存在為訴合法的要件，可稱為積極的訴的合法性要件，後者是以條件的不存在為訴合法的要件，可稱為消極的訴的合法性要件；前者是由法院依職權調查，後者只有在被告提出抗辯後才進行調查。［23］訴的合法性要件屬於判決事項，原則上要求以口頭辯論的形式進行審理。訴的合法性要件的審理物件是訴訟程式上的事項，因此稱為“訴訟審理”，其判決稱為“訴訟判決”（Prozeβurteil）。訴訟審理適用於訴訟系屬中的各個階段，在初審的口頭辯論期日之前和上訴審中都可以進行。原則上應當對訴的合法性要件進行言詞辯論，法院根據言詞辯論的結果作出判決。如果審理結果表明不具備訴訟要件，訴的系屬就被視為不合法的，不合法的訴將被訴訟判決駁回，但此時不能同時進行實體駁回；如果審理結果證明具備訴訟要件，則可以作出訴適法的中間判決，也可以在本案最終判決的理由中敍述，實體審理可以開始或者繼續進行。
按照涉及的訴訟主體的不同，訴的合法性要件可以分為：（1）關於法院的訴的合法性要件：屬於法院裁判權的範圍；屬於審理本案的法院管轄。（2）關於當事人的訴的合法性要件：當事人實際存在；具有當事人的能力；具有訴訟能力；在無訴訟能力的情況下具有有效的法定代理；當事人適格或者具有訴訟實施權（Prozeβführungsrecht）；日本學理認為當事人適格、正當當事人或者當事人適格是相同的概念，而德國學理則認為當事人適格（sachlegitimation）和訴訟實施權（Prozeβführungsrecht）是有區別的。［24］（3）關於訴訟物件的訴的合法性要件：不屬於重複訴訟（爭議案件沒有同時在其他法院系屬，對爭議的標的不存在已發生實質既判力的裁判；具有訴的利益（關於客體的訴的利益/狹義的訴的利益）；起訴的合法性，包括訴具有必要內容和委託代理人起訴時授權的有效性。［25］
還有學者將當事人適格/具有訴訟實施權作為關於主體的訴的利益，和關於客體的訴的利益一起歸為訴的利益（權利保護利益），而將其他要件作為形式要件。［26］因為當事人適格和訴的利益都需要根據具體訴訟的情況，並緊密結合請求的內容來作出判斷的訴訟要件，在這一點上，訴的利益與作為“與案件內容無關”之一般性事項的其他訴訟要件形成鮮明的對比。［27］訴的利益是從“糾紛解決的必要性及實效性”之請求客觀層面來予以考慮的概念，而當事人適格是從“糾紛解決的必要性和實效性”的當事人主觀層面來予以把握的概念，兩者在內在方面存在著聯繫。［28］
3.訴的利益
（1）關於主體的訴的利益——當事人適格
19世紀中期以後，確認訴訟成為一種常態的訴訟類型，並且隨著將諸如破產財產管理人等的財產管理人不作為法定代理人，而直接作為當事人予以對待的做法的流行，形式當事人概念逐步取代實體當事人的概念，成為訴訟上確定當事人的標準。以自己名義起訴或者被訴的人就是形式當事人 ，而當事人適格（即正當當事人），是指對於作為訴訟標的的特定的權利或法律關係可以實施訴訟並要求本案判決的資格。
一般來說，作為訴訟標的的民事法律關係的主體就是正當當事人；但在確認訴訟中，非民事法律關係或民事權利的主體，也可以作為適格當事人。主要有如下幾種情況：a.在給付訴訟中，主張自己持有訴訟標的之給付請求權人具有原告適格，而被原告主張的該給付請求權的義務之人就具有被告適格。b.在確認訴訟中，對訴訟標的有確認利益的人就是適格當事人。換句話說，確認利益和確認訴訟中當事人適格是同一問題的兩個方面，原則上是一種表裏一體的關係。c.由於形成訴訟本身是由法條明文規定的，因此在形成訴訟中，當事人適格的問題應當遵守法律的明文規定。d.此外在固有的必要共同訴訟中，按照法律的規定共同起訴和應訴的當事人才滿足適格的要求。
在某些情況下，第三人替代作為訴訟物件的權利義務主體或者與權利義務主體同時作為適格當事人，即所謂的第三人訴訟擔當。按照這種替代的根據是法律的規定或他人的意思的不同，第三人的訴訟擔當可以分為法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當兩類：a.法定的訴訟擔當，是指按照法律規定當然發生的訴訟擔當。又可分為根據管理權的法定擔當和根據職務地位的法定擔當。前者是指第三人對他人財產享有管理權和處分權，從而基於該管理權和處分權以自己名義實施訴訟的情形。後者是指當作為訴訟物件的權利義務的歸屬主體不可能或不適於進行訴訟時，由法律規定的一般應對歸屬主體負有保護職責的人實施訴訟的情形。b.任意的訴訟擔當，是指第三人按照（自稱的）爭議權利的所有人的授權，以自己名義實施訴訟的情形。
（2）（關於客體的）訴的利益
（關於客體的）訴的利益是指當事人所提起的訴中應具有的，法院對該訴訟請求作出判決的必要性和實效性。必要性是指法院有無必要通過判決來解決當事人之間的糾紛，也可稱為權利保護的資格。如當事人之間的爭議不是關於民事權利義務的爭議，而是涉及倫理道德方面的爭議，或者行政爭議等，該爭議就沒有必要由法院作出民事判決加以解決。這其實是民事審判權範圍的問題，也即主管問題。實效性是指法院能否通過判決解決當事人之間的糾紛，也可稱為權利保護的利益，狹義的（關於客體的）訴的利益就是指權利保護的利益。當事人間的糾紛即使屬於民事權利義務的爭議，但如果法院作出判決也不能解決該爭議時，該訴也不具有訴的利益。
有學者將無二重起訴禁止、無再訴禁止、無不起訴的合意、無仲裁協議等作為各類訴訟類型共通的訴的利益。但是由於訴的利益主要發揮填補法律明文規定之不足的作用，因此對於這些法律已經明確規定的訴的合法性要件事項，沒有必要作為一般的訴的利益來把握。［29］至於各具體訴的類型中的訴的利益可以參見引文。［30］
（三）實體審理和權利保護要件（本案要件）
訴訟審理完成之後，就可以開始實體審理（本案審理），法院判斷當事人是否具備權利保護要件，以決定是否承認當事人訴訟上的請求。當事人訴訟上的請求就是本案的審理物件，因此權利保護要件是關於訴訟標的的保護要件。它實際上就是原告主張的請求權、形成權和請求確認的民事法律關係存在或者不存在的要件，其依據在於民事實體法所規定的法律關係的構成要件。這個要件是當事人在實體上勝訴敗訴的關鍵，也是法院作出具體的本案判決的原因。
訴訟標的通常由權利主張面和權利根據面構成，因此對其的審理必須堅持處分原則和辯論原則，法院不能擅自進行職權干預。
四、從訴訟要件角度分析各種訴權學說
訴訟過程的階段構造可以分為起訴後的訴訟系屬階段、訴訟系屬期間的訴訟審理階段和系屬期間的實體審理階段。從時間流程上來看，起訴是訴訟程式的開端，訴訟審理在起訴後訴訟系屬的階段展開，在羅馬法早期實行“階段式訴訟”的方式時，實體審理是嚴格在訴訟審理之後進行的，而在現代的大陸法系國家，採用“複式審理構造”，實體審理和訴訟審理並行。［31］從邏輯順序上來看，應該是先起訴後進行訴訟審理最後才進行實體審理，這種關係可以用下圖來表示：
在各個訴訟的階段，法律規定了不同的要件。在國外，對原告的起訴幾乎沒有設定什麼條件，向法院提出訴狀，訴狀中記載當事人及法定代理人和請求目的及原因，交納訴訟費等都屬於純形式上的要求，與其說是起訴要件不如說是起訴的方式。關於訴訟審理的要件即訴的合法性要件，如前所述分為訴的利益和一般的訴的合法性要件兩類。關於實體審理的要件則是本案要件，即作為訴訟標的的法律關係存在或不存在。
權利保護請求權說認為訴權是就具體內容請求法院為自己有利判決的權利。其判斷訴權存在的要件包括本案要件和訴的利益要件，又統稱為權利保護要件。由於訴權存在的要件包括了本案要件，因此在以上權利保護要件都得到滿足時，原告的訴權就存在，法院自然必須作出有利於原告的判決；同理，如果被告滿足了權利保護要件，則被告的訴權存在，法院有義務作出有利於被告的判決。糾紛解決請求權說則從糾紛解決的民事訴訟目的論出發，認為訴權的目的是為了需求解決糾紛的本案判決，而不是像具體訴權說那樣站在私權保護的立場，認為訴權的目的是為了求得利己判決；法院為本案判決（無論原告勝訴還是敗訴），均是承認原告有訴權的結果。［32］所以本案要件不屬於糾紛解決請求說的訴權存在要件，訴權存在要件僅包括訴的利益要件。關於這兩種學說間的關係可參見下表：
如上所示，權利保護請求權說認為訴的利益應屬於本案要件（權利保護要件）中的訴訟的權利保護要件。因此在欠缺該要件時法院應當以訴無理由作出駁回判決。而糾紛解決請求權說認為訴的利益（權利保護利益）的存在是訴權的要件，而訴權之存在為訴的合法性要件之一，從而認為訴的利益是訴訟要件之一。［33］因此在欠缺該要件時，應當作出訴不合法的駁回判決。
筆者認為權利保護請求權說將勝訴權作為訴權的實質內容，以勝訴權的有無來判斷訴權的有無面臨理論上的巨大難題，即勝訴權的有無只有在法院經過實體審理，作出實體判決之後才能確定，這就無法回答在此之前的整個訴訟系屬過程中訴權存在與否的問題，也偏離了當事人因何提起訴訟的主題。最明顯的就是若法院作出原告敗訴判決，則原告的訴權就不存在，那麼原告又是據何起訴，參與審理的呢？此說在這點上與私法訴權說面臨的困境一樣。只不過因為勝訴權要件的內容中加入了訴的利益，因此才和實體請求權要件有所不同；並且認為權利指向的物件是法院和被告；並且將一般的訴的合法性要件作為訴訟成立要件，作為判斷勝訴權存否的前提，從而和私法訴權說區別開來。糾紛解決請求說在訴權要件中去除了實體權利構成要件，從而是使得認定訴權的有無成為本案判決的前提條件。由於訴權屬於訴的合法性要件，因此其有無需要在訴訟審理中進行審查，這同樣無法回答在此之前原告是據何起訴，參與審理的。
由上可見，權利保護請求權說和糾紛解決請求權說由於強調各自的訴權要件，因此雖然克服了抽象訴權說過於籠統，內容空洞的缺陷，但是其必然會導致對訴權本身的審查成為訴訟程式的內容，訴權成為程式內的訴權的結果。而將訴權看成是程式內的訴權就喪失了解釋緣何可以開啟訴訟的問題的能力。並且將法庭審理的內容看成是調查訴權的有無並沒有必要，因為訴訟的目的是為了解決糾紛，而不是為了查明訴權的有無；訴的利益是法律為了平衡原告和國家及被告的利益而設定的一項由法官掌握的衡平法則，沒有必要解釋成訴權的要件；原告和被告圍繞包括訴的利益在內的訴的合法性要件所展開的言詞辯論其實就是在行使與之相關的訴訟權利，沒有必要將其看作是訴權的具體權能。
五、小結
（一）訴權的內容
綜上所述，筆者認為所謂訴權只能限制在訴訟開啟階段，定義為當事人啟動訴訟的權利，法院對這種行使權利的行為只能履行受理的義務。為了避免原告濫訴，損害被告和國家的利益，法院可以在訴訟程式進行過程中考察原告之訴的訴的利益要件，以平衡原告、被告和國家三者間的利益。此外，原告在起訴之初所交納的受理費本身也是防止其濫訴的一個保障。和抽象訴權說那樣的起訴的自由不同，筆者主張的訴權說是具體的，其行使主體是訴狀上記載的原告，其主張的理由則是訴狀上確認的訴訟請求。有人會提出這樣的批評，即原告開啟了訴訟，然而法院對其作出敗訴判決，則與原告利用訴訟制度的初衷不符。筆者在訴訟目的論方面主張程式保障主義下的糾紛解決說。原告開啟了訴訟，被告應訴答辯，兩者在訴訟程式當中享有平等的程式保障權，在兩造實現充分的辯論和對抗，在程式限度之內查明的事實的基礎上由中立的法院作出的定分止爭的判決，必須為兩造接受，這不僅是從兩造的利益考慮，也是出於安定秩序的國家目的。所以認為如果對原告作出敗訴判決就不符合賦予原告訴權的本來目的，實際上是單純從原告出發的一種訴的利益觀，是無法令人接受的。
（二）訴權的根據
如果訴權在訴訟程式開始之前就存在於糾紛涉及人之中，那麼其根據是什麼呢？是實體法還是訴訟法呢？筆者認為訴權的根據應當來自於憲法的規定。
雖然許多國家的憲法都沒有明確規定訴權，但法治國家的長期傳統表明司法救濟之獲得是公民的一項基本權利。根據“沒有救濟就沒有權利”的邏輯，並且由於國家對私力救濟的禁止，獲得司法救濟的權利可以說是所有其他權利獲得保障的前提。而現代法治國家是指具有規制國家各項權力的基本規範的立憲型國家，同時是平等保護公民和國家機關遵守法律的權利保護型國家。因此法治國家基本上都規定了公民有獲得司法救濟的權利，以及在此範圍內由國家提供經濟幫助的基本權。這就向當事人及訴訟參與人提供了利用公正的法治國家的司法程式的保障。
（三）訴權和當事人程式基本權的關係
當事人除了應有訴權外，還有正當程式請求權，或者稱為法的聽審請求權，也可以稱為接受公正裁判的權利，或者說是司法保障請求權。在美國，法的聽審請求權來自正當程式條款。在英國，則是古老的自然正義原則。普遍認為，這種要求公正審判的權利包括：人人都有在自己參與的審判程式中提出申請、主張事實和提出證據的權利，相對方應能對此獲得通知並陳述意見；作出裁判的法庭必須是中立和獨立的；裁判必須及時作出。這種接受公正審判的權利是法治國家的公民都享有的。權利可以稱為是一種不受侵犯與阻礙的自由活動的能力。訴權和當事人的程式基本權雖然都源自於憲法的規定，但是和當事人的程式基本權不同，訴權是當事人開啟訴訟程式的權利。如果將當事人的程式基本權也視為訴權的內容，必然會偏離當事人因何可以提起訴訟這個主題，也是訴權的內容散漫化。
【注釋】
作者簡介：戴銳，男，北京大學法學院民訴法博士研究生。
［1］ 孫森焱：《訴權學說及其實用》，載楊建華等：《民事訴訟法論文選輯》（下冊），臺灣五南圖書出版公司，1984年版。
［2］ 劉榮軍著：《程式保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第253頁。
［3］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第79頁。
［4］ 【日】兼子一等著：《民事訴訟法（新版）》，法律出版社1995年版，第4頁。
［5］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第80頁以下。
［6］ 【日】三月章：《日本民事訴訟法》，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第11頁。
［7］ 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社2003年版，第132頁。
［8］ 孫森焱：《訴權學說及其實用》，載楊建華等：《民事訴訟法論文選輯》（下冊），臺灣五南圖書出版公司，1984年版。
［9］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第81頁。
［10］ 潘劍鋒：《民事訴訟原理》，北京大學出版社2001年版，第56頁。
［11］ 常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第148頁。
［12］ 顧培東：《訴權辨析》，載《西北政法學院學報（創刊號）》。
［13］ 劉榮軍：《程式保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第255頁。
［14］ 【日】中村英郎：《新民事訴訟法講義》，法律出版社2001年版，第7頁。
［15］ 【日】中村宗雄：《訴權學說與訴訟理論之構造》，轉引自孫森焱：《訴權學說及其實用》，載楊建華等：《民事訴訟法論文選輯》（下冊），五南圖書出版公司，1984年版。
［16］ 譚兵主編：《外國民事訴訟制度研究》，法律出版社2003年版，第117頁。
［17］ 對於訴訟要件的分類和稱謂及對訴的利益的稱謂，各國之間，國內學者之間，不同學說之間存在著很大的差異，非常混亂，比較典型的觀點如下：
如兼子一認為，訴訟要件（廣義）分為訴訟要件（狹義）和保護權利要件，保護權利要件又分為：實體要件/保護權利的資格和利益。參見【日】兼子一等著 《民事訴訟法（新版）》，法律出版社1995年版，第49-51頁。
張衛平認為，訴訟要件分為起訴要件和實體判決要件。參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第272-273頁。
李龍認為，權利保護要件分為實體要件和訴訟要件；訴訟要件又可以分為當事人適格要件和法律上正當利益要件。參見李龍：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社2003年版，第131頁。
［18］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第79頁。
［19］ 德國民事訴訟法第253條規定，起訴以書狀之送達為之；書狀應記明下列要點：1）當事人和法院；2）提出的請求的標的與原因以及一定的申請；3）在法院管轄決定於訴訟標的的價額，而訴訟標的並不是一定的金額時，訴狀應記明訴訟標的的價額，並且要表明，是否有不能把案件交付獨立法官的原因。日本民事訴訟法第133條規定，提起訴訟，應當向法院提出訴狀。訴狀記載下列事項：1）當事人及法定代理人；2）請求的目的及原因。法國民事訴訟法第54條規定，訴訟之提起，以當事人提出傳喚狀或向法院書記官提出共同訴狀而為之。第56條規定，除規定執達員文書的應載事項外，傳喚狀應載有以下各項內容，否則無效：1）指出已向哪一法院提起訴訟；2）訴訟標的並陳述理由；3）指明如被告不出庭應訴，將受到僅依起訴方提供的材料作出的判決；還包括對訴訟請求所依據之文書、材料的說明。
［20］ 【日】兼子一等著：《民事訴訟法（新版）》，法律出版社1995年版，第49-50頁。
［21］ 【日】中村英郎：《新民事訴訟法講義》，法律出版社2001年版，第153頁。
［22］ 參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第272頁。
［23］ 【德】堯厄尼希：《民事訴訟法》，法律出版社2003年版，第176頁。
［24］ 參見【德】堯厄尼希：《民事訴訟法》，法律出版社2003年版，第104-105頁；【日】高橋宏志：《民事訴訟法－制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第206頁。
［25］ 【德】堯厄尼希：《民事訴訟法》，法律出版社2003年版，第177-178頁。
［26］ 陳計男：《民事訴訟法論》，三民書局1994年版，第251-252頁。
［27］ 【日】高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第281-282頁。
［28］ 【日】高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第207頁。
［29］ 【日】高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版 第286頁。
［30］ 1.給付之訴的訴的利益
給付之訴分為現在給付之訴和將來給付之訴。對於現在給付之訴，債務清償期屆滿，原告就具有請求法院作出裁決的權利保護的利益。至於原告在起訴前是否已經向被告要求過履行給付義務，被告是否拒絕履行或者對原告享有給付請求權有爭執等，都不影響原告的權利保護利益。具體訴訟請求的性質也影響到原告的給付之訴的利益：不作為之訴必須在被告將來仍然有繼續侵害的可能性時，才具有權利保護的利益；要求交付特定標的物的給付之訴在標的物滅失時沒有給付利益，但原告不知曉對方能否交付的情況除外，此時若原告提起損害賠償之訴則仍具有權利保護的利益。（參見江偉等著 《民事訴權研究》 法律出版社2002年版，第235-236頁。）
對於將來給付之訴，由於義務履行期尚未屆滿，因此只有被告已經對將來要履行的義務發生爭議即否定存在將來履行的義務時，原告起訴才具有權利保護利益。
2.確認之訴的訴的利益
總的來說，只有當原告的權利或法律上地位現實地處於不安的狀態，而且確認判決能夠有效且合適地消除這種不安時，法律才認可確認利益。具體來說包括以下幾點：（1）理論上確認之訴的物件是沒有限制的，但是糾紛之法的解決的民事訴訟目的論認為民事訴訟是為了解決法律上的民事關係，因此確認訴訟的物件應當是法律上的民事關係；對事實的確認除了文書真偽之訴外，原則上不承認訴的利益。（參見 張衛平 《民事訴訟法》 法律出版社2004年版 第40頁。）並且要求確認的法律關係必須是現存的法律關係，過去和將來的法律關係有可能已經發生變動或將要發生變動，所以對此法律關係的確認沒有任何實際意義。（2）確認之訴處於一種補充的地位，在不存在其他救濟手段之時才能使用。因此，如果權利人可提起給付之訴或者是形成之訴時，對其給付請求權或者是形成權沒有確認利益；對於成為本案判斷之前提的程式問題，當事人原則上也無提起確認之訴的利益。（3）並且只有當原告的權利或地位產生現實的不安或危險時，法律才能承認確認利益，通常是在被告否定原告的地位或者是被告所主張的法的地位與原告的法的地位相抵觸的時候。
3.形成之訴的訴的利益
形成之訴是因實體法認為需要加以承認而個別地、具體地設置規定的訴訟類型，因此當原告能夠提起符合這種個別規定要件的訴訟時（即該法律關係是法律明文規定可以變動的法律關係，當事人要求其變動，且該法律關係又存在），原則上該訴訟就具有訴的利益。(參見【日】高橋宏志 《民事訴訟法－制度與理論的深層分析》法律出版社2003年版，第320頁。)
［31］ 關於“階段式訴訟”和“複式審理構造”，可參見 張衛平：《起訴條件與實體判決要件》，載《法學研究》2004年第6期，第63頁。
［32］ 孫森焱：《訴權學說及其實用》，載楊建華等：《民事訴訟法論文選輯》（下冊），五南圖書出版公司1984年版，第503頁。
［33］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第333頁。
［34］ 張千帆：《憲法學導論》，法律出版社2004年版，第466頁。
【寫作年份】2008
一、訴權學說的歷史沿革
（一）一元訴權說
1．私法訴權說
歷史上最早出現的訴權學說就是私法訴權說。該學說認為訴權就是民事實體請求權在審判中的運用和表現，是當事人在訴訟中主張的民事實體請求權。該學說盛行於公法學說還不太發達的德國普通法時代，以薩維尼（Savigny）和溫德雪德（Windscheid）為代表。
這一學說的缺陷是十分明顯的，(1)訴權是對於國家司法機關（法院）的權利而非對於被告的權利，訴權與實體法上的權利應當有所區別；(2)在消極確認之訴中，原告對於被告並沒有主張任何實體法上的權利，而只是請求法院對原被告之間爭議的法律關係或者法律事實予以確認，私法訴權說對此無法自圓其說。（3）法院受理案件之前必須查明原告有無實體權利，而這恰恰是需要經過審理才能確定的。
2．公法訴權說
由於當事人提起訴訟的指向是審判機關，因此學者開始認為訴權並不是實體法上請求權所派生出來的權利，而是一種公法上的權利，公法訴權說由此應運而生。公法訴權說包括抽象訴權說、具體訴權說（權利保護請求權說）、本案判決請求權說和司法行為請求權說等學說。
（1）抽象訴權說
該學說認為，訴權是當事人向法院提起訴訟請求合法判決的權利；訴權僅限於發動訴訟程式；任何人不管實體權利是否受到侵犯，均享有訴權。由於訴權的內容在於請求法院作出裁判，而非要求就具體權利內容請求法院作出裁判，所以，稱為抽象的訴權說。
抽象訴權說同樣存在理論上的不足之處：a.這個學說的根本缺點，就在於使訴權的內容空洞化。由於不要求為具體內容的判決，在法院作出的是駁回起訴的判決時，也視為當事人的權利得到了滿足。b.沒有說明何人在何種情況下可以提出訴訟，也沒有說明法院在何種條件下可以作出勝訴判決，這其實同樣無法限制法院濫用其審判權。c.並且訴權如果是指任何人均可起訴而請求法院作出裁判，則僅能認為是擁有起訴的自由，尚難稱為權利。［1］這種抽象訴權實際上就是訴訟權利能力，沒有獨立存在的價值。
（2）具體訴權說(權利保護請求權說)
作為對抽象公權說的修正，訴訟法學者又提出了具體訴權說。該學說認為訴權是個案訴訟中原告向法院請求作出特定內容的判決的權利。該學說和公法訴權說的區別在於，將原告的具體權利主張作為訴權的內容。由於沒有說明被告是否也享有訴權，該學說很快被改進的權利保護請求權說所吸收。
權利保護請求權說認為訴權在提起訴訟之前就存在于當事人雙方，是當事人請求法院作出“利己判決”的權利，原告起訴僅僅是主張判決請求權存在于自己一方，而由法院根據具體的訴訟要件來判斷請求權存在于原被告中的哪一方。
具體訴權說將一般的訴訟要件與權利保護要件嚴格區分，尤其是在訴的利益方面開創了民事訴訟法學獨有的理論，創立了民事訴訟法學與民事實體法學相分立的獨立基礎。
具體訴權說同樣存在著很大的缺陷：a.依據該學說，原告有要求法院按照自己的請求作出勝訴判決的權利，但實際上法院是根據案件展示出來的證據並適用實體法律而作出判決的，通過審查具體的權利保護要件來判斷是否給予原被告以保護，而並不是必須依據當事人的主張作出勝訴判決。這就不符合權利義務關係的一般法理：負有義務的人不得對自己的義務為裁判而決定權利人的權利是否存在；如果當事人的訴權還需要法院來判斷是否能夠行使，這就不能稱其為一種權利。b.不能解釋原告起訴而被告既未到場也未請求駁回原告之訴時，原告起訴因無理由而被駁回，被告是否有訴權的問題。因為存在這樣一個矛盾：即雖然被告沒有提出請求，但其權利實際上是得到了法院判決的保護。c.還有學者認為訴訟的權利保護要件是原被告勝訴的共同要件。d.日本訴訟法學者齋藤秀夫認為：這個學說的缺點，在於法院對當事人之間的糾紛，不管原告要求不要求，都要加以解決。所以，要求勝訴判決是多餘的。
（3）本案判決請求權說（糾紛解決請求說）
抽象訴權說所謂的訴權其實相當於訴訟權利能力；具體訴權說又有將當事人訴權絕對化之嫌，因此出現了對兩種學說的缺陷進行折衷的本案判決請求權說，該說認為訴權是當事人要求法院就自己的請求是否正當作出判決的權利。所謂的本案判決包括承認請求的判決和駁回請求的判決。這種訴權不拘泥于原告的權利主張是否正當，即使原告所主張的權利是正當的，但如果沒有正當的利益或必要，也照樣不被承認。因此，這種訴權的要件相當於從權利保護請求權說的權利保護要件中除掉實體要件之外的訴訟要件。［4］該說的立論基礎是解決糾紛的訴訟目的論，此說訴訟目的由原告請求有利自己判決的保護個人私權目的，改換為當事人請求法院就私權糾紛為法律解決以止爭的公益目的，私權的保護只是民事訴訟制度實施的結果與反射。
該學說克服了抽象訴權說和權利保護請求權說的許多缺陷，但是也招致了學者們的批評。a.訴權本系以個人主觀上的利益為出發點，帶有濃厚的個人的權利性質，然而私權的紛爭雖是經由本案判決而獲解決，乃因客觀的制度所具的功效，因此該說有將具有主觀利益的要素的訴權滲入客觀制度目的之中，形成客觀價值和主觀價值相背而存在的現象。［5］b.日本還有學者認為依此學說，即使原告受到敗訴判決，其訴權也獲得了實現，這顯然和原告起訴的意旨不符。［6］c.按照此說，只有法院在判決之後才知道當事人有無訴權，在訴訟過程中並不知道當事人是否有訴權。這是很成問題的，因為當事人既然已經起訴，如不承認其訴權的存在那麼其依據又是什麼呢？［7］
（4）司法行為請求權說（訴訟內訴權說/憲法訴權說？）
與前述三說一樣，該說也屬於公法訴權說，認為訴權是對國家機關的公法上的請求權；訴權不依附於民事權利而是獨立於民事權利之外。不同的是，該說認為訴權並非存在於訴訟之外的權利，而是訴訟開始後實施訴訟的權能；是任何人請求國家司法機關為司法行為（依實體法和訴訟法審理和裁判）的權利。與抽象訴權說不同，此說認為訴權具有發展的內容，即訴權因起訴而開始，依當事人提出的攻擊防禦方法在訴訟程式上訴權逐漸開展，依各階段而演變出其形態，直至裁判為止。［8］與權利保護請求權不同，司法行為請求權為任何人所享有，而權利保護請求權則只須在一定條件下才能為特定一方當事人所享有。［9］
此說和實現私法秩序的民事訴訟目的論相協調，認為民事訴訟的目的是實現法律秩序而非保護當事人私人權益。訴經合法提起之後，司法機關根據訴訟法和實體法作出有利於原告或者被告的判決，並非對當事人的訴權履行義務，而是國家司法機關運用司法權，實行司法行為的結果。原告在請求司法保護時所享有的權利僅僅是公法派生的“第三人利益”，即當事人是受益人而非權利人，訴權不是個人的權利。［10］
學界一般認為該說有以下缺點：a.訴權應是自訴訟程式外部進行運用的權利，而非只於訴訟內行使的權利，否則無法解釋當事人何以能起訴；b.訴訟中法院是根據案件展示出來的證據並適用實體法律而作出判決，訴訟的目的並非是為了判斷訴權的有無，沒有必要承認訴訟內的訴權；c.有學者認為在訴訟上有發展演變者實為自由心證的形成過程，而不是訴權，加上此說沒有揭示出行使訴權所需具備的要件，因此和抽象訴權說難以區分，具有和其相同的缺陷。
（二）多元訴權說——二元訴權說
多元訴權說以二元訴權說為代表，該說認為訴權有兩層含義，一種是程式意義上的訴權，就是提起訴訟的權利，即起訴權，另一種是實體意義上的訴權，是指原告實體上的要求獲得滿足的權利，即勝訴權。兩者是相互依存的關係：沒有起訴的權利也就不可能有滿足訴的權利；同樣如果原告沒有滿足訴的權利，那麼起訴的權利對原告來說也就沒有保護被侵害權利的價值。
學者對這種訴權學說的批判是尖銳的。a.二元訴權說其實是私法訴權說、抽象訴權說和權利保護請求權說這三大原初訴權說的簡單綜合。程式意義的訴權和抽象訴權說無異，而實體意義訴權則是私法訴權說和權利保護請求權說的共同衍生。這種簡單的糅合只會使它繼受三大訴權說固有的缺陷。二元訴權說並沒有超越具體訴權說，實際上只不過是將具體訴權說的程式保護要件和實體保護要件作為兩種訴權分開定義。［11］b.不能說明被告方對於原告的起訴權和勝訴權享有什麼樣的權利。c.和權利保護請求權說一樣，勝訴難以說是一種權利。d.在程式性訴權中排除了起訴權之外的訴訟權利，是十分片面的。e.不能將實體意義上的訴權理解為請求權，這會完全否認被告有實體意義上的訴權，同時這也忽視了義務主體起訴的情況。因此作者認為訴權是一項訴訟權利而不包括實體上的權利，但它與實體權利有著必然的聯繫。［12］
（三）訴權否認說
鑒於每種訴權學說至今都存在著理論缺陷，有的學者提出了訴權否認說，否認訴權的存在。該說主張以“法律地位”代替訴權的概念，認為當事人之所以能夠請求司法機關就其發生的實體權利義務的爭議作出裁判，僅僅是基於其“法律上的地位”而已，不是基於訴權。實際上國家創設民事訴訟制度，以公權力解決私權紛爭，國民對此國家權力應予服從，任何人都可以隨時利用民事訴訟制度以公權力解決紛爭，當事人此項法律上的地位並非由於國家司法機關有何權利義務關係。日本學者三月章認為，私人提起民事訴訟要求法院就此進行審判，是法治國家公民人格權及一般權利的作用使然，這種權利並不具有特定的內容；就國家與作為當事人的公民之間來說，不存在嚴格意義上的權利義務關係，國家受理當事人的起訴並審理、裁判，也不是給當事人以什麼恩惠。訴權不過是對訴訟制度目的的主觀投影，將這種權利作為一種制度上的權利來看待不具有任何意義。［13］否認訴權說的理由還有就是隨著訴權成立與否問題被主要作為訴訟要件論加以議論，逐漸使訴權論失去了討論的意義。［14］
學界對此學說的批評大致如下，a.一是干涉當事人訴的自由；一是違背憲法的規定。
b.現代國家的民事訴訟制度，對於可起訴的一切民事案件，法院應予審理並應裁判；在此制度下當事人的法律地位與在行政法範疇內僅消極的期待行政機關為適當的行政措施的情況，絕不相同；當事人對司法機關應有起訴的權利，法院相應地負有裁判的義務，此項關係非“法律地位”所能解釋。［15］持訴權否定說的許多學者後來或許感到主張過分而放棄了該說。
訴權學說的沿革可以簡要列表如下：
二、各種訴權學說小結——一個分析訴權理論的思路
各種訴權學說產生的分歧主要可以歸結為以下幾個方面：（1）訴權的公、私法屬性。除了私法訴權說認為訴權是實體請求權的延伸屬於私權外，抽象訴權說、權利保護請求權說和糾紛解決請求權說都認為訴權是指向法院，要求法院進行審理裁判的權利，在性質上屬於公權；至於二元訴權說，有的學者認為起訴權為公法上的權利，而勝訴權則是私法上的權利。因此訴權是一種公私法相結合的權利。［16］（2）訴權為公民一般地享有，還是為具體糾紛中的涉及人， 抑或具體訴訟中的當事人享有。抽象訴權說認為訴權是全體公民都享有的一項權利，而私法訴權說、權利保護請求權說和糾紛解決請求權說則認為訴權是具體糾紛中的涉及人所享有的，訴訟內訴權說認為訴權為具體訴訟中的當事人所享有。（3）在一起具體的訴訟當中訴權是為原告獨有，還是當事人雙方都享有。抽象訴權說認為訴權為雙方享有，權利保護請求權說和糾紛請求權說也認為雙方均享有訴權；私法訴權說主張的訴權則只能為請求權的權利主體即原告享有，按照二元訴權說的邏輯，訴權也只能是由原告一方享有。（4）在是否對訴權內容進行了階段性（起訴階段－審判階段）劃分方面也有區別。抽象訴權說和私法訴權說沒有進行這種劃分；權利保護請求權雖然側重于強調訴權的勝訴權性質，但其區分了起訴要件和權利保護要件，實際上也就對訴權的內容進行了階段性的區分；糾紛解決請求權說承繼了權利保護請求權說的訴訟要件論，因此實際上也作出了區分；二元訴權說則明確地將訴權劃分為起訴權和勝訴權。（5）對於審判階段“勝訴權”的性質存在著爭論。權利保護請求權說和二元訴權說都認為原告具有要求法院作出有利於其的判決，獲得實體上請求滿足的權利；而糾紛解決請求權說則明確否認原告具有這種權利。
理清了這幾個方面的關鍵性區別後，筆者擬從訴訟過程的階段構造這一最為重要的方面入手，對訴權應當具備的條件及在訴訟過程中應處的位置進行一個比較詳細的分析。
三、訴訟過程的階段構造——訴權與訴訟要件論的關係
大陸法系一些國家的民事訴訟理論中有“訴訟要件”的概念，指法院對本案實體權利義務爭議問題繼續進行審理並作出實體判決的要件，所謂“本案判決要件”。這和訴訟開始要件是有明顯不同的。［17］
（一）審查受理和起訴要件/訴訟成立要件
具體訴權說將一般的訴訟要件與權利保護要件嚴格區分，尤其是在訴的利益方面開創了民事訴訟法學獨有的理論，創立了民事訴訟法學與民事實體法學相分立的獨立基礎。［18］而訴權否認說的一大理由就是訴權成立與否問題被主要作為訴訟要件論加以議論。因此筆者擬從訴訟過程的階段角度，逐一分析各個階段的訴訟要件，以考察訴訟要件論和訴權論的關係，及在訴訟要件論發達的情況下，訴權論的意義。
感到有必要向法院尋求公力救濟的公民可以隨時按照訴訟法的規定向法院提起訴訟，提交相應的訴訟資料，法院對這些訴訟資料進行形式審查，查明是否具備起訴要件，然後決定是否受理，法院受理之後訴才正式系屬於法院。法院進行形式審查的標準就是起訴要件，學者一般認為包括如下幾個條件：訴狀中必須寫明需要記載的事項，交納規定的手續費，將訴狀送達于被告。關於訴狀需要記載的事項，大陸法系各國的民事訴訟法典都明確規定必須表明當事人和訴訟標的。［19］起訴時所要表明的當事人是形式上的當事人，即在訴狀中表明的原告和被告。訴狀中表明的原、被告就是本起訴訟的具體當事人，並不用查明他們和本案爭議的實體法律關係的聯繫。滿足了這個要件，才可以說是解決了當事人確定的問題。訴訟標的從字面上來講就是法院審理裁判的物件，但是關於這種物件本身的內容，不同的學說有著不同的觀點，筆者在審判階段還將具體論述。在起訴受理階段，關於訴訟標的只要求能夠給出具體的訴訟請求和事實理由，這裏支持訴訟請求的事實理由是原告所認為的事實和理由，並且僅指訴訟請求得以特定所需的最低限度的案件事實，法院在審查受理時並不確認其真實性，因而也是一種形式上的要求。當起訴要件（訴訟成立要件）明確不滿足時，法院應當給予當事人一定的補正的時間，只有在補正仍不合格時，法院才能駁回訴狀。起訴方在法院作出這種駁回時，還享有向上級法院提出救濟的權利。由於沒有經過實質性審理，因此原告並不喪失對本糾紛再次起訴的權利。正是由於起訴階段的審查僅僅是形式性的，可以說當事人有要求法院對具體糾紛開啟審判的權利，法院必須向當事人承擔受理案件的義務。
（二）訴訟審理和訴的合法性要件
訴訟要件不同於起訴要件（訴訟成立要件）。因為訴訟要件是在已經開始的訴訟程式中被法院調查的。訴訟要想達到其目的所必須具備的事項叫訴訟要件，即從原告來說具備對請求審判的要求被採納的事項；從法院來說具備對該請求作出本案判決的事項。［20］
1.訴的合法性要件的含義
經過起訴階段，訴訟系屬於法院，具備了進入實體審理階段的初步條件。但是在此之前，從邏輯順序上來看，在進行本案判決之前，訴訟還必須滿足訴的合法性要件(有的學者將其稱為廣義的訴訟要件。［21］也有學者認為訴訟要件過於籠統，採用實體判決要件的說法更為準確。［22］即使訴被有效提起，也只有在訴合法的情況下才會發生實體辯論和實體裁判。這種審理結構可以稱為複式審理結構。雖然在實際時間上對訴的合法性要件的審理和民事爭議的審理不是絕對的前後關係，受訴法院對訴的合法性要件的審理和對民事爭議的審理往往是同時並行的。但從這種先後的邏輯順序上來講，即使本案的審理先於訴的合法性要件的審理結束，得出駁回請求的結論，仍應進行了訴的合法性要件的審理才能正式作出。
2.訴的合法性要件的種類
按照合法性要件的內容是消極的還是積極的，訴的合法性要件（Zulassigkeitsvoraussetzung）又分為訴訟要件（Prozeβvoraussetzung）和訴訟障礙（Prozeβhindernis），前者是以條件的存在為訴合法的要件，可稱為積極的訴的合法性要件，後者是以條件的不存在為訴合法的要件，可稱為消極的訴的合法性要件；前者是由法院依職權調查，後者只有在被告提出抗辯後才進行調查。［23］訴的合法性要件屬於判決事項，原則上要求以口頭辯論的形式進行審理。訴的合法性要件的審理物件是訴訟程式上的事項，因此稱為“訴訟審理”，其判決稱為“訴訟判決”（Prozeβurteil）。訴訟審理適用於訴訟系屬中的各個階段，在初審的口頭辯論期日之前和上訴審中都可以進行。原則上應當對訴的合法性要件進行言詞辯論，法院根據言詞辯論的結果作出判決。如果審理結果表明不具備訴訟要件，訴的系屬就被視為不合法的，不合法的訴將被訴訟判決駁回，但此時不能同時進行實體駁回；如果審理結果證明具備訴訟要件，則可以作出訴適法的中間判決，也可以在本案最終判決的理由中敍述，實體審理可以開始或者繼續進行。
按照涉及的訴訟主體的不同，訴的合法性要件可以分為：（1）關於法院的訴的合法性要件：屬於法院裁判權的範圍；屬於審理本案的法院管轄。（2）關於當事人的訴的合法性要件：當事人實際存在；具有當事人的能力；具有訴訟能力；在無訴訟能力的情況下具有有效的法定代理；當事人適格或者具有訴訟實施權（Prozeβführungsrecht）；日本學理認為當事人適格、正當當事人或者當事人適格是相同的概念，而德國學理則認為當事人適格（sachlegitimation）和訴訟實施權（Prozeβführungsrecht）是有區別的。［24］（3）關於訴訟物件的訴的合法性要件：不屬於重複訴訟（爭議案件沒有同時在其他法院系屬，對爭議的標的不存在已發生實質既判力的裁判；具有訴的利益（關於客體的訴的利益/狹義的訴的利益）；起訴的合法性，包括訴具有必要內容和委託代理人起訴時授權的有效性。［25］
還有學者將當事人適格/具有訴訟實施權作為關於主體的訴的利益，和關於客體的訴的利益一起歸為訴的利益（權利保護利益），而將其他要件作為形式要件。［26］因為當事人適格和訴的利益都需要根據具體訴訟的情況，並緊密結合請求的內容來作出判斷的訴訟要件，在這一點上，訴的利益與作為“與案件內容無關”之一般性事項的其他訴訟要件形成鮮明的對比。［27］訴的利益是從“糾紛解決的必要性及實效性”之請求客觀層面來予以考慮的概念，而當事人適格是從“糾紛解決的必要性和實效性”的當事人主觀層面來予以把握的概念，兩者在內在方面存在著聯繫。［28］
3.訴的利益
（1）關於主體的訴的利益——當事人適格
19世紀中期以後，確認訴訟成為一種常態的訴訟類型，並且隨著將諸如破產財產管理人等的財產管理人不作為法定代理人，而直接作為當事人予以對待的做法的流行，形式當事人概念逐步取代實體當事人的概念，成為訴訟上確定當事人的標準。以自己名義起訴或者被訴的人就是形式當事人 ，而當事人適格（即正當當事人），是指對於作為訴訟標的的特定的權利或法律關係可以實施訴訟並要求本案判決的資格。
一般來說，作為訴訟標的的民事法律關係的主體就是正當當事人；但在確認訴訟中，非民事法律關係或民事權利的主體，也可以作為適格當事人。主要有如下幾種情況：a.在給付訴訟中，主張自己持有訴訟標的之給付請求權人具有原告適格，而被原告主張的該給付請求權的義務之人就具有被告適格。b.在確認訴訟中，對訴訟標的有確認利益的人就是適格當事人。換句話說，確認利益和確認訴訟中當事人適格是同一問題的兩個方面，原則上是一種表裏一體的關係。c.由於形成訴訟本身是由法條明文規定的，因此在形成訴訟中，當事人適格的問題應當遵守法律的明文規定。d.此外在固有的必要共同訴訟中，按照法律的規定共同起訴和應訴的當事人才滿足適格的要求。
在某些情況下，第三人替代作為訴訟物件的權利義務主體或者與權利義務主體同時作為適格當事人，即所謂的第三人訴訟擔當。按照這種替代的根據是法律的規定或他人的意思的不同，第三人的訴訟擔當可以分為法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當兩類：a.法定的訴訟擔當，是指按照法律規定當然發生的訴訟擔當。又可分為根據管理權的法定擔當和根據職務地位的法定擔當。前者是指第三人對他人財產享有管理權和處分權，從而基於該管理權和處分權以自己名義實施訴訟的情形。後者是指當作為訴訟物件的權利義務的歸屬主體不可能或不適於進行訴訟時，由法律規定的一般應對歸屬主體負有保護職責的人實施訴訟的情形。b.任意的訴訟擔當，是指第三人按照（自稱的）爭議權利的所有人的授權，以自己名義實施訴訟的情形。
（2）（關於客體的）訴的利益
（關於客體的）訴的利益是指當事人所提起的訴中應具有的，法院對該訴訟請求作出判決的必要性和實效性。必要性是指法院有無必要通過判決來解決當事人之間的糾紛，也可稱為權利保護的資格。如當事人之間的爭議不是關於民事權利義務的爭議，而是涉及倫理道德方面的爭議，或者行政爭議等，該爭議就沒有必要由法院作出民事判決加以解決。這其實是民事審判權範圍的問題，也即主管問題。實效性是指法院能否通過判決解決當事人之間的糾紛，也可稱為權利保護的利益，狹義的（關於客體的）訴的利益就是指權利保護的利益。當事人間的糾紛即使屬於民事權利義務的爭議，但如果法院作出判決也不能解決該爭議時，該訴也不具有訴的利益。
有學者將無二重起訴禁止、無再訴禁止、無不起訴的合意、無仲裁協議等作為各類訴訟類型共通的訴的利益。但是由於訴的利益主要發揮填補法律明文規定之不足的作用，因此對於這些法律已經明確規定的訴的合法性要件事項，沒有必要作為一般的訴的利益來把握。［29］至於各具體訴的類型中的訴的利益可以參見引文。［30］
（三）實體審理和權利保護要件（本案要件）
訴訟審理完成之後，就可以開始實體審理（本案審理），法院判斷當事人是否具備權利保護要件，以決定是否承認當事人訴訟上的請求。當事人訴訟上的請求就是本案的審理物件，因此權利保護要件是關於訴訟標的的保護要件。它實際上就是原告主張的請求權、形成權和請求確認的民事法律關係存在或者不存在的要件，其依據在於民事實體法所規定的法律關係的構成要件。這個要件是當事人在實體上勝訴敗訴的關鍵，也是法院作出具體的本案判決的原因。
訴訟標的通常由權利主張面和權利根據面構成，因此對其的審理必須堅持處分原則和辯論原則，法院不能擅自進行職權干預。
四、從訴訟要件角度分析各種訴權學說
訴訟過程的階段構造可以分為起訴後的訴訟系屬階段、訴訟系屬期間的訴訟審理階段和系屬期間的實體審理階段。從時間流程上來看，起訴是訴訟程式的開端，訴訟審理在起訴後訴訟系屬的階段展開，在羅馬法早期實行“階段式訴訟”的方式時，實體審理是嚴格在訴訟審理之後進行的，而在現代的大陸法系國家，採用“複式審理構造”，實體審理和訴訟審理並行。［31］從邏輯順序上來看，應該是先起訴後進行訴訟審理最後才進行實體審理，這種關係可以用下圖來表示：
在各個訴訟的階段，法律規定了不同的要件。在國外，對原告的起訴幾乎沒有設定什麼條件，向法院提出訴狀，訴狀中記載當事人及法定代理人和請求目的及原因，交納訴訟費等都屬於純形式上的要求，與其說是起訴要件不如說是起訴的方式。關於訴訟審理的要件即訴的合法性要件，如前所述分為訴的利益和一般的訴的合法性要件兩類。關於實體審理的要件則是本案要件，即作為訴訟標的的法律關係存在或不存在。
權利保護請求權說認為訴權是就具體內容請求法院為自己有利判決的權利。其判斷訴權存在的要件包括本案要件和訴的利益要件，又統稱為權利保護要件。由於訴權存在的要件包括了本案要件，因此在以上權利保護要件都得到滿足時，原告的訴權就存在，法院自然必須作出有利於原告的判決；同理，如果被告滿足了權利保護要件，則被告的訴權存在，法院有義務作出有利於被告的判決。糾紛解決請求權說則從糾紛解決的民事訴訟目的論出發，認為訴權的目的是為了需求解決糾紛的本案判決，而不是像具體訴權說那樣站在私權保護的立場，認為訴權的目的是為了求得利己判決；法院為本案判決（無論原告勝訴還是敗訴），均是承認原告有訴權的結果。［32］所以本案要件不屬於糾紛解決請求說的訴權存在要件，訴權存在要件僅包括訴的利益要件。關於這兩種學說間的關係可參見下表：
如上所示，權利保護請求權說認為訴的利益應屬於本案要件（權利保護要件）中的訴訟的權利保護要件。因此在欠缺該要件時法院應當以訴無理由作出駁回判決。而糾紛解決請求權說認為訴的利益（權利保護利益）的存在是訴權的要件，而訴權之存在為訴的合法性要件之一，從而認為訴的利益是訴訟要件之一。［33］因此在欠缺該要件時，應當作出訴不合法的駁回判決。
筆者認為權利保護請求權說將勝訴權作為訴權的實質內容，以勝訴權的有無來判斷訴權的有無面臨理論上的巨大難題，即勝訴權的有無只有在法院經過實體審理，作出實體判決之後才能確定，這就無法回答在此之前的整個訴訟系屬過程中訴權存在與否的問題，也偏離了當事人因何提起訴訟的主題。最明顯的就是若法院作出原告敗訴判決，則原告的訴權就不存在，那麼原告又是據何起訴，參與審理的呢？此說在這點上與私法訴權說面臨的困境一樣。只不過因為勝訴權要件的內容中加入了訴的利益，因此才和實體請求權要件有所不同；並且認為權利指向的物件是法院和被告；並且將一般的訴的合法性要件作為訴訟成立要件，作為判斷勝訴權存否的前提，從而和私法訴權說區別開來。糾紛解決請求說在訴權要件中去除了實體權利構成要件，從而是使得認定訴權的有無成為本案判決的前提條件。由於訴權屬於訴的合法性要件，因此其有無需要在訴訟審理中進行審查，這同樣無法回答在此之前原告是據何起訴，參與審理的。
由上可見，權利保護請求權說和糾紛解決請求權說由於強調各自的訴權要件，因此雖然克服了抽象訴權說過於籠統，內容空洞的缺陷，但是其必然會導致對訴權本身的審查成為訴訟程式的內容，訴權成為程式內的訴權的結果。而將訴權看成是程式內的訴權就喪失了解釋緣何可以開啟訴訟的問題的能力。並且將法庭審理的內容看成是調查訴權的有無並沒有必要，因為訴訟的目的是為了解決糾紛，而不是為了查明訴權的有無；訴的利益是法律為了平衡原告和國家及被告的利益而設定的一項由法官掌握的衡平法則，沒有必要解釋成訴權的要件；原告和被告圍繞包括訴的利益在內的訴的合法性要件所展開的言詞辯論其實就是在行使與之相關的訴訟權利，沒有必要將其看作是訴權的具體權能。
五、小結
（一）訴權的內容
綜上所述，筆者認為所謂訴權只能限制在訴訟開啟階段，定義為當事人啟動訴訟的權利，法院對這種行使權利的行為只能履行受理的義務。為了避免原告濫訴，損害被告和國家的利益，法院可以在訴訟程式進行過程中考察原告之訴的訴的利益要件，以平衡原告、被告和國家三者間的利益。此外，原告在起訴之初所交納的受理費本身也是防止其濫訴的一個保障。和抽象訴權說那樣的起訴的自由不同，筆者主張的訴權說是具體的，其行使主體是訴狀上記載的原告，其主張的理由則是訴狀上確認的訴訟請求。有人會提出這樣的批評，即原告開啟了訴訟，然而法院對其作出敗訴判決，則與原告利用訴訟制度的初衷不符。筆者在訴訟目的論方面主張程式保障主義下的糾紛解決說。原告開啟了訴訟，被告應訴答辯，兩者在訴訟程式當中享有平等的程式保障權，在兩造實現充分的辯論和對抗，在程式限度之內查明的事實的基礎上由中立的法院作出的定分止爭的判決，必須為兩造接受，這不僅是從兩造的利益考慮，也是出於安定秩序的國家目的。所以認為如果對原告作出敗訴判決就不符合賦予原告訴權的本來目的，實際上是單純從原告出發的一種訴的利益觀，是無法令人接受的。
（二）訴權的根據
如果訴權在訴訟程式開始之前就存在於糾紛涉及人之中，那麼其根據是什麼呢？是實體法還是訴訟法呢？筆者認為訴權的根據應當來自於憲法的規定。
雖然許多國家的憲法都沒有明確規定訴權，但法治國家的長期傳統表明司法救濟之獲得是公民的一項基本權利。根據“沒有救濟就沒有權利”的邏輯，並且由於國家對私力救濟的禁止，獲得司法救濟的權利可以說是所有其他權利獲得保障的前提。而現代法治國家是指具有規制國家各項權力的基本規範的立憲型國家，同時是平等保護公民和國家機關遵守法律的權利保護型國家。因此法治國家基本上都規定了公民有獲得司法救濟的權利，以及在此範圍內由國家提供經濟幫助的基本權。這就向當事人及訴訟參與人提供了利用公正的法治國家的司法程式的保障。
（三）訴權和當事人程式基本權的關係
當事人除了應有訴權外，還有正當程式請求權，或者稱為法的聽審請求權，也可以稱為接受公正裁判的權利，或者說是司法保障請求權。在美國，法的聽審請求權來自正當程式條款。在英國，則是古老的自然正義原則。普遍認為，這種要求公正審判的權利包括：人人都有在自己參與的審判程式中提出申請、主張事實和提出證據的權利，相對方應能對此獲得通知並陳述意見；作出裁判的法庭必須是中立和獨立的；裁判必須及時作出。這種接受公正審判的權利是法治國家的公民都享有的。權利可以稱為是一種不受侵犯與阻礙的自由活動的能力。訴權和當事人的程式基本權雖然都源自於憲法的規定，但是和當事人的程式基本權不同，訴權是當事人開啟訴訟程式的權利。如果將當事人的程式基本權也視為訴權的內容，必然會偏離當事人因何可以提起訴訟這個主題，也是訴權的內容散漫化。
【注釋】
作者簡介：戴銳，男，北京大學法學院民訴法博士研究生。
［1］ 孫森焱：《訴權學說及其實用》，載楊建華等：《民事訴訟法論文選輯》（下冊），臺灣五南圖書出版公司，1984年版。
［2］ 劉榮軍著：《程式保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第253頁。
［3］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第79頁。
［4］ 【日】兼子一等著：《民事訴訟法（新版）》，法律出版社1995年版，第4頁。
［5］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第80頁以下。
［6］ 【日】三月章：《日本民事訴訟法》，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第11頁。
［7］ 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社2003年版，第132頁。
［8］ 孫森焱：《訴權學說及其實用》，載楊建華等：《民事訴訟法論文選輯》（下冊），臺灣五南圖書出版公司，1984年版。
［9］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第81頁。
［10］ 潘劍鋒：《民事訴訟原理》，北京大學出版社2001年版，第56頁。
［11］ 常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第148頁。
［12］ 顧培東：《訴權辨析》，載《西北政法學院學報（創刊號）》。
［13］ 劉榮軍：《程式保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第255頁。
［14］ 【日】中村英郎：《新民事訴訟法講義》，法律出版社2001年版，第7頁。
［15］ 【日】中村宗雄：《訴權學說與訴訟理論之構造》，轉引自孫森焱：《訴權學說及其實用》，載楊建華等：《民事訴訟法論文選輯》（下冊），五南圖書出版公司，1984年版。
［16］ 譚兵主編：《外國民事訴訟制度研究》，法律出版社2003年版，第117頁。
［17］ 對於訴訟要件的分類和稱謂及對訴的利益的稱謂，各國之間，國內學者之間，不同學說之間存在著很大的差異，非常混亂，比較典型的觀點如下：
如兼子一認為，訴訟要件（廣義）分為訴訟要件（狹義）和保護權利要件，保護權利要件又分為：實體要件/保護權利的資格和利益。參見【日】兼子一等著 《民事訴訟法（新版）》，法律出版社1995年版，第49-51頁。
張衛平認為，訴訟要件分為起訴要件和實體判決要件。參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第272-273頁。
李龍認為，權利保護要件分為實體要件和訴訟要件；訴訟要件又可以分為當事人適格要件和法律上正當利益要件。參見李龍：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社2003年版，第131頁。
［18］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第79頁。
［19］ 德國民事訴訟法第253條規定，起訴以書狀之送達為之；書狀應記明下列要點：1）當事人和法院；2）提出的請求的標的與原因以及一定的申請；3）在法院管轄決定於訴訟標的的價額，而訴訟標的並不是一定的金額時，訴狀應記明訴訟標的的價額，並且要表明，是否有不能把案件交付獨立法官的原因。日本民事訴訟法第133條規定，提起訴訟，應當向法院提出訴狀。訴狀記載下列事項：1）當事人及法定代理人；2）請求的目的及原因。法國民事訴訟法第54條規定，訴訟之提起，以當事人提出傳喚狀或向法院書記官提出共同訴狀而為之。第56條規定，除規定執達員文書的應載事項外，傳喚狀應載有以下各項內容，否則無效：1）指出已向哪一法院提起訴訟；2）訴訟標的並陳述理由；3）指明如被告不出庭應訴，將受到僅依起訴方提供的材料作出的判決；還包括對訴訟請求所依據之文書、材料的說明。
［20］ 【日】兼子一等著：《民事訴訟法（新版）》，法律出版社1995年版，第49-50頁。
［21］ 【日】中村英郎：《新民事訴訟法講義》，法律出版社2001年版，第153頁。
［22］ 參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第272頁。
［23］ 【德】堯厄尼希：《民事訴訟法》，法律出版社2003年版，第176頁。
［24］ 參見【德】堯厄尼希：《民事訴訟法》，法律出版社2003年版，第104-105頁；【日】高橋宏志：《民事訴訟法－制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第206頁。
［25］ 【德】堯厄尼希：《民事訴訟法》，法律出版社2003年版，第177-178頁。
［26］ 陳計男：《民事訴訟法論》，三民書局1994年版，第251-252頁。
［27］ 【日】高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第281-282頁。
［28］ 【日】高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第207頁。
［29］ 【日】高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版 第286頁。
［30］ 1.給付之訴的訴的利益
給付之訴分為現在給付之訴和將來給付之訴。對於現在給付之訴，債務清償期屆滿，原告就具有請求法院作出裁決的權利保護的利益。至於原告在起訴前是否已經向被告要求過履行給付義務，被告是否拒絕履行或者對原告享有給付請求權有爭執等，都不影響原告的權利保護利益。具體訴訟請求的性質也影響到原告的給付之訴的利益：不作為之訴必須在被告將來仍然有繼續侵害的可能性時，才具有權利保護的利益；要求交付特定標的物的給付之訴在標的物滅失時沒有給付利益，但原告不知曉對方能否交付的情況除外，此時若原告提起損害賠償之訴則仍具有權利保護的利益。（參見江偉等著 《民事訴權研究》 法律出版社2002年版，第235-236頁。）
對於將來給付之訴，由於義務履行期尚未屆滿，因此只有被告已經對將來要履行的義務發生爭議即否定存在將來履行的義務時，原告起訴才具有權利保護利益。
2.確認之訴的訴的利益
總的來說，只有當原告的權利或法律上地位現實地處於不安的狀態，而且確認判決能夠有效且合適地消除這種不安時，法律才認可確認利益。具體來說包括以下幾點：（1）理論上確認之訴的物件是沒有限制的，但是糾紛之法的解決的民事訴訟目的論認為民事訴訟是為了解決法律上的民事關係，因此確認訴訟的物件應當是法律上的民事關係；對事實的確認除了文書真偽之訴外，原則上不承認訴的利益。（參見 張衛平 《民事訴訟法》 法律出版社2004年版 第40頁。）並且要求確認的法律關係必須是現存的法律關係，過去和將來的法律關係有可能已經發生變動或將要發生變動，所以對此法律關係的確認沒有任何實際意義。（2）確認之訴處於一種補充的地位，在不存在其他救濟手段之時才能使用。因此，如果權利人可提起給付之訴或者是形成之訴時，對其給付請求權或者是形成權沒有確認利益；對於成為本案判斷之前提的程式問題，當事人原則上也無提起確認之訴的利益。（3）並且只有當原告的權利或地位產生現實的不安或危險時，法律才能承認確認利益，通常是在被告否定原告的地位或者是被告所主張的法的地位與原告的法的地位相抵觸的時候。
3.形成之訴的訴的利益
形成之訴是因實體法認為需要加以承認而個別地、具體地設置規定的訴訟類型，因此當原告能夠提起符合這種個別規定要件的訴訟時（即該法律關係是法律明文規定可以變動的法律關係，當事人要求其變動，且該法律關係又存在），原則上該訴訟就具有訴的利益。(參見【日】高橋宏志 《民事訴訟法－制度與理論的深層分析》法律出版社2003年版，第320頁。)
［31］ 關於“階段式訴訟”和“複式審理構造”，可參見 張衛平：《起訴條件與實體判決要件》，載《法學研究》2004年第6期，第63頁。
［32］ 孫森焱：《訴權學說及其實用》，載楊建華等：《民事訴訟法論文選輯》（下冊），五南圖書出版公司1984年版，第503頁。
［33］ 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第333頁。
［34］ 張千帆：《憲法學導論》，法律出版社2004年版，第466頁。
【寫作年份】2008
王澤鑒：德國民法的繼受與臺灣民法的發展
發佈時間: 2006年9月20日
講演人：王澤鑒（臺灣優遇大法官，臺灣大學資深教授，著名民法學家）
評論人：江平 （中國政法大學終身教授）
評論人：王家福 （中國社會科學院法學研究所終身研究員）
主持人：米健 （中國政法大學教授 中德法學院院長 比較法研究所所長）
時間：2006年9月18日下午 3：00－－6：00）
地點：中國政法大學老校（學院路）禮堂
米健（主持人）：
“中國民法建設論壇”第三場正式開場，論題是“德國民法的繼受和臺灣民法的發展”。“中國民法建設論壇”是中國政法大學中德法學院和比較法研究所聯合主辦的高層次學術論壇，意在邀請國內外著名民法學家，對中國民法發展提出建設性構想並加以爭鳴。首先，我要滿懷敬意地介紹今天下午的主講人，中國當今最重要的民法學家、臺灣優遇大法官、臺灣大學教授王澤鑒先生。可以說，王澤鑒教授是中國大陸和臺灣兩岸共同的舉足輕重的法學家，他在中國民法學上的貢獻，堪稱當今之最，是和史尚寬老師一樣的高峰。我們自1978年以後成長起來的大陸學者，從臺灣學者、尤其從王澤鑒教授那裏學到了非常多的東西，從這種意義上說，王澤鑒老師也是我和我們的老師。所以，我跟王澤鑒老師說，我也是王老師的一個學生，而且是地地道道的一個學生。我昨天還特意在家裏找到一些當年在廈大讀書時讀過的王澤鑒老師的著作，這些書就是證據，不過都是盜版書，希望王老師不介意。裏面還寫著“內部交流，批判使用”。今天，我們能有這個機會，在這裏跟王老師見面，並且聆聽王老師“德國民法在中國的繼受和臺灣民法的發展”這個講座，我看得出來，這其實是他在做一個關於自己多年學術思路的總結，是多年積累的基礎上形成的。就王澤鑒老師的學術地位和素養而言，他是最有資格做這個論題的報告的。我感到非常榮幸，大家可能會跟我有同感。今天擔任點評的將是王家福老師和江平老師。可以說，今天的這三位學者是在當今中國法律界最有影響的人物。下面我們就有請王澤鑒先生給我們作報告。
王澤鑒（主講人）：
米院長、江老師、王老師、各位老師、各位同學，我為能到法大來演講感到非常之榮幸。九年前，江平教授指導的臺灣來的博士生王文傑答辯考試，我就有幸來參加。我的這些書也有在中國政法大學出版社出版。今天又特別到中德法學院來作以德國民法繼受為題目的報告，在剛才短暫的會談期間還認識了許多學者。所以對我來說，今天尤其感到具有重要意義。
我日常每天大概四點半就起床，在其他一些場合我也曾經講過，因為史尚寬先生每天五點鐘起來寫文章，我想史尚寬先生都要五點鐘起來寫文章，我應該四點半起來。（掌聲）在昨天，我讀了米院長的一本書，《出法入道》，裏面有他為2005年中德法學院入學新生講的一段話，提出七個期待：要有時代的意識，要有民主國家的胸懷，要有民主的榮譽感，要超越自己的法律的限界，要有社會責任，要有良好的職業修養，要有全面的人文的素養。我想這七個對法律人的期待，在某種意義上是建立在比較法的基礎跟法律的歷史根源的之上的。中國政法大學對整個中國法學界最偉大的貢獻，就是在羅馬法的研究。從江平老師到米健，到費教授，還有很多其他的老師都作出了很大貢獻。我想，這個貢獻將是長遠的，為中國民法學奠定了歷史的基礎。我上次來的時候，不記得是米老師送我還是我自己買了一本書，就是《學說彙編》，裏面有一部Lex Aquilia，是西元前挺有名的一部法律，它代表了從十二銅表法一直到物的損害的一般性規定的發展過程。其中有一個例子一直在我腦中。什麼例子呢？就是有一些人在球場踢球，不小心把一個球踢到場外，剛好有人在理髮，球打到理髮師的手，結果將正在理髮的人的脖子割了一刀。這就發生了一個問題：被割一刀的這個人能夠向誰請求損害賠償？有很多法學家就討論這個問題，它牽涉到了故意或過失、與有過失、行為的不法性等等。這個例子讓我們體驗到，法學是一個歷史的發展，從羅馬法中的十二銅表法、Lex Aquilia，然後一直發展到近代侵權行為的立法。貴校以比較法來作為整個法學的基礎，在這方面作出了重大的貢獻。
今天，我想就一個問題來跟各位作一個報告，就是德國民法在臺灣的繼受經過。首先我要說的是，臺灣跟德國民法接觸的情況。首先，我們大家知道，臺灣的民法制定於1920年以後的中國大陸，所以臺灣民法實在是中國大陸民法的延伸跟發展。在1949年國民政府到臺灣之後，這一部民法也就到了臺灣，開始適用。這部民法到臺灣適用的時候，並沒有遭遇到任何困難，這是一個歷史的巧合。臺灣曾被日本統治五十年，而日本也是繼受德國民法，所以就可以說，國民政府到臺灣的那一天，就在臺灣適用這個法律，一點困難也沒有。在這個意義上來講，德國民法服務臺灣的司法秩序，已經有一百年的歷史，這一百年歷史就奠定了臺灣法律的基礎。
可是，在1949年到1960年之間，因為當時社會環境的緣故，幾乎沒有人去國外念書。1960年以後，就開始有人去德國念書。那時候社會比較安定，DAAD提供了一些獎學金，臺灣的教育部也提供獎學金。我那個時候考上了教育部的獎學金。當時法律科兩年考上一個人，所以使我有這個機會去德國。那個時候，臺灣有一個法律教學單位，就是台大法律系，它實在就是德國法研究所。因為那個時候的老師，即使是從日本回來的，多數德文也非常好，有德國法基礎，有幾位老師也受過德國法的訓練。我記得在台大上課的時候，一個禮拜讀十二個小時的德文，而且都是讀德文的原典，一字一句地念。所以，就奠定了臺灣的德國法研究的基礎。從那個時候來算的話，到現在已經有五十幾年了。那個時候，到德國去念書有各種獎學金，一開始德國給臺灣十個名額的DAAD獎學金。因為只有臺灣大學法律研究所念德文，就有位余叔平（音）先生，給台大法律研究所的畢業生八個名額。這是一個深遠的影響。我們感謝余叔平（音）先生！這持有各種獎學金的十幾個人，都彙集在海德堡。1964年到1970年之間，有十一個人在海德堡大學念法律。我們知道，海德堡是當時德國最好的法律學院之一。在那個地方，我們經常討論。大家來德國的機會很少，很難得，所以就抱著學步的心思，希望將來能夠促進臺灣法律的發展。當然今天貴校的同仁都有到德國去念書，這種情況跟早年臺灣一樣。但是，那時我們念書有一個感覺，就是像當年十一、十二世紀德國的學生到義大利博洛尼亞大學念書一樣。我也曾到義大利去參觀，特別是到它的博洛尼亞大學瞻仰了注釋法學派四博士的銅像，也特別去瞻仰了著名的阿諾（音）的一個銅像。阿諾（音）是羅馬法後注釋學派的重要人物，有句話說，“不帶阿諾（音）的書，不能上法庭”。當時我們從臺灣飛到德國的那個心思，就同當年他們跨過阿爾卑斯山時的心思一樣。我們要將德國的法學帶回臺灣。
跟在當年臺灣念書相比，到德國是另外一個世界，無論圖書的設備、生活的環境、學習的方法，都是驚豔。我想簡單說一下我個人的經驗，也許在某種程度上，我個人學習的經驗就是臺灣繼受德國民法的一些過程。那時候我在海德堡大學念書，有十一個臺灣去的同學都在一起天天見面，我覺得不太好。那個時候也開始讀到拉倫茨先生的書，所以我就轉到慕尼克。到慕尼克之後，經介紹就跟拉倫茨先生學習德國民法，這對我自己特別重要。大家知道拉倫茨先生研究民法學和法學方法論。我就跟他寫論文，寫的題目就是《契約解除權與法定解除權的法律適用關係》。這就是典型的德國人所說的Dogmatik。德國法學的特色，就在於Dogmatik，很典型，所以我就比較用心地來讀了一些。當然拉倫茨先生的書，現在已經翻譯成中文了，在第一冊裏面還有提到我的名字，提到我曾寫過的一篇文章。我讀他的書，吸收他的一些思想，用這個方法以後，學習到了三樣東西：第一，就是法律的Dogmatik，法律的釋義學理論。那時候在臺灣，所謂法學方法論是一個比較陌生的概念，就是關於法律的概念、法律的體系、法律漏洞的補充、法律的價值等等，這是第一點。第二，讓我學習到判例的研究。幾乎每一天都在讀德國的case，判的案例，引起我對案例的重視和研究。第三，我自己學習德國法，就是學習比較法。所以我以後寫一些書，自己努力的一個目標就是，幾乎每寫一篇東西都能夠結合這三者，就是法律的釋義學Dogmatik、法律的判例研究以及比較法，希望能夠不斷地學習，有所進步。
有些事情，也許提出來也有些意義。我在德國停了四年回臺灣的時候，經過日本，認識了一位元曾在德國學習的有名的日本學者北川善太郎，以後成為很好的朋友。我到京都去拜訪北川善太郎時看到一些事情，也跟各位報告。第一件事情，京都大學的教授大部分到過德國，洪堡獎學金他們大概都獲得過，所以他們是屬於德國派的。第二件事情，我去圖書館的時候，因為我在德國曾經看過薩維尼在1804年寫的《佔有論》，所以我特別問他們有沒有這本書。結果那個圖書館的管理員說有。他拿出來的時候，書是用一個東西包好的，當寶貝似的很鄭重地把它放在圖書館的桌子上，而且我在翻的時候他還坐在旁邊，大概生怕我損壞。我就深為感動：對這樣一部重要的著作以如此珍惜的心情來尊重！後來我回到臺灣的時候也看到這本書，但很多頁都被蟲吃掉了。這個事情我也順便提一下，因為研究德國法的繼受，不能不說到日本。當時，我認識了京都大學當地一些教授，我說，你們在忙什麼事呢？他們說，王先生，你不能參加我們的研討會。當時德國有一個偉大的學者，就是Karl Engish，他的著述論文集剛出來，日本的學者每個禮拜定期去讀這部著述論文集的每一篇文章。我深受感動：用這麼大的心力在研讀它！
另外，我也感受到一件事情，日本的民法學者，在德國普通法的研究上，都深有根底。所謂民法的普通法，就是十九世紀以來Puchta（普赫塔）、Repgow（雷普高）、Savigny（薩維尼）、Köhle（柯勒）、Jhering（耶林）、Windscheid（溫德沙伊德）這些人以羅馬法為基礎所建立的德國私法學。日本的每一個法學家都深有造詣，以歷史為基礎。所以我們也希望，中德法學院的同仁們一方面要研究德國現代法，但是也要注意到德國十九世紀普通法的法學基礎，這是法學的根底。中國大陸也在翻譯Flume（弗盧梅）的“民法通則”，Flume（弗盧梅）這部書的特色就是重新回到德國十九世紀最偉大法學中的普通法。我再講一件事情，我在慕尼克的時候，德國舉辦民事訴訟法年會，我也陪臺灣的一個老師去參加。日本派京都大學的田中先生來參加，在當地找一下就有十一個日本民事訴訟法教授在德國進修。日本沒有人到德國去念學位，都是做教授以後才去。所以我講這個日本的故事就是說，臨近的這個國家今天法學有這麼昌盛，實際上就是建立在比較法的基礎上的。
接下來我要講一個問題，就是關於德國法學教學研究的問題。臺灣繼受德國法，我想貴校也在研究德國法，但是重要的，不僅是要介紹它的理論、學說，更要落實於德國法的教學研究上面。我們知道德國在教學上有幾個特色：一個是大學研究所的實例研習，一個是Seminar討論會，一個是國家司法考試，一個是它的博士學位論文，另外一個就是教授論文。我覺得在德國研習最使我感到深刻的，也是最感到痛苦的，而且我覺得最需要引進的，就是德國的實例研習，Übung。所謂Übung就是說，大一進去的時候就出一個實例題，這個實例題通常是一頁紙寫了半頁，事實很長。為什麼事實很長呢？就是讓我們區辨哪些事實跟法律有關，哪些事實跟法律無關，讓你從大一開始就能夠判斷跟法律有關的事實和跟法律無關的事實。從大一開始，通班每一個人都在寫，有一定的格式和方法。從大一到大四，一直在訓練。我們當時臺灣去的學生在臺灣考試的時候都考一些測驗題，什麼叫有效時效，什麼叫法律行為，離婚的理由有幾種，就這些題。在德國，我們仿佛進入了另外一個世界。這個事情讓我開始寫一本書，就是“請求權基礎”，我想這本書對瞭解德國法有幫助。我在德國餐廳吃飯的時候，或者在公園散步的時候，見到學法律的學生都抱著一本書，討論問題的時候都說“請求權基礎何在”，剛才我們說的理髮時被割到的那個人，當他請求賠償的時候，就問請求權基礎何在？繼受德國法，不是繼受它的條文，不是單純繼受它法典的文字，而是繼受它學習法律的方法。
我回到臺灣之後第二年，大概31歲，當上臺灣當時最大的、最重要的大學的法律系主任。我自己親身有這個經驗，就開始在臺灣引進德國的法律教學方法。所以，在臺灣的大學，現在也有實例研習，就是要寫實例題，要寫報告，每一科，民法、刑法，都要寫實例題。德國法學訓練出的每一個法學家，都是從很細微的實例題研究出來的。他既懂得很多深奧的理論，也能處理很複雜的實例的案件，幾乎沒有例外。我在臺灣引進實例題，然後還給研究所上課。我記得在德國研究所上課的時候，下學期要上什麼課半年前就公佈，學生去選，選課之後就寫報告、作討論。我目前在台大就這樣實施，事先公佈題目，學生要先寫報告；寫報告之後，上課前一個禮拜，報告的題目要印給每一位同學；而且我們還要有另外一個同學來批判他，提出不同意見；報告完學習完你要重新根據大家的意見來再寫一遍。所以我想臺灣的法律學研究，Seminar，具有相當的程度，討論是很扎實的。但是臺灣在這方面還有很多的缺點，比如國家考試，在德國通常只出一個題目，在臺灣要出四個題目，還不相關聯。臺灣的博士論文很少，品質不錯，但是臺灣沒有德國那麼多的注釋書。總之說一句話，貴校在引進德國法的研究的時候，也要把德國法教學和研究的方法引進來，不能只是純粹在學理上討論。這是關於德國法研究教育的一個問題。
另外我要講的一個問題，就是德國法在臺灣的繼受。我分三個部分來講：一個是立法繼受，一個是學說繼受，還有一個是實務繼受。
繼受，德文說是Rezeption，是一個法律文化互相交流的現象。如果我們講今天繼受德國法，並不是說我們自己如何如何。我想，長期以來，繼受都是法律文化交流的現象。美國繼受英國法，德國繼受羅馬法，我們現在也繼受不同國家的法律，我們也正是在文化交流。繼受的過程通常有三種：立法的繼受，學說的繼受，但是更重要的是實務的繼受。
臺灣或者說在早期中國大陸，是繼受德國法。《大清民律》就請日本人起草，實際上也就是繼受德國法。三十年代的中國民法立法，也就是現在臺灣的所有重要的法律，包括民法、公司、票據，還有保險、著作權、商標、專利、民事訴訟、破產、強制執行等等，全部制定於1930年也就是民國十八年之後三五年間。在民國十八年之後幾乎把所有重要的法律都制定了出來，這些法律在臺灣目前仍繼續實施，都沒有中斷。臺灣法是以德國法為基礎，臺灣法是建立在德國法的基礎上。在臺灣的時期，尤其是在1949年以後，它也是繼續在繼受德國法，比如消費者保護法中的定型化契約，或者是產品責任，或者1995的《公寓大廈管理條例》的區分所有權，這些當然是繼受德國的法律比較多。民法的修正也一直參考德國的判例和立法技術的修正。所以幾乎可以這樣說，臺灣的私法在立法上繼受德國法已經將近有七八十年的歷史。但是如果只是繼受框架，你把條文寫下來，翻譯過來，那麼這只是一個抄襲，沒有什麼大的意義。
更重要的是學說繼受。一個很提倡“學說繼受”這個名詞的人就是剛才我說到的北川善太郎，他因為寫一本書而有名，是關於歐洲法律尤其是德國法律在日本的繼受的，就是學說繼受。什麼意思呢？在明治維新之後，日本東大設了法國法、德國法跟英美法。本來是要採取法國法，後來因為德國的民法出來，就採取德國法，即《德國民法典》第一草案，所以日本的民法是物權在先。而臺灣的民法採取《德國民法典》第二草案，債權在先。美國偉大的法學家Rsoco Pound說，英美法在征服世界的發展過程中，在一個地方打了敗仗。哪里呢？在日本打了敗仗。日本當然研究英美法很有成績，甚至派人到英國。但是他們後來決定采法國民法，然後又決定接受德國民法，使得日本法學建立在德國法的基礎上，其影響及於中國大陸，及于韓國，當然包括臺灣在內。
學說繼受是說，一個法典或法條，要把它的解釋適用引進來，要參考德國的學說，要把學說理論引進來。我們可以說，貴校除了翻譯德國民法典以外，也翻譯德國教科書，這也是幫助繼受德國，但是可能更重要的工作，應該是用德國的學說理論來詮釋現代中國民法典，或者《民法通則》，或者物權法，甚至是親屬繼承法。用德國的學說理論來詮釋它們，建立它的概念跟體系。我覺得，德國民法要在中國大陸生根或者說發展，或者說要使法律科學化，不只是要把這種德國的法典或者教科書單獨地引進來，——這些都很重要，但是很初步——，應該把它整理消化之後，用來詮釋中國現有的法律，這一點才是所謂的學說繼受。剛才我們提到，日本那個時候繼受了德國法，也受法國法很大的影響，所以那個時候甚至有很多的條文是法國的條文，比如說侵權行為法比較受法國的影響。但是他們用德國的理論來詮釋這些條文，使得日本的法學全盤德國化，就是說是用德國的法學、概念、體系來詮釋日本法。所以我們有很多同仁到日本留學的時候，研究日本法不僅僅是瞭解日本的一些制度，我想同樣要瞭解日本繼受外國法的過程，尤其是如何將外國的法律日本化，他們有一個名稱，就是“西洋法律的日本化”，那麼我想這是學說繼受。
舉幾個例子。一個中國大陸的例子，討論我們民法典裏面應不應該有物權行為。物權行為是典型的德國的特徵，如果說我們把德國的物權行為的理論引進到我們民法典來闡釋我們的法律行為，那麼這一點就是學說繼受。我想將來各位研究德國法時一個很重要的任務，就是很有技巧地、很有方法地、而且還能夠觀察到本國法律需要地，將可採用的德國法也好、法國法也好、英美法也好移進到本國法來，這就是學說的繼受。
臺灣在學說繼受方面，我也舉個例子。臺灣民法第118條，說無權處分的時候效力未定。無權處分中的“處分”到底是什麼意思啊？有一些爭論。我們知道德國民法所謂處分就是Verfügung。德國法的兩個核心的概念就是Verfügung，處分，以及Verpflichtung，負擔。處分就包括物權行為或債權的讓與；負擔就是債權行為，包括單獨行為或者契約。臺灣民法很早開始，就將處分跟負擔加以區別而引進了臺灣的法律裏面，這就是對德國的學說繼受。臺灣就由此德國化，採取了德國的思考的方法。
我再舉一個例子。臺灣現在制定民法典時發現這個問題：德國留學的人跟英美留學回來的人有一些不太一樣。英美的人善於具體案例，比如說侵權行為他可能規定很多的侵權行為類型；但是德國法的訓練在於，歐陸法從羅馬法以來從Lex Aquilia從十二銅表法，一直發展到現在的侵權行為的法國民法典第1382條的概括條款、到德國民法第823條、瑞士民法第49條規定這樣一種概括化、抽象化的能力。我覺得一個人要學法律，兩個能力必須要有：一個是抽象中能夠具體。“什麼叫誠實信用原則？”這是抽象，但是能夠把它具體化、類型化的訓練是非常重要的。一個是能夠將具體的事例原則化。讓我們法律的思考來回於抽象跟具體之間。這種訓練，我覺得對英美法的人很陌生。在英美法中，如果你的條文講誠實信用，它比較困難。最近歐洲法要做一個contract law，它對於誠實信用原則是什麼東西不能把握。但是歐陸法包括法國法、德國法、瑞士法的特色，就是概括條款。所以概括條款的類型化、具體化，是一個法律人的訓練，也是法律發展上一個重要的制度。這方面，有一個例子可以說，是臺灣以前的一個判決。租賃契約已經到期的，土地可以收回，但是到期後當事人沒有立即做，過了幾年再行使他的權利。法院說，你有權利，但經過長期間不行使，使他方相信你不再行使，你突為行使，陷他方於困境，你的權利行使違背誠實信用原則。我曾經在我的《民法學說與判例研究》裏面討論這個案例，給它一個名稱，就是權利失效。在這之前，臺灣很少用這個權利失效。
這是我個人在研究案例上的一點心得。我寫那些書，一直在做一件事情。我一直認為，每一個法律的判決都有價值，每一個法院的判決都重要，即使它是三言兩句，理由不太清楚，都沒有關係。學者的任務、學說的目的，就是在含蘊有一個法律的原則的具體案例中，去發現它，去闡釋它，用理論去構造它。這是我個人在研究法律的一個學習過程中一個體會。我們看到大陸很多同仁想要說，我們法院的判決，內容並不是很豐富，事情也很簡單。但是每一個案子都是法律的生命，每一個案子都有它適用的法律原則，那麼，應該去闡釋它，去發現它。在這個闡釋、發現含蘊每一個法律的原則之中，有三個東西非常重要：第一，是剛才我說的Rechtdogmatik，法律釋義學；第二，案例的比較分析；第三，比較法。用比較法，讓我們發現同樣的東西，在別的地方、別的國家的法律有怎樣的處理。透過Rechtdogmatik法律釋義學，加上案例的比較分析，再加上比較法上的探求，從一個簡單的案例就會發生一個法律的原則，使得法律具有生命。這是我個人在研究上的一點心得。
舉臺灣的一個例子。臺灣在民法上的發展，繼受德國法，有一個地方非常重要。什麼呢？就是契約上的義務群的建立。民法上責任的變遷，私法上責任的變遷，就是契約上義務的擴大。我們一般來講義務主要是侵權法上的義務，就是注意義務，或是說duty of care。但是在契約上，人跟人之間開始接近的時候就產生很多義務群，即是說有Leitungspflicht給付義務以外，還有Nebenspflicht從義務、附隨義務，這個是德國契約法發展上最重要的概念，這就改變了整個德國私法的結構。於是我們說契約還沒有訂立之前，雙方就有通知、說明、照顧、保護、忠實的義務，這是所謂的先契約義務，建立了締約上的過失。契約成立後，你也有照顧說明的義務，也就是契約中的附隨義務。也就是基於誠實信用發生，建立了不完全給付的、債務不履行的損害賠償，甚至我們原來說每一個債的關係都有給付義務，基於附隨義務的產生卻發生了一個沒有給付義務的債的關係。我看到大陸一般寫文章，好像比較少談到這個問題。
接下來一個問題，牽扯到契約和侵權責任。在法國就比較少，因為他侵權行為廣闊。在德國，因為侵權行為比較限制，那需要來幫助它區分。所以，瞭解每一個國家的法律制度，當然要以它本身的體系而為決定。所以這裏我要特別最後介紹的一個制度，就是契約責任跟侵權責任。在我給各位資料中間呢，有一個很長的一段文字，提到“院長提議”。我給各位介紹臺灣一個比較特殊的制度，臺灣有個有個民刑庭總會，在最高法院裏院長發現有問題的時候就會設一個案件，提出一個例子，來請大家公決。這裏面有一個例子，A銀行征信科員甲違背職務，故意勾結無資歷之人，高估其信用而非法授以貸款至a受有損害，a銀行是否得本于侵權行為訴請損害賠償，有甲乙兩說，之後把各種學說說出來。臺灣跟中國大陸在繼受德國法的過程中，要立法繼受，要學說繼受，但是更重要的是實務繼受，就是法院繼受它。臺灣的最高法院在很久之前，差不多四十年前的時候，就作了一個重大的宣示，什麼宣示呢？臺灣民法第一條，民事依法律，沒有法律依習慣，沒有習慣依法理。最高法院說，比較法具有法理的地位，如果解釋臺灣一個法律條文有疑問的時候，可以以比較法作為參考資料。也就是說，將比較法作為一種法律解釋的方法，這個使德國法律進一步得到吸收。不僅是德國的，凡是比較法上的共通的東西，會作為法律解釋的一個方法，就是說comparative law on the matter of interpretation。所以你看臺灣的法院，都會引德國法怎麼說，日本法怎麼說，美國法怎麼說來判決案子，判決偶爾也會夾幾個英文在裏面。這就是一個以比較法作為法律解釋的方法。其次它也是說，臺灣的法律，民法行政法，有所不備的時候，可以以比較法作為法律的補充。這並不是絕對，只是一個參考，也就是說，儘量採取一般國家所承認的共通的原則。我想這一點對臺灣法律的開放繼受，建立在比較法的基礎上是一個很重要的發展。
在契約責任跟侵權責任的競合的上面，牽扯很多法系的問題。臺灣開始的時候，接受法國的理論，法條競合說，因為臺灣有一位學者王伯琦先生，他是留法的，他也很有影響力，他一直在宣導。這裏面又牽涉到一個問題，我留德，你留法，你留美，你留日，假設對日本的法律我比較熟悉，那麼我思考想法多是用日本的來爭論，希望多引進日本法，凡事依日本法解釋，因為我比較熟，我認為它比較好。這種情形就造成很多問題。我昨天晚上讀了米老師那本書，《出法入道》，就說比較法勉勵各位同學，跨越民族的感情，跨越自己的限制。比較法讓我們認識別人，比較法讓我們知道有各種規範的可能性，比較法讓我們知道某一種規範的可能性都受到他本法律體系的限制，比較法讓我們知道自己的有限，也讓我們學習謙卑，法律上的謙卑。臺灣當時有兩派，是采法條競合說還是請求權競合說，在發展上我自己做了一點貢獻。我提到我自己有點不謙卑了，剛才說要謙卑，現在我就開始有點不謙卑。我說是想借此勉勵德國回來的，或各國回來的都參與實例的研究，目的在此。我回臺灣第三年的時候，看到臺灣法院當時的一個判決，采法條競合說。有一個人在醫療中死亡，他的父母要請求侵權損害賠償，法院就說你有契約，不能主張侵權損害賠償。我就寫了一篇文章，寫我在德國學的請求權競合說，說這個判決好像不太好等等。過了不久，當時臺灣最高法院第一庭的庭長，那時候很有權威啊，寫了封信給我，說，王某某，看到你寫了這樣一篇文章，我讀了之後，覺得有考慮的價值。過了不久，他又寫信給我，裏面附一個判決，說，我們已經不采這個見解了，改采請求權競合說。你看，當時我才三十歲多一點，當時臺灣最高法院民庭第一庭的庭長，有一個人在批評他，他卻不生氣。要是一般人就生氣得不得了，說你小孩子，不懂啊，批評我們，這個怎麼怎麼樣。他很謙卑。後來我就和他成為好朋友。前一些日子他過世了，他的女兒是我學生，打了電話給我說，王老師，我是誰誰，我爸爸前些日子過世，爸爸過世前特別交待，他的告別式要請王某人講幾句話。我就感到前輩的風範跟寬容，他這麼大的權威，讓他改變他適用的法律原則。
這裏面我印了個資料，臺灣最高法院作了個決議，來改變請求權競合的理論。我覺得這個決議報告的內容可以看看。為什麼可以看呢？報告裏面也引德國的見解，引日本的學說，引法國的，分析比較。這也就是說，臺灣的法學，包括臺灣最高法院的判決，是建立在比較法上的，是開放的，讓我們可以公開的辯論，選擇不同規範的模式來適合本身的需要，來繼續發展。這是我講到實務的繼受。所以我也希望中德法學院的同仁到德國，別的學院的同仁也是一樣，所有念法律的人到其他的國家去，把他的學說理論引進來，適當的學說理論的建構，然後也能夠配合判例實務的發展，很謙卑地。以前我開始寫的時候比較年輕，有時候批評判決都很不客氣，說“此見解甚為不妥”。這樣非常不好。現在，我慢慢念書多一點之後就感到自己的一點些微知識，都來自於別人對我的提示，所以，不管他做的如何，都要表示敬意表示感謝。寫對方的判決，要以敬畏的心來討論嚴肅的法律的問題。
我現在繼續講下一個話題，德國民法的繼受與臺灣法學的發展。
這裏順便提一下，很遺憾地，在臺灣沒有一個大學裏面有羅馬法的課程。我在台大的念書的時候，有一位留法的金？？博士教我們讀書。我們也讀陳朝璧的書，那時候我們也讀邱漢平的書。以後近乎四十年來，臺灣沒有羅馬法的著作，也沒有一篇羅馬法的文章，我想這使得臺灣的法學受到限制。我預期將來大陸的法學會有很大的成就，就是因為它建立在羅馬法或者德國法或其他國家法律的比較之上，有一個歷史基礎根基的繼續的發展。我在墨尼黑大學的時候，也聽過一位羅馬法偉大的學者庫克（音）的羅馬法的課，可是回來之後也沒有繼續研究，因為我不懂拉丁文。？？？先生寫了一本書，就是《歐洲與羅馬法》，它裏面講了一句話，就是說，羅馬法的繼受，使得德國的法律或法制或法學科學化。
當年在大陸的中華民國國民政府開始決定采德國法之後，當時的六法，或者當時的法律，當然受到日本很多的影響，這已經奠定了中國法學科學化的基礎。不管你喜歡不喜歡，但是確實它使中國的法學科學化。這在臺灣更為顯著，使得法學科學化，成為一種科學。王伯琦先生是我的老師，他寫一篇文章，說法學是科學呢還是藝術呢。我想法學是技巧，是技術，也是科學，也是藝術，有它的風格。在這幾年來，經過德國法的繼受，當然也吸收受英美法影響的新的思考方法，我想在相當程度上，臺灣法學已經科學化。科學化的意思說，它是概念構成的，它是有體系的，它是可以argue的，它論證的過程是可以檢驗的。我想，論證的過程可以檢驗這很重要。大家如果有機會讀讀我附給各位的那個臺灣最高法院的關於債務不履行的侵權行為競合的材料，就可以看到最高法院在論證方面已經具有相當抽象化、科學化的程度。
科學化表現在幾個方面，一個是法律的釋義學、法律的理論體系的構成，一個是法學的方法論，一個是法學上的論證。也許我個人可以這樣說，臺灣慢慢在這些方面有點進步，不是很好但有點進步，意識到了法律的理論構成，法律的論證方法的嚴謹，法律的推理，法律的方法論。在科學化的過程中間，你看一些判決就可以知道。另外使得臺灣的法學德國化。第一個，我想各位同學都會知道，就是物權行為。我現在舉個簡單的例子，念德國法的人都應該知道。現在我賣三個東西給你，三十元錢賣給你，好，現在我將這一瓶交給你，這一瓶交給你，然後這杯茶葉也交給你，你給我三張十塊錢。在德國上課的時候，老師一定要問你，這裏面有幾個法律行為？如果你不知道它，那麼你不能畢業；你不知道它，不能算念了民法；你不知道它，不能處理任何法律問題。這裏有幾個法律行為呢？一般人說，一個兩個三個四個五個六個。如果念德國法的人一定說，有七個法律行為。如果你知道有七個的話，你就可以到德國念書了。怎麼說是七個法律行為呢？我們知道物權是以物為客體，而且物（採取的）是個別主義，一個所有權、兩個所有權、三個所有權，這邊有三個所有權，三張十塊錢也是三個所有權。我東西賣給你的時候，是買賣契約、債權契約，債權契約可以以多數物來作為它的客體，所以它是一個債權契約而不是三個買賣契約，但是我給你所有權移轉，是三個所有權，你給我錢也是三個所有權的移轉。這個不是概念的遊戲嗎？那讓我們想一個問題，如果說A瓶礦泉水是我的，B瓶是你遞放的，C瓶是我偷來的，三張紙幣也是剛才路上揀到的，請問當事人間之間的法律關係如何？我想任何大一的學生都應該會寫報告，如果不會寫報告，學習法律卻不會分析法律行為，坐在那談意思自治原則，談得很多，但是不能處理這樣一個簡單的法律問題，那是不合格的。這是德國法律大一學生開始訓練的一個特色。大家會問我要不要搞得這麼麻煩。在5年前，孫憲忠老師開的一個物權法研討會，他邀請我來做報告，我說的便是臺灣的物權行為。這樣一個物權行為理論會讓人腦筋清楚、明辨，腦筋像剃刀一樣銳利，能夠清楚的明辨每一個法律的動作、法律的行為。有兩個漢堡大學的教授，談起這個，可能認為我是在講德國的法律概念體系很好，說“Bravo!”但是我確實覺得，臺灣繼受德國法或者說日本繼受德國法，尤其是繼受物權行為獨立性、無因性，確實使得法律思考更明確、更清楚，更能夠分析問題。但它也許太機械、太概念化，這是另外一個問題了。我只是舉個例子說明物權行為的獨立性與物權行為的無因性使得法學科學化了。
另一個臺灣法學受德國法學影響的例子就是不當得利。不當得利是德國法學的特色，德國的國家（司法）考試一定要考一個不當得利，為什麼呢？因為侵權行為、契約都是自己一個領域，不當得利是能夠調整整個無權利財產變動的機制。不當得利，unjust enrichment，非常重要。中國大陸的不當得利很簡單，只是一個條文。不當得利法在英國是有的，英國從Dobbs（？）以來，有眾多不當得利的討論，而且還專門出了本雜誌叫做《不當得利》。我想留德的老師應該為將來中國不當得利的發展而準備，而努力。我覺得老講這些有關德國的東西會有些抱歉，可是到中國大陸來不講這些又會覺得不好意思。不當得利在法國也有，但是德國與法國並不是相處的很好。留法的尹田老師也在台下，我對尹（田）老師有一點敬畏，就像德國法對法國法的敬畏。我想在這邊的老師應當慢慢地為不當得利做準備――將來發生案子的時候怎麼去分析它，怎麼去界定它。最好的方法就是能夠將德國的法律參照英國的restitution代替中國的民法。法國也有不當得利，它也是創設的。假設現在就開始研究不當得利，那麼等到有一天最高法有一個案子有問題，我就可以分析它，這個不當得利的要件如何，它的返還請求範圍如何，不當得利的功能如何？人家法院就採取你的（意見），你就這樣把法律理論都帶進來了。你寫文章發表，法院采你的意見時，就從學說的繼受變成了實務繼受，這個制度就在這邊發展、生根。臺灣的不當得利本來是個統一的規定：一人受益而沒有原因造成他人受損害的，應該負賠償責任、返還義務。德國還劃分給付、非給付的不當得利的類型，臺灣經過很多學者討論，就將臺灣的統一的不當得利改變成了德國型的非統一的、類型化的不當得利，對德國法的繼受就變成了實務與學者的通說。
後面講一個最近大陸討論最多的問題，就是侵權行為和人格權的保護。楊立新先生在我到北京的時候去接我。我發現人民大學在人格權、侵權法研究方面非常有成就。昨天我碰到王利明跟他聊，我跟王利明院長已經很熟了，他們人大有一套侵權的書，是專門派人去美國圖書館把裏面的侵權法資料複製過來，為此花了一百多萬，這是一個很大的收益。為什麼人大在研究侵權行為人格法上有這麼大的成就？當然這牽扯到一個版權方面的問題，但是學問是不問版權的。他那裏整個書架上的都是複製的，這為建立人民大學侵權行為和人格權法上一筆很大的資料有了很大的貢獻。楊立新老師跟我談話就說我們現在侵權行為編制定中的一個最大的困難就是如何區別權利和利益的保護。這方面我特別說一下。法國民法第1382條不區別權利和利益，但它後面做了限制。德國民法制定的時候，遇到這個問題，立法者都是在作比較法上的思考，是要考慮英美法侵權的類型，還是參考法國概括的條款，結果它制定了第823條第1項、第2項和第826條。第823條第1項規定說，因故意過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權及其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。第2項說違反他人的法律；後面第826條說故意違反善良風俗加害他人。它這個特色，就是法益性的區別，三個類型的侵權行為。日本民法制定的時候，第709條說因故意過失，沒有加上不法侵害他人權利。我們1930年代民法偉大的立法者非常有遠見，中華民國民法典第823條將德國民法的三個條文合在一起，因故意過失不法侵害他人的權利為侵權，故意背離善良風俗的方法損害他人的亦同。我們畫個圖，就是故意過失侵害權利時要賠；但不是權利而是利益的話，那你要故意違背善良風俗，這是非常重要的類型化的設計。臺灣民法在此比德國民法要更進步，要更概括化，所以臺灣在立法技術的許多地方已經超越德國立法，我們對德國立法的繼受並不是盲目的繼受。這裏給大家介紹一本好書，歐盟法現在在統一之中，要做各國法的比較，張新寶先生的一個博士生翻譯的《純粹經濟上的損失》非常好。
現在比較法的發展趨勢中更重要的研究方法是什麼呢，以前比較法的研究是大的研究，像法國和義大利，德國克茨教授的著作也有翻譯。現在有一個更重要的研究方法，就是先舉個例子，例如說我跟你買一部電視機，買來後擺在我客廳，因為設計瑕疵突然爆炸，我自己受傷。問，買受人能不能向甲製造人依侵權行為規定請求賠償？他自己受傷，擺在電視機上的物品壞了，電視機也因爆炸滅失，甲買受人能不能向製造人請求就受傷，物毀損，包括電視機的滅失等等取得賠償，電視機本身滅失是權利受侵害呢還是只是契約上的瑕疵擔保等問題？然後，開始進行比較，德國法怎麼規定、法國法怎麼規定，很精確，比較的方法已經由一個大規模的體系風格的比較到制度的比較移到了這麼一種案例的比較。這個比較方法的引進讓我們更精確的思考比較法的功用。我舉個例子，就剛才我說的電視機這個例子，現在我要研究的時候，就中國大陸法怎樣臺灣怎樣美國怎樣日本又怎樣進行交替比較，這樣比較才能很徹底很精確增進瞭解，而不是說德國產品責任法怎樣，日本產品責任法怎樣，這樣籠統也很好，但是不精確，所以我們希望貴校在研究比較法研究上能更深刻地落實在真正案例解決問題的方法上，即各個法系本身概念的限制和功能的發揮。還有，我想說說臺灣繼受德國法影響最大的就是憲法。臺灣有一個大法官會議，相當於德國的憲法法院，已經有五十多年，我曾經在那個機構工作了九年，也有了一些實務上的經驗。這個機構做憲法解釋，就是使基本權利發揮它保護的防禦的功能，通過間接效力使得所有的法院解釋法律都要做符合基本權利的解釋，發揮了重大的作用，建立了以憲法基本權為基礎的法律體系。
這裏我要說一下比較法，比較法的重要。臺灣留學回來的人，有將近一百五十人，在國外拿到博士學位。台大法律系每個教員都有外國的博士學位，在台大聘用教員的時候，考慮到了比較法的合理的分配。現在教員大約有近五十個左右，大約二十個人是德國的，早年可能更多，有一些留英美的，有一些留日的，一定要保持比較法的平衡，因為這樣才能讓我們進步。所以每個法學院都是比較法學院，台大法律系更是顯著。為什麼要這麼多留學的人呢，因為台大法律系的老師幾乎都是台大畢業的，近親繁殖不太好，所以應該要很比較。憲法法院大法官裏面，一半是學校教授，一半是法官，他在任命的時候，一定是在英美法和德國法之間取其平衡，比如說八人，有四個是留德的，有四個是留學英美的，一定要這樣一個重大的機構能夠吸收世界兩個主要憲法國家的，一個是美國的聯邦最高法院，一個是德國的憲法法院的判決或者資料。所以跟他們關係保持得很好。跟德國關係密切到什麼程度呢？我們在討論案子的時候，遇到一個重大的案件，沒有判例，就讓助理發一個傳真給德國聯邦憲法法院，問問他們有什麼資料可以提供。這就是說在比較法上能充實我們，所以我們判決也在慢慢好起來，也在進步，也具備了水準。也就是說，成員任命上也具體考慮到比較法的構成，所以可見比較法的重要性，貴校中德法學院和比較法研究所幹得很好，應該讓每個法學院都成為一個把比較法作為研究方法構成的研究所，每個法律系的構成也應該注重比較法的研究路徑。剛才說到，對德國法的繼受好像一切很順利，但實際上也遭遇到很多困難。而且，我們對法國的認識不夠，因為沒有人到法國去留學，可能和早年沒有繼受法國法也有關係，所以對臺灣法學的發展應當說還是有些局限的。對德國法的繼受，目前遇到很多困難。我們現在到德國念書的人也很少去念民法，因為臺灣民主憲政改革之後，行政法變成熱門。念行政法到德國拿博士回來的，在臺灣現在有80個人左右，都找不到工作了，因為人太多。本來是到大學教書，現在都到專科學校、技術學校學校去工作了。比較好的學生也跑到公法裏面。這是人才的問題。第二個問題是研究的方法怎樣突破。有局限，是否能夠超越？德國法現在在歐洲化，德國法現在在修改變遷中。我們在研究方法上是否能更進一步等等，這也是我們面臨的問題。第三個問題，來自於美國法的衝擊。現在美國法，可以這樣說，它就是以前的羅馬法。對美國法，全世界都在繼受，尤其在侵權行為、憲法，甚至在各個領域都有繼受，臺灣當然也是如此。臺灣有很多的法律，像動產擔保交易法、懲罰性賠償，信託法、侵權行為法都受到美國法的影響，所以實際上也面臨著挑戰。但是這個挑戰也帶來了機會，使得我們有融合的可能性，只有在比較融合之下法律才能會有更進一步發展的機會。總之，比較法很重要。貴校有羅馬法基礎研究的貢獻。貴校對整個法學的貢獻我想是很巨大的，原因就是它有歷史的基礎，在於對羅馬法和比較法的研究。德國法是羅馬法的繼續，法國的羅馬法研究的很好，義大利更不待言。我曾經去義大利博洛尼亞瞻仰注釋法學派的四博士和阿諾的雕像。在人大的明德樓也有一組雕畫，有機會你可以去看一下，優士丁尼在教堂。
我在台大念書的時候，讀了耶林的羅馬法精神。他說羅馬三次征服世界，就跟我們唐朝征服東亞一樣，武力、宗教還有法律。耶林有一句話，經由羅馬法而超越羅馬法，這句話是我們大家共同努力的目標。我們也希望，能夠經由羅馬法更經由德國法而超越它，鑒於我們法學設立的需要而且要在世界上也能有所參與，使得法律的發展進步也有我們的貢獻。在這貢獻當中，我想會有貴校。很多人問我，王老師依你看，大陸民法學將來發展會如何？我心裏這樣說，如果貴校能夠造出好的學生，能夠鼓勵他們到德國去念書，能夠有體系的研究、系統的運用、觀察到中國本身的需要，而且能夠積極地參與立法，尤其是將來，在民法典制定之後，你才會發現研究德國法的重大功用，可以詮釋法。將來中國民法典制定之後，使得能夠更進步地施行。我並不是因為在這裏講話才這麼說，如果貴校能夠造就好的學生，將來對中國民法最有有貢獻最有影響力的，一定是在這個學校。謝謝大家。
米健（主持人）:
非常感謝王老師。王老師整整站著講了九十分鐘，不僅讓我肅然起敬，也讓我肅然起立，我也得站著。今天主題是德國民法的繼受和臺灣民法的發展，王老師選這個主題來到政法大學作報告，應該說是有他一定的想法的。我在聽報告中，一方面從他報告的內容，另一方面從他引導的方向，都非常受鼓舞。王老師這次來北京，講了好幾場報告，在人大已經講了三場，明天還要到社會科學院法學研究所作報告。他到政法大學用這個題目作報告，我想是對我們中國政法大學比較法學這麼多年的積累，包括羅馬法的研究，比較法學的開展，還有對最近幾年來中德法學院的建設和發展的深切的期待。這裏也體現了一種厚愛。在此我想借這個機會，代表我們所有搞比較法學的同行，代表中德法學院的所有同學，向王老師這種深切的關愛和熱情的鼓勵表示衷心的感謝。我是沒有想到王老師報告中對我們政法大學的這個特色這麼大加讚賞，這是意外的驚喜。王老師在比較法方面說了很多。我剛到政法大學，江老師就告訴我去搞比較法，而且是從羅馬法入手搞比較法，所以今天王老師在這裏又鼓勵我，我想江老師聽了肯定也很高興。因為這些年，從我入校84年開始，到現在我們院做的工作，基本上是在江老師的思路下開展的。
今天王老師在這裏，從始至終在對德國民法說好，當然，王老師是講德國法在臺灣的繼受，並不是僅僅簡單的說德國民法好，實際上以這個話題，展開了中國民法，包括臺灣、大陸，一個世紀以來基本的發展脈絡。所以剛才我說，王老師是做這個報告最合適的學者。有文字資料的同行、同學應該能看到，王澤鑒老師報告的內容是非常豐富的，九十分鐘之內我想很難把這麼豐富的內容完全講給大家，但是王澤鑒老師做到了。他的報告的內容，從思想方法到技術方法也就是操作方法，從宏觀到微觀都涉及到了。如果沒有豐厚的學養，沒有長期的積累，沒有整體的把握，我想做不到這一點。所以我是非常的佩服。從剛才的九十分鐘，我還覺得王老師不僅是學者的風度，而且是一個儒者的風度。在當今的法學界既有法學家的風度，又有儒者的風度的，我覺得並不是太多。當然在這裏不是努力的要奉承，要奉承也有點晚了，因為奉承王老師的人特別多。我想，在這裏我只是講講我自己的感受。剛才王老師講的我覺得非常精彩，他把一個非常複雜的制度，用非常簡明的例子，就非常透徹的講清楚了。物權行為我們討論了半天，非常難以解釋。當然物權行為這個理論，物權行為的抽象原則，在將來的立法上，我覺得可能不會像臺灣的那樣。但是，王老師用了兩杯水、一杯茶，用了三張撿來的人民幣就把它講的非常清楚。告訴了我們一個法學家要怎樣去思考問題、分析問題，怎樣把不同的法律關係加以說明，值得我們學習。
王老師今天講的繼受有三點，學說的繼受、立法的繼受，還有特別強調的一點，實務的繼受。實務的繼受剛才我一直在思考到底為何。我的理解不知道對不對，回頭下面再和王老師請教。我覺得可能意味著一種對經驗的尊敬，因為在實務裏面最能體現的是一個怎樣解決問題的適合社會發展需要的、適合國情的經驗，在這方面我覺得我們做的還是很不夠的。王老師也給了我們一個提示，確實我們在理論方面有資料的積累，但我們做的比較研究應該說還有欠缺，王老師在此之前也提過，今後我們在這方面確實是可以多做一點努力。王老師也提到現在我們學習西方法律的一些手段，我們在學習王老師的思想和知識的時候，確實採取了同樣的手段，就是把它們都COPY過來，王老師也很寬容，說這是為學術。當初侵犯王老師的知識產權，王老師今天這一句話，開釋了我們心裏的內疚。說老實話，我們這些人，我想至少我自己，是在通過侵權行為來學習侵權法。如果那時候王老師想要版稅的話，我想版稅應該是非常多的。我知道王老師全集的版稅完全捐給了江老師的江平獎學金，支持我們大陸法學的發展，值得我們尊敬，應該向王老師表示感謝。下面進入點評階段，請王家福老師和江平老師分別做十五分鐘到二十分鐘的點評。首先請王家福老師做點評。
王家福（評論人）：
澤鑒先生，老師們，同學們，非常高興聆聽澤鑒先生精彩的演講，他對德國民法的繼受和臺灣民法的發展這個主題下所講的話給我很多啟迪，我獲益非淺。我覺得特別感到高興的是，他把法大當作為羅馬法研究的殿堂，作為德國法研究將發生最大影響的中心。我最初曾經是在政法大學工作的，也是法大把我送到蘇聯讀研究生的，這裏是我自己的母校，這樣的誇獎我特別感到高興。我想德國民法應該講是世界上最完備、最具邏輯、最有理性的、最系統的巨集編巨著，它對世界民法立法的發展和民法學的發展起到巨大的影響。德國民法對中國的民法學發展是從二十世紀初就應該說對中國起到了很大影響，清末的、民國的草案基本繼受了德國民法的影響，以後的民國政府制定民法，三零年的民法，應該說都是受德國民法影響很大的。四九年以後，大陸的民法，儘管有一段時間對民法不重視，忽略，我們當時說我們的民法受蘇聯的影響，但是實際上蘇聯的民法也是大陸法系，也受德國影響不小，它的體系應該和德國民法是一致的，當時我在蘇聯留學的時候，蘇聯的民法學家也是大多數留學德國，他們德語很好。所以，很明顯，在四九年以後，我們也是受德國民法影響。在中國大陸來說，有一段時間我們對民法是忽略的，我那個時候是派去蘇聯學民法的研究生，但我回國以後，說民法沒有用了，讓我改行搞法理，所以我只是做了一件事情，代表我的同事到門頭溝調研合同制度。我從五九年一直到七八年主要是做法理工作，寫了許多關於法理方面的文章和書，一直到七八年以後，我又重新回來做民法，當時我還不太願意，現在看來應該說回去很對的，為民法呼籲和呼喚做一點工作，我認為是很應該的。在七八年的時候有一封信，那是一個很著名的人寫的一封信，說建議我們不要制訂民法，這個信當時轉到我們手上，我們看了以後很是吃驚。我們寫了意見，說應該制訂民法典。第三個民法典草案也就是七九年民法典起草就是這封信引出的，是由否定建議啟動的，但七九年到八三年起草沒成功。這個起草來講，應該和民法通則的制訂是很有關係的。
我想對繼受問題講這麼幾點：第一點，我想當前我們對民法的繼受應注意對民法觀念的繼受。現在中國大陸，有一個很大問題，民法作為私法，私法自治，民法作為法律最基礎的法律制度，這一點還不是被所有人接受。在今天我們仍然需要講，應該很好的宣傳和正視民法，民法標誌著一個國家的文明程度，標誌著一個國家市場經濟的發展水準，標誌著一個國家的水準，如果我們民法不健全的話，我們的生活就很難健全，就難使我們的國家真正構建成一個和諧社會。這一點我們需要做工作；第二點，我要講的是，確切地講，我覺得一個很重要的任務就是，我們應該集中精力、群策群力把2002年年底所提交人大常委會審議的《中華人民共和國民法》草案做好修改，儘快的出臺，使中國真正完成民法典制訂。我覺得這個是非常重要的。我們民法學界應該想辦法把這個法典促進去。現在這個民法典當然還有好多問題，比如說，我們把合同與侵權行為責任分開，但是缺一個債權總則，就有一個問題，不當得利、無因管理放在哪里，就把德國法債的體系割裂了，不行的。所以我覺得，合同法寫一編還可以，侵權責任法應該改成侵權行為法，前面應該加一編債權總則。這樣的體系，要體現對德國民法的繼受，我覺得還是要有債的總則。我也還覺得我們可以考慮是不是把人格權獨立出來。知識產權是不是寫進民法典，因為無形財產應該說非常重要。我覺得我們民法學界應該想辦法推動民法典發展，關於這一點是非常重要的，民法學界在制訂過程中有各式各樣的爭議，但不管什麼爭議都應該圍繞把這個民法典搞出來，如果再拖延一會，我覺得對我們是不利的，對國家不利，對我們社會發展不利，對民法學的發展也不利。
第三點，剛才澤鑒先生講了，就是有一個實務繼受，這點很重要，現在我們應該說，我們對於法律的運用，我們對問題的研究，或者這些法律的實施，應該說還有很多不足之處，那麼這樣的情況下怎麼辦呢？我們應當想辦法通過我們的研究，通過我們的闡釋，通過我們對案例的研究，通過對實踐的服務，使民法的規則能夠成為司法規則，能夠走進生活，走進實踐，使這些規則能夠得到人們自覺地遵守，這樣開始使民法在中國大陸生根。否則我們說只是有好的法律，但是人們都不按規則辦事，我們有合同法，但我們合同法的履約率不高，賴帳特別多，這樣我們民法沒有司法就很難在社會規範中起到應有的作用，就難以推動我們市場經濟健康的發展。我是這樣的想的。我覺得這方面的工作需要所有的民法學者來做，使民法真正地在大陸生根，使它能夠在推動我們的社會生活、民事生活、經濟生活向著健康、有序、活躍的方向發展，這點我覺得很重要。
另外還有，就是在構建民法體系的時候，應該吸收英美法系的許多長處，我們也要借鑒德國民法，或者主要繼受德國民法框架和邏輯體系，但是我覺得有些具體制度，有些行之有效的國際公約我們也應該繼受，包括歐盟裏面民法的統一化裏面的好東西我們都應該繼受。這是什麼意思呢？就是我們應該采世界所長，結合中國實際，制定出能夠給中國帶來最大利益的這樣一個民法典。澤鑒先生剛才說，繼受羅馬法超越羅馬法，我們也要說，要繼受德國民法，也要超越德國民法。中國二十一世紀的民法典應該充滿二十一世紀的精神，能夠超越德國民法典，比德國民法典更高、更好。儘管我們現在有些東西規定的與世界相符合，但有些也可能是創造，比如我們把所有權分三類，國家所有權、集體所有權和個人所有權。採礦權等也能夠保持中國經濟和社會的穩定，能夠使物權制度變得更加的切合實際，發揮它應有的效果。上次來政法大學，有同學提問題，問中國社科院法學所是德國法中心對不對？我當時不好回答，但我今天特別高興地回答，德國法中心在政法大學。衷心希望你們發揚光大。謝謝大家！
米健（主持人）：
謝謝！謝謝王家福老師也同樣對我們政法大學，特別是比較法研究所和中德法學院的師生給予鼓勵。王家福老師在王澤鑒老師報告的基礎上對中國如何進行法律繼受作了進一步的闡釋，而且我覺得尤其是他提出來，我們現在的繼受首先是觀念上的繼受。沒有觀念的繼受，光有條文、制度繼受是遠遠不夠的。除此之外，王（家福）老師作為一個老一輩的學者，作為中國民法從建國初年到現在發展變化的親歷者，他表達了強烈的期待或者願望，就是我們儘快把我們正在醞釀的民法典制定出來，這是于國于民於社會發展都是有很大利益的。而且他提出了具體的一些觀點立場，對這些觀點立場這幾年大家都有所討論。我覺得王（家福）老師的立場是非常鮮明的，以前我也在文章上、在研討會上也都多少有過領略。還有一點我得補充一下。就是王澤鑒老師剛才在報告中，特別強調了很重要的一點，就是在我們進行比較法研究的過程中，人力資源或者說比較法的眼光應該有一個合理的分配，王家福老師剛才也同樣提到了這個問題，就是我們在進行比較法研究時，應當將大陸法系、英美法系兩大法系的制度、原理兼收並蓄，給予同樣的關注。其實王澤鑒老師就是這麼一個兼具歐美、歐洲大陸法系和英美法系法制知識儲備和學養積累的學者。在這點上，對我們是很有啟發的。下面有請江老師點評。
江平（評論人）：
王澤鑒教授在九年前給我們學校做了一個報告，九年以後又來了。當然他剛才講了，九年期間他當了大法官，而在當大法官期間，作為公職人員，是不能來的。所以，我們感到很親切，九年後給我們做了這麼一個好的報告。我覺得王澤鑒教授的這個報告很突出的一點是講了方法論。因為王澤鑒教授講了我們學習德國，不只是學它的制度和條文，更重要的是方法。而且我認為王澤鑒教授就是民法學的方法論大師。我們讀了王澤鑒教授的書，覺得跟一般的教科書不一樣，不是從理論到理論，從條文到條文，感覺到很新鮮，有新意。新意來自哪里？我覺得新意來自方法論。剛才王澤鑒教授也說了在德國，他的導師是拉倫茨教授。拉倫茨教授是一代民法方法論的大師。如果我理解不錯的話，王澤鑒教授的報告裏至少講了五個方法論。
第一個方法論就是法律解釋、詮釋。我過去對這個東西不太理解。開始研究羅馬法的時候，一講到羅馬法復興運動，一講到注釋法學派，我就覺得注釋法學派有什麼意義，有什麼創新呀，你不就是把羅馬法注釋注釋。後來一看顯然不是。這個注釋法學派不僅有疏證，把偽的東西去掉，把它更加科學化，甚至還有自己的發展。在這個意義上，羅馬法的復興完全是有賴於注釋法學派。而在臺灣，我們還可以看到學理可
講演人：王澤鑒（臺灣優遇大法官，臺灣大學資深教授，著名民法學家）
評論人：江平 （中國政法大學終身教授）
評論人：王家福 （中國社會科學院法學研究所終身研究員）
主持人：米健 （中國政法大學教授 中德法學院院長 比較法研究所所長）
時間：2006年9月18日下午 3：00－－6：00）
地點：中國政法大學老校（學院路）禮堂
米健（主持人）：
“中國民法建設論壇”第三場正式開場，論題是“德國民法的繼受和臺灣民法的發展”。“中國民法建設論壇”是中國政法大學中德法學院和比較法研究所聯合主辦的高層次學術論壇，意在邀請國內外著名民法學家，對中國民法發展提出建設性構想並加以爭鳴。首先，我要滿懷敬意地介紹今天下午的主講人，中國當今最重要的民法學家、臺灣優遇大法官、臺灣大學教授王澤鑒先生。可以說，王澤鑒教授是中國大陸和臺灣兩岸共同的舉足輕重的法學家，他在中國民法學上的貢獻，堪稱當今之最，是和史尚寬老師一樣的高峰。我們自1978年以後成長起來的大陸學者，從臺灣學者、尤其從王澤鑒教授那裏學到了非常多的東西，從這種意義上說，王澤鑒老師也是我和我們的老師。所以，我跟王澤鑒老師說，我也是王老師的一個學生，而且是地地道道的一個學生。我昨天還特意在家裏找到一些當年在廈大讀書時讀過的王澤鑒老師的著作，這些書就是證據，不過都是盜版書，希望王老師不介意。裏面還寫著“內部交流，批判使用”。今天，我們能有這個機會，在這裏跟王老師見面，並且聆聽王老師“德國民法在中國的繼受和臺灣民法的發展”這個講座，我看得出來，這其實是他在做一個關於自己多年學術思路的總結，是多年積累的基礎上形成的。就王澤鑒老師的學術地位和素養而言，他是最有資格做這個論題的報告的。我感到非常榮幸，大家可能會跟我有同感。今天擔任點評的將是王家福老師和江平老師。可以說，今天的這三位學者是在當今中國法律界最有影響的人物。下面我們就有請王澤鑒先生給我們作報告。
王澤鑒（主講人）：
米院長、江老師、王老師、各位老師、各位同學，我為能到法大來演講感到非常之榮幸。九年前，江平教授指導的臺灣來的博士生王文傑答辯考試，我就有幸來參加。我的這些書也有在中國政法大學出版社出版。今天又特別到中德法學院來作以德國民法繼受為題目的報告，在剛才短暫的會談期間還認識了許多學者。所以對我來說，今天尤其感到具有重要意義。
我日常每天大概四點半就起床，在其他一些場合我也曾經講過，因為史尚寬先生每天五點鐘起來寫文章，我想史尚寬先生都要五點鐘起來寫文章，我應該四點半起來。（掌聲）在昨天，我讀了米院長的一本書，《出法入道》，裏面有他為2005年中德法學院入學新生講的一段話，提出七個期待：要有時代的意識，要有民主國家的胸懷，要有民主的榮譽感，要超越自己的法律的限界，要有社會責任，要有良好的職業修養，要有全面的人文的素養。我想這七個對法律人的期待，在某種意義上是建立在比較法的基礎跟法律的歷史根源的之上的。中國政法大學對整個中國法學界最偉大的貢獻，就是在羅馬法的研究。從江平老師到米健，到費教授，還有很多其他的老師都作出了很大貢獻。我想，這個貢獻將是長遠的，為中國民法學奠定了歷史的基礎。我上次來的時候，不記得是米老師送我還是我自己買了一本書，就是《學說彙編》，裏面有一部Lex Aquilia，是西元前挺有名的一部法律，它代表了從十二銅表法一直到物的損害的一般性規定的發展過程。其中有一個例子一直在我腦中。什麼例子呢？就是有一些人在球場踢球，不小心把一個球踢到場外，剛好有人在理髮，球打到理髮師的手，結果將正在理髮的人的脖子割了一刀。這就發生了一個問題：被割一刀的這個人能夠向誰請求損害賠償？有很多法學家就討論這個問題，它牽涉到了故意或過失、與有過失、行為的不法性等等。這個例子讓我們體驗到，法學是一個歷史的發展，從羅馬法中的十二銅表法、Lex Aquilia，然後一直發展到近代侵權行為的立法。貴校以比較法來作為整個法學的基礎，在這方面作出了重大的貢獻。
今天，我想就一個問題來跟各位作一個報告，就是德國民法在臺灣的繼受經過。首先我要說的是，臺灣跟德國民法接觸的情況。首先，我們大家知道，臺灣的民法制定於1920年以後的中國大陸，所以臺灣民法實在是中國大陸民法的延伸跟發展。在1949年國民政府到臺灣之後，這一部民法也就到了臺灣，開始適用。這部民法到臺灣適用的時候，並沒有遭遇到任何困難，這是一個歷史的巧合。臺灣曾被日本統治五十年，而日本也是繼受德國民法，所以就可以說，國民政府到臺灣的那一天，就在臺灣適用這個法律，一點困難也沒有。在這個意義上來講，德國民法服務臺灣的司法秩序，已經有一百年的歷史，這一百年歷史就奠定了臺灣法律的基礎。
可是，在1949年到1960年之間，因為當時社會環境的緣故，幾乎沒有人去國外念書。1960年以後，就開始有人去德國念書。那時候社會比較安定，DAAD提供了一些獎學金，臺灣的教育部也提供獎學金。我那個時候考上了教育部的獎學金。當時法律科兩年考上一個人，所以使我有這個機會去德國。那個時候，臺灣有一個法律教學單位，就是台大法律系，它實在就是德國法研究所。因為那個時候的老師，即使是從日本回來的，多數德文也非常好，有德國法基礎，有幾位老師也受過德國法的訓練。我記得在台大上課的時候，一個禮拜讀十二個小時的德文，而且都是讀德文的原典，一字一句地念。所以，就奠定了臺灣的德國法研究的基礎。從那個時候來算的話，到現在已經有五十幾年了。那個時候，到德國去念書有各種獎學金，一開始德國給臺灣十個名額的DAAD獎學金。因為只有臺灣大學法律研究所念德文，就有位余叔平（音）先生，給台大法律研究所的畢業生八個名額。這是一個深遠的影響。我們感謝余叔平（音）先生！這持有各種獎學金的十幾個人，都彙集在海德堡。1964年到1970年之間，有十一個人在海德堡大學念法律。我們知道，海德堡是當時德國最好的法律學院之一。在那個地方，我們經常討論。大家來德國的機會很少，很難得，所以就抱著學步的心思，希望將來能夠促進臺灣法律的發展。當然今天貴校的同仁都有到德國去念書，這種情況跟早年臺灣一樣。但是，那時我們念書有一個感覺，就是像當年十一、十二世紀德國的學生到義大利博洛尼亞大學念書一樣。我也曾到義大利去參觀，特別是到它的博洛尼亞大學瞻仰了注釋法學派四博士的銅像，也特別去瞻仰了著名的阿諾（音）的一個銅像。阿諾（音）是羅馬法後注釋學派的重要人物，有句話說，“不帶阿諾（音）的書，不能上法庭”。當時我們從臺灣飛到德國的那個心思，就同當年他們跨過阿爾卑斯山時的心思一樣。我們要將德國的法學帶回臺灣。
跟在當年臺灣念書相比，到德國是另外一個世界，無論圖書的設備、生活的環境、學習的方法，都是驚豔。我想簡單說一下我個人的經驗，也許在某種程度上，我個人學習的經驗就是臺灣繼受德國民法的一些過程。那時候我在海德堡大學念書，有十一個臺灣去的同學都在一起天天見面，我覺得不太好。那個時候也開始讀到拉倫茨先生的書，所以我就轉到慕尼克。到慕尼克之後，經介紹就跟拉倫茨先生學習德國民法，這對我自己特別重要。大家知道拉倫茨先生研究民法學和法學方法論。我就跟他寫論文，寫的題目就是《契約解除權與法定解除權的法律適用關係》。這就是典型的德國人所說的Dogmatik。德國法學的特色，就在於Dogmatik，很典型，所以我就比較用心地來讀了一些。當然拉倫茨先生的書，現在已經翻譯成中文了，在第一冊裏面還有提到我的名字，提到我曾寫過的一篇文章。我讀他的書，吸收他的一些思想，用這個方法以後，學習到了三樣東西：第一，就是法律的Dogmatik，法律的釋義學理論。那時候在臺灣，所謂法學方法論是一個比較陌生的概念，就是關於法律的概念、法律的體系、法律漏洞的補充、法律的價值等等，這是第一點。第二，讓我學習到判例的研究。幾乎每一天都在讀德國的case，判的案例，引起我對案例的重視和研究。第三，我自己學習德國法，就是學習比較法。所以我以後寫一些書，自己努力的一個目標就是，幾乎每寫一篇東西都能夠結合這三者，就是法律的釋義學Dogmatik、法律的判例研究以及比較法，希望能夠不斷地學習，有所進步。
有些事情，也許提出來也有些意義。我在德國停了四年回臺灣的時候，經過日本，認識了一位元曾在德國學習的有名的日本學者北川善太郎，以後成為很好的朋友。我到京都去拜訪北川善太郎時看到一些事情，也跟各位報告。第一件事情，京都大學的教授大部分到過德國，洪堡獎學金他們大概都獲得過，所以他們是屬於德國派的。第二件事情，我去圖書館的時候，因為我在德國曾經看過薩維尼在1804年寫的《佔有論》，所以我特別問他們有沒有這本書。結果那個圖書館的管理員說有。他拿出來的時候，書是用一個東西包好的，當寶貝似的很鄭重地把它放在圖書館的桌子上，而且我在翻的時候他還坐在旁邊，大概生怕我損壞。我就深為感動：對這樣一部重要的著作以如此珍惜的心情來尊重！後來我回到臺灣的時候也看到這本書，但很多頁都被蟲吃掉了。這個事情我也順便提一下，因為研究德國法的繼受，不能不說到日本。當時，我認識了京都大學當地一些教授，我說，你們在忙什麼事呢？他們說，王先生，你不能參加我們的研討會。當時德國有一個偉大的學者，就是Karl Engish，他的著述論文集剛出來，日本的學者每個禮拜定期去讀這部著述論文集的每一篇文章。我深受感動：用這麼大的心力在研讀它！
另外，我也感受到一件事情，日本的民法學者，在德國普通法的研究上，都深有根底。所謂民法的普通法，就是十九世紀以來Puchta（普赫塔）、Repgow（雷普高）、Savigny（薩維尼）、Köhle（柯勒）、Jhering（耶林）、Windscheid（溫德沙伊德）這些人以羅馬法為基礎所建立的德國私法學。日本的每一個法學家都深有造詣，以歷史為基礎。所以我們也希望，中德法學院的同仁們一方面要研究德國現代法，但是也要注意到德國十九世紀普通法的法學基礎，這是法學的根底。中國大陸也在翻譯Flume（弗盧梅）的“民法通則”，Flume（弗盧梅）這部書的特色就是重新回到德國十九世紀最偉大法學中的普通法。我再講一件事情，我在慕尼克的時候，德國舉辦民事訴訟法年會，我也陪臺灣的一個老師去參加。日本派京都大學的田中先生來參加，在當地找一下就有十一個日本民事訴訟法教授在德國進修。日本沒有人到德國去念學位，都是做教授以後才去。所以我講這個日本的故事就是說，臨近的這個國家今天法學有這麼昌盛，實際上就是建立在比較法的基礎上的。
接下來我要講一個問題，就是關於德國法學教學研究的問題。臺灣繼受德國法，我想貴校也在研究德國法，但是重要的，不僅是要介紹它的理論、學說，更要落實於德國法的教學研究上面。我們知道德國在教學上有幾個特色：一個是大學研究所的實例研習，一個是Seminar討論會，一個是國家司法考試，一個是它的博士學位論文，另外一個就是教授論文。我覺得在德國研習最使我感到深刻的，也是最感到痛苦的，而且我覺得最需要引進的，就是德國的實例研習，Übung。所謂Übung就是說，大一進去的時候就出一個實例題，這個實例題通常是一頁紙寫了半頁，事實很長。為什麼事實很長呢？就是讓我們區辨哪些事實跟法律有關，哪些事實跟法律無關，讓你從大一開始就能夠判斷跟法律有關的事實和跟法律無關的事實。從大一開始，通班每一個人都在寫，有一定的格式和方法。從大一到大四，一直在訓練。我們當時臺灣去的學生在臺灣考試的時候都考一些測驗題，什麼叫有效時效，什麼叫法律行為，離婚的理由有幾種，就這些題。在德國，我們仿佛進入了另外一個世界。這個事情讓我開始寫一本書，就是“請求權基礎”，我想這本書對瞭解德國法有幫助。我在德國餐廳吃飯的時候，或者在公園散步的時候，見到學法律的學生都抱著一本書，討論問題的時候都說“請求權基礎何在”，剛才我們說的理髮時被割到的那個人，當他請求賠償的時候，就問請求權基礎何在？繼受德國法，不是繼受它的條文，不是單純繼受它法典的文字，而是繼受它學習法律的方法。
我回到臺灣之後第二年，大概31歲，當上臺灣當時最大的、最重要的大學的法律系主任。我自己親身有這個經驗，就開始在臺灣引進德國的法律教學方法。所以，在臺灣的大學，現在也有實例研習，就是要寫實例題，要寫報告，每一科，民法、刑法，都要寫實例題。德國法學訓練出的每一個法學家，都是從很細微的實例題研究出來的。他既懂得很多深奧的理論，也能處理很複雜的實例的案件，幾乎沒有例外。我在臺灣引進實例題，然後還給研究所上課。我記得在德國研究所上課的時候，下學期要上什麼課半年前就公佈，學生去選，選課之後就寫報告、作討論。我目前在台大就這樣實施，事先公佈題目，學生要先寫報告；寫報告之後，上課前一個禮拜，報告的題目要印給每一位同學；而且我們還要有另外一個同學來批判他，提出不同意見；報告完學習完你要重新根據大家的意見來再寫一遍。所以我想臺灣的法律學研究，Seminar，具有相當的程度，討論是很扎實的。但是臺灣在這方面還有很多的缺點，比如國家考試，在德國通常只出一個題目，在臺灣要出四個題目，還不相關聯。臺灣的博士論文很少，品質不錯，但是臺灣沒有德國那麼多的注釋書。總之說一句話，貴校在引進德國法的研究的時候，也要把德國法教學和研究的方法引進來，不能只是純粹在學理上討論。這是關於德國法研究教育的一個問題。
另外我要講的一個問題，就是德國法在臺灣的繼受。我分三個部分來講：一個是立法繼受，一個是學說繼受，還有一個是實務繼受。
繼受，德文說是Rezeption，是一個法律文化互相交流的現象。如果我們講今天繼受德國法，並不是說我們自己如何如何。我想，長期以來，繼受都是法律文化交流的現象。美國繼受英國法，德國繼受羅馬法，我們現在也繼受不同國家的法律，我們也正是在文化交流。繼受的過程通常有三種：立法的繼受，學說的繼受，但是更重要的是實務的繼受。
臺灣或者說在早期中國大陸，是繼受德國法。《大清民律》就請日本人起草，實際上也就是繼受德國法。三十年代的中國民法立法，也就是現在臺灣的所有重要的法律，包括民法、公司、票據，還有保險、著作權、商標、專利、民事訴訟、破產、強制執行等等，全部制定於1930年也就是民國十八年之後三五年間。在民國十八年之後幾乎把所有重要的法律都制定了出來，這些法律在臺灣目前仍繼續實施，都沒有中斷。臺灣法是以德國法為基礎，臺灣法是建立在德國法的基礎上。在臺灣的時期，尤其是在1949年以後，它也是繼續在繼受德國法，比如消費者保護法中的定型化契約，或者是產品責任，或者1995的《公寓大廈管理條例》的區分所有權，這些當然是繼受德國的法律比較多。民法的修正也一直參考德國的判例和立法技術的修正。所以幾乎可以這樣說，臺灣的私法在立法上繼受德國法已經將近有七八十年的歷史。但是如果只是繼受框架，你把條文寫下來，翻譯過來，那麼這只是一個抄襲，沒有什麼大的意義。
更重要的是學說繼受。一個很提倡“學說繼受”這個名詞的人就是剛才我說到的北川善太郎，他因為寫一本書而有名，是關於歐洲法律尤其是德國法律在日本的繼受的，就是學說繼受。什麼意思呢？在明治維新之後，日本東大設了法國法、德國法跟英美法。本來是要採取法國法，後來因為德國的民法出來，就採取德國法，即《德國民法典》第一草案，所以日本的民法是物權在先。而臺灣的民法採取《德國民法典》第二草案，債權在先。美國偉大的法學家Rsoco Pound說，英美法在征服世界的發展過程中，在一個地方打了敗仗。哪里呢？在日本打了敗仗。日本當然研究英美法很有成績，甚至派人到英國。但是他們後來決定采法國民法，然後又決定接受德國民法，使得日本法學建立在德國法的基礎上，其影響及於中國大陸，及于韓國，當然包括臺灣在內。
學說繼受是說，一個法典或法條，要把它的解釋適用引進來，要參考德國的學說，要把學說理論引進來。我們可以說，貴校除了翻譯德國民法典以外，也翻譯德國教科書，這也是幫助繼受德國，但是可能更重要的工作，應該是用德國的學說理論來詮釋現代中國民法典，或者《民法通則》，或者物權法，甚至是親屬繼承法。用德國的學說理論來詮釋它們，建立它的概念跟體系。我覺得，德國民法要在中國大陸生根或者說發展，或者說要使法律科學化，不只是要把這種德國的法典或者教科書單獨地引進來，——這些都很重要，但是很初步——，應該把它整理消化之後，用來詮釋中國現有的法律，這一點才是所謂的學說繼受。剛才我們提到，日本那個時候繼受了德國法，也受法國法很大的影響，所以那個時候甚至有很多的條文是法國的條文，比如說侵權行為法比較受法國的影響。但是他們用德國的理論來詮釋這些條文，使得日本的法學全盤德國化，就是說是用德國的法學、概念、體系來詮釋日本法。所以我們有很多同仁到日本留學的時候，研究日本法不僅僅是瞭解日本的一些制度，我想同樣要瞭解日本繼受外國法的過程，尤其是如何將外國的法律日本化，他們有一個名稱，就是“西洋法律的日本化”，那麼我想這是學說繼受。
舉幾個例子。一個中國大陸的例子，討論我們民法典裏面應不應該有物權行為。物權行為是典型的德國的特徵，如果說我們把德國的物權行為的理論引進到我們民法典來闡釋我們的法律行為，那麼這一點就是學說繼受。我想將來各位研究德國法時一個很重要的任務，就是很有技巧地、很有方法地、而且還能夠觀察到本國法律需要地，將可採用的德國法也好、法國法也好、英美法也好移進到本國法來，這就是學說的繼受。
臺灣在學說繼受方面，我也舉個例子。臺灣民法第118條，說無權處分的時候效力未定。無權處分中的“處分”到底是什麼意思啊？有一些爭論。我們知道德國民法所謂處分就是Verfügung。德國法的兩個核心的概念就是Verfügung，處分，以及Verpflichtung，負擔。處分就包括物權行為或債權的讓與；負擔就是債權行為，包括單獨行為或者契約。臺灣民法很早開始，就將處分跟負擔加以區別而引進了臺灣的法律裏面，這就是對德國的學說繼受。臺灣就由此德國化，採取了德國的思考的方法。
我再舉一個例子。臺灣現在制定民法典時發現這個問題：德國留學的人跟英美留學回來的人有一些不太一樣。英美的人善於具體案例，比如說侵權行為他可能規定很多的侵權行為類型；但是德國法的訓練在於，歐陸法從羅馬法以來從Lex Aquilia從十二銅表法，一直發展到現在的侵權行為的法國民法典第1382條的概括條款、到德國民法第823條、瑞士民法第49條規定這樣一種概括化、抽象化的能力。我覺得一個人要學法律，兩個能力必須要有：一個是抽象中能夠具體。“什麼叫誠實信用原則？”這是抽象，但是能夠把它具體化、類型化的訓練是非常重要的。一個是能夠將具體的事例原則化。讓我們法律的思考來回於抽象跟具體之間。這種訓練，我覺得對英美法的人很陌生。在英美法中，如果你的條文講誠實信用，它比較困難。最近歐洲法要做一個contract law，它對於誠實信用原則是什麼東西不能把握。但是歐陸法包括法國法、德國法、瑞士法的特色，就是概括條款。所以概括條款的類型化、具體化，是一個法律人的訓練，也是法律發展上一個重要的制度。這方面，有一個例子可以說，是臺灣以前的一個判決。租賃契約已經到期的，土地可以收回，但是到期後當事人沒有立即做，過了幾年再行使他的權利。法院說，你有權利，但經過長期間不行使，使他方相信你不再行使，你突為行使，陷他方於困境，你的權利行使違背誠實信用原則。我曾經在我的《民法學說與判例研究》裏面討論這個案例，給它一個名稱，就是權利失效。在這之前，臺灣很少用這個權利失效。
這是我個人在研究案例上的一點心得。我寫那些書，一直在做一件事情。我一直認為，每一個法律的判決都有價值，每一個法院的判決都重要，即使它是三言兩句，理由不太清楚，都沒有關係。學者的任務、學說的目的，就是在含蘊有一個法律的原則的具體案例中，去發現它，去闡釋它，用理論去構造它。這是我個人在研究法律的一個學習過程中一個體會。我們看到大陸很多同仁想要說，我們法院的判決，內容並不是很豐富，事情也很簡單。但是每一個案子都是法律的生命，每一個案子都有它適用的法律原則，那麼，應該去闡釋它，去發現它。在這個闡釋、發現含蘊每一個法律的原則之中，有三個東西非常重要：第一，是剛才我說的Rechtdogmatik，法律釋義學；第二，案例的比較分析；第三，比較法。用比較法，讓我們發現同樣的東西，在別的地方、別的國家的法律有怎樣的處理。透過Rechtdogmatik法律釋義學，加上案例的比較分析，再加上比較法上的探求，從一個簡單的案例就會發生一個法律的原則，使得法律具有生命。這是我個人在研究上的一點心得。
舉臺灣的一個例子。臺灣在民法上的發展，繼受德國法，有一個地方非常重要。什麼呢？就是契約上的義務群的建立。民法上責任的變遷，私法上責任的變遷，就是契約上義務的擴大。我們一般來講義務主要是侵權法上的義務，就是注意義務，或是說duty of care。但是在契約上，人跟人之間開始接近的時候就產生很多義務群，即是說有Leitungspflicht給付義務以外，還有Nebenspflicht從義務、附隨義務，這個是德國契約法發展上最重要的概念，這就改變了整個德國私法的結構。於是我們說契約還沒有訂立之前，雙方就有通知、說明、照顧、保護、忠實的義務，這是所謂的先契約義務，建立了締約上的過失。契約成立後，你也有照顧說明的義務，也就是契約中的附隨義務。也就是基於誠實信用發生，建立了不完全給付的、債務不履行的損害賠償，甚至我們原來說每一個債的關係都有給付義務，基於附隨義務的產生卻發生了一個沒有給付義務的債的關係。我看到大陸一般寫文章，好像比較少談到這個問題。
接下來一個問題，牽扯到契約和侵權責任。在法國就比較少，因為他侵權行為廣闊。在德國，因為侵權行為比較限制，那需要來幫助它區分。所以，瞭解每一個國家的法律制度，當然要以它本身的體系而為決定。所以這裏我要特別最後介紹的一個制度，就是契約責任跟侵權責任。在我給各位資料中間呢，有一個很長的一段文字，提到“院長提議”。我給各位介紹臺灣一個比較特殊的制度，臺灣有個有個民刑庭總會，在最高法院裏院長發現有問題的時候就會設一個案件，提出一個例子，來請大家公決。這裏面有一個例子，A銀行征信科員甲違背職務，故意勾結無資歷之人，高估其信用而非法授以貸款至a受有損害，a銀行是否得本于侵權行為訴請損害賠償，有甲乙兩說，之後把各種學說說出來。臺灣跟中國大陸在繼受德國法的過程中，要立法繼受，要學說繼受，但是更重要的是實務繼受，就是法院繼受它。臺灣的最高法院在很久之前，差不多四十年前的時候，就作了一個重大的宣示，什麼宣示呢？臺灣民法第一條，民事依法律，沒有法律依習慣，沒有習慣依法理。最高法院說，比較法具有法理的地位，如果解釋臺灣一個法律條文有疑問的時候，可以以比較法作為參考資料。也就是說，將比較法作為一種法律解釋的方法，這個使德國法律進一步得到吸收。不僅是德國的，凡是比較法上的共通的東西，會作為法律解釋的一個方法，就是說comparative law on the matter of interpretation。所以你看臺灣的法院，都會引德國法怎麼說，日本法怎麼說，美國法怎麼說來判決案子，判決偶爾也會夾幾個英文在裏面。這就是一個以比較法作為法律解釋的方法。其次它也是說，臺灣的法律，民法行政法，有所不備的時候，可以以比較法作為法律的補充。這並不是絕對，只是一個參考，也就是說，儘量採取一般國家所承認的共通的原則。我想這一點對臺灣法律的開放繼受，建立在比較法的基礎上是一個很重要的發展。
在契約責任跟侵權責任的競合的上面，牽扯很多法系的問題。臺灣開始的時候，接受法國的理論，法條競合說，因為臺灣有一位學者王伯琦先生，他是留法的，他也很有影響力，他一直在宣導。這裏面又牽涉到一個問題，我留德，你留法，你留美，你留日，假設對日本的法律我比較熟悉，那麼我思考想法多是用日本的來爭論，希望多引進日本法，凡事依日本法解釋，因為我比較熟，我認為它比較好。這種情形就造成很多問題。我昨天晚上讀了米老師那本書，《出法入道》，就說比較法勉勵各位同學，跨越民族的感情，跨越自己的限制。比較法讓我們認識別人，比較法讓我們知道有各種規範的可能性，比較法讓我們知道某一種規範的可能性都受到他本法律體系的限制，比較法讓我們知道自己的有限，也讓我們學習謙卑，法律上的謙卑。臺灣當時有兩派，是采法條競合說還是請求權競合說，在發展上我自己做了一點貢獻。我提到我自己有點不謙卑了，剛才說要謙卑，現在我就開始有點不謙卑。我說是想借此勉勵德國回來的，或各國回來的都參與實例的研究，目的在此。我回臺灣第三年的時候，看到臺灣法院當時的一個判決，采法條競合說。有一個人在醫療中死亡，他的父母要請求侵權損害賠償，法院就說你有契約，不能主張侵權損害賠償。我就寫了一篇文章，寫我在德國學的請求權競合說，說這個判決好像不太好等等。過了不久，當時臺灣最高法院第一庭的庭長，那時候很有權威啊，寫了封信給我，說，王某某，看到你寫了這樣一篇文章，我讀了之後，覺得有考慮的價值。過了不久，他又寫信給我，裏面附一個判決，說，我們已經不采這個見解了，改采請求權競合說。你看，當時我才三十歲多一點，當時臺灣最高法院民庭第一庭的庭長，有一個人在批評他，他卻不生氣。要是一般人就生氣得不得了，說你小孩子，不懂啊，批評我們，這個怎麼怎麼樣。他很謙卑。後來我就和他成為好朋友。前一些日子他過世了，他的女兒是我學生，打了電話給我說，王老師，我是誰誰，我爸爸前些日子過世，爸爸過世前特別交待，他的告別式要請王某人講幾句話。我就感到前輩的風範跟寬容，他這麼大的權威，讓他改變他適用的法律原則。
這裏面我印了個資料，臺灣最高法院作了個決議，來改變請求權競合的理論。我覺得這個決議報告的內容可以看看。為什麼可以看呢？報告裏面也引德國的見解，引日本的學說，引法國的，分析比較。這也就是說，臺灣的法學，包括臺灣最高法院的判決，是建立在比較法上的，是開放的，讓我們可以公開的辯論，選擇不同規範的模式來適合本身的需要，來繼續發展。這是我講到實務的繼受。所以我也希望中德法學院的同仁到德國，別的學院的同仁也是一樣，所有念法律的人到其他的國家去，把他的學說理論引進來，適當的學說理論的建構，然後也能夠配合判例實務的發展，很謙卑地。以前我開始寫的時候比較年輕，有時候批評判決都很不客氣，說“此見解甚為不妥”。這樣非常不好。現在，我慢慢念書多一點之後就感到自己的一點些微知識，都來自於別人對我的提示，所以，不管他做的如何，都要表示敬意表示感謝。寫對方的判決，要以敬畏的心來討論嚴肅的法律的問題。
我現在繼續講下一個話題，德國民法的繼受與臺灣法學的發展。
這裏順便提一下，很遺憾地，在臺灣沒有一個大學裏面有羅馬法的課程。我在台大的念書的時候，有一位留法的金？？博士教我們讀書。我們也讀陳朝璧的書，那時候我們也讀邱漢平的書。以後近乎四十年來，臺灣沒有羅馬法的著作，也沒有一篇羅馬法的文章，我想這使得臺灣的法學受到限制。我預期將來大陸的法學會有很大的成就，就是因為它建立在羅馬法或者德國法或其他國家法律的比較之上，有一個歷史基礎根基的繼續的發展。我在墨尼黑大學的時候，也聽過一位羅馬法偉大的學者庫克（音）的羅馬法的課，可是回來之後也沒有繼續研究，因為我不懂拉丁文。？？？先生寫了一本書，就是《歐洲與羅馬法》，它裏面講了一句話，就是說，羅馬法的繼受，使得德國的法律或法制或法學科學化。
當年在大陸的中華民國國民政府開始決定采德國法之後，當時的六法，或者當時的法律，當然受到日本很多的影響，這已經奠定了中國法學科學化的基礎。不管你喜歡不喜歡，但是確實它使中國的法學科學化。這在臺灣更為顯著，使得法學科學化，成為一種科學。王伯琦先生是我的老師，他寫一篇文章，說法學是科學呢還是藝術呢。我想法學是技巧，是技術，也是科學，也是藝術，有它的風格。在這幾年來，經過德國法的繼受，當然也吸收受英美法影響的新的思考方法，我想在相當程度上，臺灣法學已經科學化。科學化的意思說，它是概念構成的，它是有體系的，它是可以argue的，它論證的過程是可以檢驗的。我想，論證的過程可以檢驗這很重要。大家如果有機會讀讀我附給各位的那個臺灣最高法院的關於債務不履行的侵權行為競合的材料，就可以看到最高法院在論證方面已經具有相當抽象化、科學化的程度。
科學化表現在幾個方面，一個是法律的釋義學、法律的理論體系的構成，一個是法學的方法論，一個是法學上的論證。也許我個人可以這樣說，臺灣慢慢在這些方面有點進步，不是很好但有點進步，意識到了法律的理論構成，法律的論證方法的嚴謹，法律的推理，法律的方法論。在科學化的過程中間，你看一些判決就可以知道。另外使得臺灣的法學德國化。第一個，我想各位同學都會知道，就是物權行為。我現在舉個簡單的例子，念德國法的人都應該知道。現在我賣三個東西給你，三十元錢賣給你，好，現在我將這一瓶交給你，這一瓶交給你，然後這杯茶葉也交給你，你給我三張十塊錢。在德國上課的時候，老師一定要問你，這裏面有幾個法律行為？如果你不知道它，那麼你不能畢業；你不知道它，不能算念了民法；你不知道它，不能處理任何法律問題。這裏有幾個法律行為呢？一般人說，一個兩個三個四個五個六個。如果念德國法的人一定說，有七個法律行為。如果你知道有七個的話，你就可以到德國念書了。怎麼說是七個法律行為呢？我們知道物權是以物為客體，而且物（採取的）是個別主義，一個所有權、兩個所有權、三個所有權，這邊有三個所有權，三張十塊錢也是三個所有權。我東西賣給你的時候，是買賣契約、債權契約，債權契約可以以多數物來作為它的客體，所以它是一個債權契約而不是三個買賣契約，但是我給你所有權移轉，是三個所有權，你給我錢也是三個所有權的移轉。這個不是概念的遊戲嗎？那讓我們想一個問題，如果說A瓶礦泉水是我的，B瓶是你遞放的，C瓶是我偷來的，三張紙幣也是剛才路上揀到的，請問當事人間之間的法律關係如何？我想任何大一的學生都應該會寫報告，如果不會寫報告，學習法律卻不會分析法律行為，坐在那談意思自治原則，談得很多，但是不能處理這樣一個簡單的法律問題，那是不合格的。這是德國法律大一學生開始訓練的一個特色。大家會問我要不要搞得這麼麻煩。在5年前，孫憲忠老師開的一個物權法研討會，他邀請我來做報告，我說的便是臺灣的物權行為。這樣一個物權行為理論會讓人腦筋清楚、明辨，腦筋像剃刀一樣銳利，能夠清楚的明辨每一個法律的動作、法律的行為。有兩個漢堡大學的教授，談起這個，可能認為我是在講德國的法律概念體系很好，說“Bravo!”但是我確實覺得，臺灣繼受德國法或者說日本繼受德國法，尤其是繼受物權行為獨立性、無因性，確實使得法律思考更明確、更清楚，更能夠分析問題。但它也許太機械、太概念化，這是另外一個問題了。我只是舉個例子說明物權行為的獨立性與物權行為的無因性使得法學科學化了。
另一個臺灣法學受德國法學影響的例子就是不當得利。不當得利是德國法學的特色，德國的國家（司法）考試一定要考一個不當得利，為什麼呢？因為侵權行為、契約都是自己一個領域，不當得利是能夠調整整個無權利財產變動的機制。不當得利，unjust enrichment，非常重要。中國大陸的不當得利很簡單，只是一個條文。不當得利法在英國是有的，英國從Dobbs（？）以來，有眾多不當得利的討論，而且還專門出了本雜誌叫做《不當得利》。我想留德的老師應該為將來中國不當得利的發展而準備，而努力。我覺得老講這些有關德國的東西會有些抱歉，可是到中國大陸來不講這些又會覺得不好意思。不當得利在法國也有，但是德國與法國並不是相處的很好。留法的尹田老師也在台下，我對尹（田）老師有一點敬畏，就像德國法對法國法的敬畏。我想在這邊的老師應當慢慢地為不當得利做準備――將來發生案子的時候怎麼去分析它，怎麼去界定它。最好的方法就是能夠將德國的法律參照英國的restitution代替中國的民法。法國也有不當得利，它也是創設的。假設現在就開始研究不當得利，那麼等到有一天最高法有一個案子有問題，我就可以分析它，這個不當得利的要件如何，它的返還請求範圍如何，不當得利的功能如何？人家法院就採取你的（意見），你就這樣把法律理論都帶進來了。你寫文章發表，法院采你的意見時，就從學說的繼受變成了實務繼受，這個制度就在這邊發展、生根。臺灣的不當得利本來是個統一的規定：一人受益而沒有原因造成他人受損害的，應該負賠償責任、返還義務。德國還劃分給付、非給付的不當得利的類型，臺灣經過很多學者討論，就將臺灣的統一的不當得利改變成了德國型的非統一的、類型化的不當得利，對德國法的繼受就變成了實務與學者的通說。
後面講一個最近大陸討論最多的問題，就是侵權行為和人格權的保護。楊立新先生在我到北京的時候去接我。我發現人民大學在人格權、侵權法研究方面非常有成就。昨天我碰到王利明跟他聊，我跟王利明院長已經很熟了，他們人大有一套侵權的書，是專門派人去美國圖書館把裏面的侵權法資料複製過來，為此花了一百多萬，這是一個很大的收益。為什麼人大在研究侵權行為人格法上有這麼大的成就？當然這牽扯到一個版權方面的問題，但是學問是不問版權的。他那裏整個書架上的都是複製的，這為建立人民大學侵權行為和人格權法上一筆很大的資料有了很大的貢獻。楊立新老師跟我談話就說我們現在侵權行為編制定中的一個最大的困難就是如何區別權利和利益的保護。這方面我特別說一下。法國民法第1382條不區別權利和利益，但它後面做了限制。德國民法制定的時候，遇到這個問題，立法者都是在作比較法上的思考，是要考慮英美法侵權的類型，還是參考法國概括的條款，結果它制定了第823條第1項、第2項和第826條。第823條第1項規定說，因故意過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權及其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。第2項說違反他人的法律；後面第826條說故意違反善良風俗加害他人。它這個特色，就是法益性的區別，三個類型的侵權行為。日本民法制定的時候，第709條說因故意過失，沒有加上不法侵害他人權利。我們1930年代民法偉大的立法者非常有遠見，中華民國民法典第823條將德國民法的三個條文合在一起，因故意過失不法侵害他人的權利為侵權，故意背離善良風俗的方法損害他人的亦同。我們畫個圖，就是故意過失侵害權利時要賠；但不是權利而是利益的話，那你要故意違背善良風俗，這是非常重要的類型化的設計。臺灣民法在此比德國民法要更進步，要更概括化，所以臺灣在立法技術的許多地方已經超越德國立法，我們對德國立法的繼受並不是盲目的繼受。這裏給大家介紹一本好書，歐盟法現在在統一之中，要做各國法的比較，張新寶先生的一個博士生翻譯的《純粹經濟上的損失》非常好。
現在比較法的發展趨勢中更重要的研究方法是什麼呢，以前比較法的研究是大的研究，像法國和義大利，德國克茨教授的著作也有翻譯。現在有一個更重要的研究方法，就是先舉個例子，例如說我跟你買一部電視機，買來後擺在我客廳，因為設計瑕疵突然爆炸，我自己受傷。問，買受人能不能向甲製造人依侵權行為規定請求賠償？他自己受傷，擺在電視機上的物品壞了，電視機也因爆炸滅失，甲買受人能不能向製造人請求就受傷，物毀損，包括電視機的滅失等等取得賠償，電視機本身滅失是權利受侵害呢還是只是契約上的瑕疵擔保等問題？然後，開始進行比較，德國法怎麼規定、法國法怎麼規定，很精確，比較的方法已經由一個大規模的體系風格的比較到制度的比較移到了這麼一種案例的比較。這個比較方法的引進讓我們更精確的思考比較法的功用。我舉個例子，就剛才我說的電視機這個例子，現在我要研究的時候，就中國大陸法怎樣臺灣怎樣美國怎樣日本又怎樣進行交替比較，這樣比較才能很徹底很精確增進瞭解，而不是說德國產品責任法怎樣，日本產品責任法怎樣，這樣籠統也很好，但是不精確，所以我們希望貴校在研究比較法研究上能更深刻地落實在真正案例解決問題的方法上，即各個法系本身概念的限制和功能的發揮。還有，我想說說臺灣繼受德國法影響最大的就是憲法。臺灣有一個大法官會議，相當於德國的憲法法院，已經有五十多年，我曾經在那個機構工作了九年，也有了一些實務上的經驗。這個機構做憲法解釋，就是使基本權利發揮它保護的防禦的功能，通過間接效力使得所有的法院解釋法律都要做符合基本權利的解釋，發揮了重大的作用，建立了以憲法基本權為基礎的法律體系。
這裏我要說一下比較法，比較法的重要。臺灣留學回來的人，有將近一百五十人，在國外拿到博士學位。台大法律系每個教員都有外國的博士學位，在台大聘用教員的時候，考慮到了比較法的合理的分配。現在教員大約有近五十個左右，大約二十個人是德國的，早年可能更多，有一些留英美的，有一些留日的，一定要保持比較法的平衡，因為這樣才能讓我們進步。所以每個法學院都是比較法學院，台大法律系更是顯著。為什麼要這麼多留學的人呢，因為台大法律系的老師幾乎都是台大畢業的，近親繁殖不太好，所以應該要很比較。憲法法院大法官裏面，一半是學校教授，一半是法官，他在任命的時候，一定是在英美法和德國法之間取其平衡，比如說八人，有四個是留德的，有四個是留學英美的，一定要這樣一個重大的機構能夠吸收世界兩個主要憲法國家的，一個是美國的聯邦最高法院，一個是德國的憲法法院的判決或者資料。所以跟他們關係保持得很好。跟德國關係密切到什麼程度呢？我們在討論案子的時候，遇到一個重大的案件，沒有判例，就讓助理發一個傳真給德國聯邦憲法法院，問問他們有什麼資料可以提供。這就是說在比較法上能充實我們，所以我們判決也在慢慢好起來，也在進步，也具備了水準。也就是說，成員任命上也具體考慮到比較法的構成，所以可見比較法的重要性，貴校中德法學院和比較法研究所幹得很好，應該讓每個法學院都成為一個把比較法作為研究方法構成的研究所，每個法律系的構成也應該注重比較法的研究路徑。剛才說到，對德國法的繼受好像一切很順利，但實際上也遭遇到很多困難。而且，我們對法國的認識不夠，因為沒有人到法國去留學，可能和早年沒有繼受法國法也有關係，所以對臺灣法學的發展應當說還是有些局限的。對德國法的繼受，目前遇到很多困難。我們現在到德國念書的人也很少去念民法，因為臺灣民主憲政改革之後，行政法變成熱門。念行政法到德國拿博士回來的，在臺灣現在有80個人左右，都找不到工作了，因為人太多。本來是到大學教書，現在都到專科學校、技術學校學校去工作了。比較好的學生也跑到公法裏面。這是人才的問題。第二個問題是研究的方法怎樣突破。有局限，是否能夠超越？德國法現在在歐洲化，德國法現在在修改變遷中。我們在研究方法上是否能更進一步等等，這也是我們面臨的問題。第三個問題，來自於美國法的衝擊。現在美國法，可以這樣說，它就是以前的羅馬法。對美國法，全世界都在繼受，尤其在侵權行為、憲法，甚至在各個領域都有繼受，臺灣當然也是如此。臺灣有很多的法律，像動產擔保交易法、懲罰性賠償，信託法、侵權行為法都受到美國法的影響，所以實際上也面臨著挑戰。但是這個挑戰也帶來了機會，使得我們有融合的可能性，只有在比較融合之下法律才能會有更進一步發展的機會。總之，比較法很重要。貴校有羅馬法基礎研究的貢獻。貴校對整個法學的貢獻我想是很巨大的，原因就是它有歷史的基礎，在於對羅馬法和比較法的研究。德國法是羅馬法的繼續，法國的羅馬法研究的很好，義大利更不待言。我曾經去義大利博洛尼亞瞻仰注釋法學派的四博士和阿諾的雕像。在人大的明德樓也有一組雕畫，有機會你可以去看一下，優士丁尼在教堂。
我在台大念書的時候，讀了耶林的羅馬法精神。他說羅馬三次征服世界，就跟我們唐朝征服東亞一樣，武力、宗教還有法律。耶林有一句話，經由羅馬法而超越羅馬法，這句話是我們大家共同努力的目標。我們也希望，能夠經由羅馬法更經由德國法而超越它，鑒於我們法學設立的需要而且要在世界上也能有所參與，使得法律的發展進步也有我們的貢獻。在這貢獻當中，我想會有貴校。很多人問我，王老師依你看，大陸民法學將來發展會如何？我心裏這樣說，如果貴校能夠造出好的學生，能夠鼓勵他們到德國去念書，能夠有體系的研究、系統的運用、觀察到中國本身的需要，而且能夠積極地參與立法，尤其是將來，在民法典制定之後，你才會發現研究德國法的重大功用，可以詮釋法。將來中國民法典制定之後，使得能夠更進步地施行。我並不是因為在這裏講話才這麼說，如果貴校能夠造就好的學生，將來對中國民法最有有貢獻最有影響力的，一定是在這個學校。謝謝大家。
米健（主持人）:
非常感謝王老師。王老師整整站著講了九十分鐘，不僅讓我肅然起敬，也讓我肅然起立，我也得站著。今天主題是德國民法的繼受和臺灣民法的發展，王老師選這個主題來到政法大學作報告，應該說是有他一定的想法的。我在聽報告中，一方面從他報告的內容，另一方面從他引導的方向，都非常受鼓舞。王老師這次來北京，講了好幾場報告，在人大已經講了三場，明天還要到社會科學院法學研究所作報告。他到政法大學用這個題目作報告，我想是對我們中國政法大學比較法學這麼多年的積累，包括羅馬法的研究，比較法學的開展，還有對最近幾年來中德法學院的建設和發展的深切的期待。這裏也體現了一種厚愛。在此我想借這個機會，代表我們所有搞比較法學的同行，代表中德法學院的所有同學，向王老師這種深切的關愛和熱情的鼓勵表示衷心的感謝。我是沒有想到王老師報告中對我們政法大學的這個特色這麼大加讚賞，這是意外的驚喜。王老師在比較法方面說了很多。我剛到政法大學，江老師就告訴我去搞比較法，而且是從羅馬法入手搞比較法，所以今天王老師在這裏又鼓勵我，我想江老師聽了肯定也很高興。因為這些年，從我入校84年開始，到現在我們院做的工作，基本上是在江老師的思路下開展的。
今天王老師在這裏，從始至終在對德國民法說好，當然，王老師是講德國法在臺灣的繼受，並不是僅僅簡單的說德國民法好，實際上以這個話題，展開了中國民法，包括臺灣、大陸，一個世紀以來基本的發展脈絡。所以剛才我說，王老師是做這個報告最合適的學者。有文字資料的同行、同學應該能看到，王澤鑒老師報告的內容是非常豐富的，九十分鐘之內我想很難把這麼豐富的內容完全講給大家，但是王澤鑒老師做到了。他的報告的內容，從思想方法到技術方法也就是操作方法，從宏觀到微觀都涉及到了。如果沒有豐厚的學養，沒有長期的積累，沒有整體的把握，我想做不到這一點。所以我是非常的佩服。從剛才的九十分鐘，我還覺得王老師不僅是學者的風度，而且是一個儒者的風度。在當今的法學界既有法學家的風度，又有儒者的風度的，我覺得並不是太多。當然在這裏不是努力的要奉承，要奉承也有點晚了，因為奉承王老師的人特別多。我想，在這裏我只是講講我自己的感受。剛才王老師講的我覺得非常精彩，他把一個非常複雜的制度，用非常簡明的例子，就非常透徹的講清楚了。物權行為我們討論了半天，非常難以解釋。當然物權行為這個理論，物權行為的抽象原則，在將來的立法上，我覺得可能不會像臺灣的那樣。但是，王老師用了兩杯水、一杯茶，用了三張撿來的人民幣就把它講的非常清楚。告訴了我們一個法學家要怎樣去思考問題、分析問題，怎樣把不同的法律關係加以說明，值得我們學習。
王老師今天講的繼受有三點，學說的繼受、立法的繼受，還有特別強調的一點，實務的繼受。實務的繼受剛才我一直在思考到底為何。我的理解不知道對不對，回頭下面再和王老師請教。我覺得可能意味著一種對經驗的尊敬，因為在實務裏面最能體現的是一個怎樣解決問題的適合社會發展需要的、適合國情的經驗，在這方面我覺得我們做的還是很不夠的。王老師也給了我們一個提示，確實我們在理論方面有資料的積累，但我們做的比較研究應該說還有欠缺，王老師在此之前也提過，今後我們在這方面確實是可以多做一點努力。王老師也提到現在我們學習西方法律的一些手段，我們在學習王老師的思想和知識的時候，確實採取了同樣的手段，就是把它們都COPY過來，王老師也很寬容，說這是為學術。當初侵犯王老師的知識產權，王老師今天這一句話，開釋了我們心裏的內疚。說老實話，我們這些人，我想至少我自己，是在通過侵權行為來學習侵權法。如果那時候王老師想要版稅的話，我想版稅應該是非常多的。我知道王老師全集的版稅完全捐給了江老師的江平獎學金，支持我們大陸法學的發展，值得我們尊敬，應該向王老師表示感謝。下面進入點評階段，請王家福老師和江平老師分別做十五分鐘到二十分鐘的點評。首先請王家福老師做點評。
王家福（評論人）：
澤鑒先生，老師們，同學們，非常高興聆聽澤鑒先生精彩的演講，他對德國民法的繼受和臺灣民法的發展這個主題下所講的話給我很多啟迪，我獲益非淺。我覺得特別感到高興的是，他把法大當作為羅馬法研究的殿堂，作為德國法研究將發生最大影響的中心。我最初曾經是在政法大學工作的，也是法大把我送到蘇聯讀研究生的，這裏是我自己的母校，這樣的誇獎我特別感到高興。我想德國民法應該講是世界上最完備、最具邏輯、最有理性的、最系統的巨集編巨著，它對世界民法立法的發展和民法學的發展起到巨大的影響。德國民法對中國的民法學發展是從二十世紀初就應該說對中國起到了很大影響，清末的、民國的草案基本繼受了德國民法的影響，以後的民國政府制定民法，三零年的民法，應該說都是受德國民法影響很大的。四九年以後，大陸的民法，儘管有一段時間對民法不重視，忽略，我們當時說我們的民法受蘇聯的影響，但是實際上蘇聯的民法也是大陸法系，也受德國影響不小，它的體系應該和德國民法是一致的，當時我在蘇聯留學的時候，蘇聯的民法學家也是大多數留學德國，他們德語很好。所以，很明顯，在四九年以後，我們也是受德國民法影響。在中國大陸來說，有一段時間我們對民法是忽略的，我那個時候是派去蘇聯學民法的研究生，但我回國以後，說民法沒有用了，讓我改行搞法理，所以我只是做了一件事情，代表我的同事到門頭溝調研合同制度。我從五九年一直到七八年主要是做法理工作，寫了許多關於法理方面的文章和書，一直到七八年以後，我又重新回來做民法，當時我還不太願意，現在看來應該說回去很對的，為民法呼籲和呼喚做一點工作，我認為是很應該的。在七八年的時候有一封信，那是一個很著名的人寫的一封信，說建議我們不要制訂民法，這個信當時轉到我們手上，我們看了以後很是吃驚。我們寫了意見，說應該制訂民法典。第三個民法典草案也就是七九年民法典起草就是這封信引出的，是由否定建議啟動的，但七九年到八三年起草沒成功。這個起草來講，應該和民法通則的制訂是很有關係的。
我想對繼受問題講這麼幾點：第一點，我想當前我們對民法的繼受應注意對民法觀念的繼受。現在中國大陸，有一個很大問題，民法作為私法，私法自治，民法作為法律最基礎的法律制度，這一點還不是被所有人接受。在今天我們仍然需要講，應該很好的宣傳和正視民法，民法標誌著一個國家的文明程度，標誌著一個國家市場經濟的發展水準，標誌著一個國家的水準，如果我們民法不健全的話，我們的生活就很難健全，就難使我們的國家真正構建成一個和諧社會。這一點我們需要做工作；第二點，我要講的是，確切地講，我覺得一個很重要的任務就是，我們應該集中精力、群策群力把2002年年底所提交人大常委會審議的《中華人民共和國民法》草案做好修改，儘快的出臺，使中國真正完成民法典制訂。我覺得這個是非常重要的。我們民法學界應該想辦法把這個法典促進去。現在這個民法典當然還有好多問題，比如說，我們把合同與侵權行為責任分開，但是缺一個債權總則，就有一個問題，不當得利、無因管理放在哪里，就把德國法債的體系割裂了，不行的。所以我覺得，合同法寫一編還可以，侵權責任法應該改成侵權行為法，前面應該加一編債權總則。這樣的體系，要體現對德國民法的繼受，我覺得還是要有債的總則。我也還覺得我們可以考慮是不是把人格權獨立出來。知識產權是不是寫進民法典，因為無形財產應該說非常重要。我覺得我們民法學界應該想辦法推動民法典發展，關於這一點是非常重要的，民法學界在制訂過程中有各式各樣的爭議，但不管什麼爭議都應該圍繞把這個民法典搞出來，如果再拖延一會，我覺得對我們是不利的，對國家不利，對我們社會發展不利，對民法學的發展也不利。
第三點，剛才澤鑒先生講了，就是有一個實務繼受，這點很重要，現在我們應該說，我們對於法律的運用，我們對問題的研究，或者這些法律的實施，應該說還有很多不足之處，那麼這樣的情況下怎麼辦呢？我們應當想辦法通過我們的研究，通過我們的闡釋，通過我們對案例的研究，通過對實踐的服務，使民法的規則能夠成為司法規則，能夠走進生活，走進實踐，使這些規則能夠得到人們自覺地遵守，這樣開始使民法在中國大陸生根。否則我們說只是有好的法律，但是人們都不按規則辦事，我們有合同法，但我們合同法的履約率不高，賴帳特別多，這樣我們民法沒有司法就很難在社會規範中起到應有的作用，就難以推動我們市場經濟健康的發展。我是這樣的想的。我覺得這方面的工作需要所有的民法學者來做，使民法真正地在大陸生根，使它能夠在推動我們的社會生活、民事生活、經濟生活向著健康、有序、活躍的方向發展，這點我覺得很重要。
另外還有，就是在構建民法體系的時候，應該吸收英美法系的許多長處，我們也要借鑒德國民法，或者主要繼受德國民法框架和邏輯體系，但是我覺得有些具體制度，有些行之有效的國際公約我們也應該繼受，包括歐盟裏面民法的統一化裏面的好東西我們都應該繼受。這是什麼意思呢？就是我們應該采世界所長，結合中國實際，制定出能夠給中國帶來最大利益的這樣一個民法典。澤鑒先生剛才說，繼受羅馬法超越羅馬法，我們也要說，要繼受德國民法，也要超越德國民法。中國二十一世紀的民法典應該充滿二十一世紀的精神，能夠超越德國民法典，比德國民法典更高、更好。儘管我們現在有些東西規定的與世界相符合，但有些也可能是創造，比如我們把所有權分三類，國家所有權、集體所有權和個人所有權。採礦權等也能夠保持中國經濟和社會的穩定，能夠使物權制度變得更加的切合實際，發揮它應有的效果。上次來政法大學，有同學提問題，問中國社科院法學所是德國法中心對不對？我當時不好回答，但我今天特別高興地回答，德國法中心在政法大學。衷心希望你們發揚光大。謝謝大家！
米健（主持人）：
謝謝！謝謝王家福老師也同樣對我們政法大學，特別是比較法研究所和中德法學院的師生給予鼓勵。王家福老師在王澤鑒老師報告的基礎上對中國如何進行法律繼受作了進一步的闡釋，而且我覺得尤其是他提出來，我們現在的繼受首先是觀念上的繼受。沒有觀念的繼受，光有條文、制度繼受是遠遠不夠的。除此之外，王（家福）老師作為一個老一輩的學者，作為中國民法從建國初年到現在發展變化的親歷者，他表達了強烈的期待或者願望，就是我們儘快把我們正在醞釀的民法典制定出來，這是于國于民於社會發展都是有很大利益的。而且他提出了具體的一些觀點立場，對這些觀點立場這幾年大家都有所討論。我覺得王（家福）老師的立場是非常鮮明的，以前我也在文章上、在研討會上也都多少有過領略。還有一點我得補充一下。就是王澤鑒老師剛才在報告中，特別強調了很重要的一點，就是在我們進行比較法研究的過程中，人力資源或者說比較法的眼光應該有一個合理的分配，王家福老師剛才也同樣提到了這個問題，就是我們在進行比較法研究時，應當將大陸法系、英美法系兩大法系的制度、原理兼收並蓄，給予同樣的關注。其實王澤鑒老師就是這麼一個兼具歐美、歐洲大陸法系和英美法系法制知識儲備和學養積累的學者。在這點上，對我們是很有啟發的。下面有請江老師點評。
江平（評論人）：
王澤鑒教授在九年前給我們學校做了一個報告，九年以後又來了。當然他剛才講了，九年期間他當了大法官，而在當大法官期間，作為公職人員，是不能來的。所以，我們感到很親切，九年後給我們做了這麼一個好的報告。我覺得王澤鑒教授的這個報告很突出的一點是講了方法論。因為王澤鑒教授講了我們學習德國，不只是學它的制度和條文，更重要的是方法。而且我認為王澤鑒教授就是民法學的方法論大師。我們讀了王澤鑒教授的書，覺得跟一般的教科書不一樣，不是從理論到理論，從條文到條文，感覺到很新鮮，有新意。新意來自哪里？我覺得新意來自方法論。剛才王澤鑒教授也說了在德國，他的導師是拉倫茨教授。拉倫茨教授是一代民法方法論的大師。如果我理解不錯的話，王澤鑒教授的報告裏至少講了五個方法論。
第一個方法論就是法律解釋、詮釋。我過去對這個東西不太理解。開始研究羅馬法的時候，一講到羅馬法復興運動，一講到注釋法學派，我就覺得注釋法學派有什麼意義，有什麼創新呀，你不就是把羅馬法注釋注釋。後來一看顯然不是。這個注釋法學派不僅有疏證，把偽的東西去掉，把它更加科學化，甚至還有自己的發展。在這個意義上，羅馬法的復興完全是有賴於注釋法學派。而在臺灣，我們還可以看到學理可
清華大學王亚新教授演讲：案例分析的方法与学理
王亞新：同學們，大家好！看到同學們這麼熱情，整個教室熱氣騰騰（挽襯衫袖子），我也就“赤膊上陣”了！（笑聲）今天晚上講的題目是案例的分析與學理，坦率講我有點緊張，因為早聽說西政的教師在講案例這方面是很有傳統和經驗的。從實務界看，我國法院系統從一般的法官到院長等領導都有很多是西政的校友，而且我們在座的李祖軍教授、李龍副教授本來都是非常善於講案例的老師。所以今天我講案例就有點“班門弄斧”的感覺，正如李祖軍教授介紹，我一直在做的研究很多都傾向於法社會學的範疇，或者說自己相當大的精力放在實證研究方面。不過，此處我還是要鼓起勇氣，來講案例，並準備接受他們二人在此之後提出的批評意見。另外，我們還有一位點評嘉賓就是徐昕教授，他是我們清華大學的博士，到西政工作不久，是我們訴訟法學界有名的青年才俊。他對我進行批評也不會客氣的，而且他很善於從微小的、具體的故事之中尋找到一種非常宏觀的理論架構，所以我們也可以期待另一種角度的觀點交鋒。所以，我想今天晚上可能是一個非常愉快的也是火花四濺的夜晚。我現在已經不是披甲上陣，而是赤膊上陣，準備拼到底了！（笑聲、掌聲）下面就開始我的主題。
螢幕：
案例的作用
•對概念，程式的形象說明
•法律問題的解釋（“澄清”或“劃線”的功能）
•發展有關的理論，學說
•推動從“案例”到“判例”的制度建設
第一個部分我就要講一下案例的作用，但我不用螢幕上的抽象語言，而用具體的例子來解釋，畫面上的表達由同學們看著自己思考。第一條對概念，程式的形象說明，比如說甲乙兩個人爭一塊地，甲起訴乙說地是我的，乙作為被告說是自己的，二人各不相讓。此時有與原被告沒有關係的第三者丙站出來說“這塊地不是甲或乙的，而是我的。”這是什麼人呢？（場上回答：第三人）對，這就是有獨立請求權的第三人。如果他說這塊地全部是他的，他是有全部獨立請求權的第三人，如果他說這塊地有一半是他的，他就是有部分獨立請求權的第三人。大家看，這樣一個例子就把有獨立請求權的第三人、有部分獨立請求權的第三人、有全部獨立請求權的第三人等概念說明白了，這就是案例的第一個作用。
我同樣以一個例子來解釋案例的第二個作用，我們都知道共同訴訟這一程式或制度，其中有一個概念叫做必要的共同訴訟。那麼什麼是必要的共同訴訟呢？按照法條的解釋就是訴訟標的同一、有多個當事人的訴訟，而此處我們就用案例的方法來解釋。比如說共同共有，假如剛才那塊地的所有人，雙方都不是一個而是多個，而且不是按份的共有而是不可分的，那麼發生糾紛打官司時所有的人都必須參加訴訟，否則法院也必須依職權追加。或者說關於一份遺產，在還沒有分割前發生了爭議並進行訴訟，那麼有繼承權的所有兄弟姐妹就必須共同參加，只來其中一個或兩個都是不行的，其他人都必須參加進來，除非你放棄實體權利。因為遺產沒有分割就不知誰究竟應該占多少，其本身就是不可分的，是同一個訴訟標的。這些都算說明概念的典型或者說是該概念的核心部分，因而是容易理解的。但是，當我們到達概念所覆蓋的範圍邊界時，就不這麼簡單了。比如說侵權行為引起的訴訟，什麼叫同一訴訟標的的共同侵權呢？一個人打了某人一拳，另一個人又是一拳，第三個人又是一腳，複合起來造成了嚴重後果，構成共同侵權是沒有問題的。但不可分嗎？受害人先告打自己一拳的那人，後告踢自己一腳的那人，難道不可以嗎？但那什麼才是不可分的共同侵權呢？這就有點麻煩了。因為任何一個概念都有它的核心部分或典型表現，就像我們說哪些是第三人哪些是共同訴訟人一樣，有些會顯得一目了然，不言而喻。但麻煩是在司法實踐中，總會有些案件在概念的邊界上遊移，我們不知道是否應該把它歸入某一概念或應排除在外。這時案例的另外一個作用就顯現出來了，即所謂“澄清”或“劃線”的功能。就同一訴訟標的的必要共同訴訟而言，比如說在黑暗中幾個小孩向一個人扔石頭，其中一塊擊中他的眼睛而導致失明。三個或五個扔石頭的人是可以確定的，但黑暗中卻不能確定這幾個人中誰扔的石頭致其受傷。此時你可以單告其中一人或另一個人嗎?（場上回答：不可以）這個訴訟就是不可分的，這就說明侵權的不可分完全是可能的。還有就是樓上墜物傷人，在知道是誰掉東西的情況下是可以單獨起訴的，但在不知道究竟是誰的情況下，整個大樓的住戶都有可能成為被告，甚至判他們全部都須賠償。這個例子就說明案例可以用來澄清一些概念，或用來“劃線”。
而且此時對於我們的法條就需要解釋了，如究竟什麼是“同一”訴訟標的或“同一”法律關係？幾個人扔石頭只有一個人致人受傷，能夠說他們的侵權是同一訴訟標的或同一法律關係、是不可分的嗎？由此一些理論上的問題就需要討論，通過分析案例來發展理論的作用就開始表現出來了。因為案例不是孤立的，而往往會是一串或一系列。剛才講了，概念經常有明確的中心部分也有模糊的邊緣部分，經過案例的分析引起理論上的探討，模糊的部分變得清晰了，出現了明確的適用範圍或邊界。這就有一個隨解決案例的需要而在具體的訴訟實踐中發展理論的演化過程。今天出現一個案例，通過理論上的探討把概念的邊界拓寬了，而明天又出現一個案例，又可能導致概念的範圍縮小，等等。在這種交替中，相關的學說理論就發展起來，使概念的邊界變得明確。例如剛才我講的必要共同訴訟概念。同樣，我們剛才也提到的訴訟標的，也是訴訟法上的一個重要概念，在座的李龍老師在這方面是專家。我們民事訴訟法學界還沒有很多人做博士論文、碩士論文在這方面進行探討，他的那本書在這個比較薄弱的研究領域一定程度上就有了“填補空白”的意義。
案例的最後一個作用，也是很少有人提到的，就是推動從“案例”到“判例”的制度建設。大家知道我們講的是案例，因為我們還沒有判例制度。但從理論界到實務界都說我們不應僅僅停留在案例上，而要把想法把它發展為判例。那麼案例和判例又有什麼區別呢？今年的司法考試就考了這樣的題。這個問題也正是我今天晚上想講的重點，因為前面談到的三個層次也是我們的教學方法，也是做常規的解釋法學時經常使用的一種方法。而我要把這些層次都集中起來並推進到最後一個層次，看看我國的法律制度在案例與判例之間到底還有多大距離，我們都有什麼途徑可以通向判例制度。
螢幕：
一個有關管轄權異議的案例
•案情的介紹：
•第一訴訟：甲省A地的a企業訴乙省B地的b企業=a v. b (96.6)——因購銷合同供貨方交付的貨物瑕疵而向A法院請求退貨
•第二訴訟： b v. a(96.7)——向B法院請求同一合同的購貨方給付欠款（依據欠條）
•甲乙兩省高院之間的協商→向最高法院報請指定管轄→最高法院通知
現在是一個有關管轄權爭議的案例，我想學過民事訴訟法的同學理解這一案件都沒問題，所以相關概念和制度我就不再介紹。這裏有兩個訴訟，第一個訴訟是甲省A地的a企業訴乙省B地的b企業，即a 對b，起訴的時間是1996年6月，理由是因購銷合同供貨方交付的貨物瑕疵而向A法院請求退貨，這個很簡單。大家要記住這個購銷合同是口頭合同，沒有正式的文本，也要記住起訴的法院在甲省A地。而在1996年的7月，相差不足一個月，第二個訴訟提出，此時原被告和起訴地都倒換過來了，即乙省B地的b企業訴甲省A地的a企業，b 對a，理由是向B法院請求同一合同的購貨方給付欠款。這是一個真實的案例，大家可以參見最高法院前副院長，現在全國人大法工委副主任祝銘山主編的一套叢書，其中“管轄權爭議糾紛”一書裏邊第37頁就可以查到這個案例。這兩個訴訟是根據同一個口頭供銷合同提出來的，訴訟時b企業向a企業交付了所有貨物，a企業向b企業支付了約一半的貨款，而總貨款大概是二十一萬九千多元。在支付一半的貨款時，a企業打了一張欠條，欠條寫道：貨物收到，已經給付貨款多少，尚欠多少將於某給定時間內償還，同時注明若發現產品有品質問題就要退貨，且若圍繞欠款發生爭議應向乙省B地有關部門請求解決。第二個訴訟就是b企業以欠款為理由向B法院起訴a企業。兩個訴訟的訴狀都經法院送達對方，於是a 、b企業分別到對方起訴地法院提出管轄權異議，主張自己企業所在地法院有管轄權，於是雙方法院發生管轄權爭議。大家知道，我國民事訴訟法第37條有關指定管轄做了明文規定，“人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。”而且94年12月最高人民法院下達了“關於在經濟審判工作中嚴格執行民事訴訟法的若干規定”這一司法解釋檔，對管轄爭議問題做了更細化的規定，如不准任一方搶先下判決、必須協商等等，因此本案例中爭議雙方的法院陷入了僵局。它們都是基層法院，經協商未能達成一致，因為雙方共同上級法院只有一個，最後通過上報，雙方的省高院也未能協商解決，於是在97年12月報請最高法院指定管轄。最高法院於半年後、也就是98年6月專門下達一個通知，指定了管轄的法院。通知的內容我們先不交代，暫留一個懸念。我們的案情就先介紹到這裏，下面我請幾位同學來回答兩個問題：第一個問題是你認為本案例中的爭議該如何解決，而後我們將把答案拿來與最高法院的解釋、我接下來的點評以及三位教授的觀點進行比較；第二個問題是你認為這個案件牽涉到哪些理論問題或問題點。第一個問題誰願意主動回答？請舉手，請勇敢一點。
（甲同學：我認為應該按合同履行地，由貨物的交貨地法院管轄，就是A地法院管轄。
乙同學：我認為應該由B地法院管轄，因為應該由被告所在地管轄。）
好！現在出來了兩種觀點。下一個問題比較難回答，就是我們暫不考慮結論，先問你認為這個案例涉及哪些理論上的概念或者說涉及到訴訟法學上的哪些理論？
（丙同學：我認為涉及到訴訟標的問題以及指定管轄問題。
丁同學：我認為還涉及了協議管轄問題。）
很好，這位元同學提到了協議管轄問題。
螢幕：
該案例涉及的問題群
•訴訟標的問題
前後訴是一個訴訟標的還是兩個訴訟標的？
如是同一個，是前訴併入後訴還是相反？
如是兩個，是否應合併，如何合併？
•協議管轄問題
協議管轄是否優先於特殊地域管轄？
本案欠條是否應視為“協議”？
協定內容應明確到何種程度方有效力？
剛才的幾位同學已提到了這兩個問題，即訴訟標的問題和協議管轄問題。我把它們再細分為兩組問題或兩個問題群。順便說一下，案例分析有兩種方法。一種是訴訟實務中法官、律師和當事人最關心的，也就是如何解決眼前的問題，結論究竟是怎樣的。這當然非常重要。外國有句話，說類似法學這樣的學科是“麵包的學問“，就是非常講究實用性或技術性的學問。但我們法學界還有另外一種說法，就是結論是什麼其實並不是最重要的，重要的是你的推論過程。同樣的結論可以是基於完全不同的理論或邏輯推導過程，這個才是法學的精髓或叫真諦。這兩個方法或命題看起來有矛盾，但實際並不一定矛盾。剛才我的提問也是基於這兩種方法，一個是結論應當是怎樣的，另一個則是都牽涉到哪些問題或問題群。第一種方式直接詢問結果，但往往容易忽視一些更複雜更深層次的問題。第二種就是先不考慮結論，但通過考慮涉及到的問題或理論往往也能導出結論。回到這個案例，儘管案情很簡單，但如果仔細分析起來卻涉及很複雜的問題。首先，兩個訴訟陷入了爭議的僵局，不知道到底誰吞併誰。這就要判斷前後兩個訴訟的訴訟標的到底是同一的還是不同的，按照法院或司法解釋中常用的術語，就是“法律關係”究竟是一個還是兩個。“法律關係”和“訴訟標的”兩種用法牽涉到理論與實務在表述上的不同，我們在這裏就把兩者都理解為要解決的是同樣一個問題好了。那麼，本案例中的訴訟標的到底是一個還是兩個呢？這個問題非常關鍵，因為如果是兩個就不涉及前後訴相互吞併的問題，完全可以分別進行，只是當兩個訴訟只有一個訴訟標的時才涉及誰吞併誰的問題。但大家注意，即使是兩個訴訟標的或法律關係時，也有可能為了方便審理節約資源等而進行合併審理，大家要注意此處是“合併”而非“吞併”或“併入”，屬於訴的合併問題。當然，即使是訴的合併，這也是要在明確存在兩個訴的前提下才成立，說來說去都牽涉到訴訟標的問題。那麼下一個問題就是，如果是同一個訴訟標的，就絕對不允許同時進行兩個訴訟，必須有一個誰吞併誰的問題，是前訴併入後訴呢，還是後訴併入前訴？這就是第二個問題。而如果是兩個訴訟標的，兩訴是否需要合併呢？如需要，則前訴合併後訴、還是後訴合併前訴仍然成為問題，即第三個問題。此處對後兩個問題的兩組回答雖然在結論上完全同樣，但其根據或推導過程及內部邏輯則是完全不同的。關於第一組問題就談到這裏。
第二組問題就是剛才那位元同學提到的協議管轄的問題。第一個問題，如果把欠條算是一個關於管轄的協議，但作為後訴的協議管轄是否優先於前訴的管轄？也就是協議管轄是否優先於特殊地域管轄的問題。因為本案的第一個訴訟a企業正是按照特殊地域管轄向購銷合同交貨地，即履行地A地法院起訴的：而第二個訴訟b企業認為這是協定管轄，而協定管轄有優先權沒有？這就是案件爭議的另外一個焦點。下一個問題是，此處的協議是一個欠條，它是單方出具的，這能否叫作協議呢？這就涉及法條解釋了，管轄的協議是否必須在合同中以單獨的條款規定呢？該欠條雖然是單方出具的，但對方拿著來起訴是否意味接受這個意思表示呢？這些問題，我們大家再去思考。最後一個問題就是協定的內容應該明確到什麼程度，就是協議的明確性問題。這關係到協議有沒有法律效力。
大家可以看到這個案子把這幾組問題都提出來了。由於時間關係，我就來解答一下，一會再由兩位李老師和徐老師提出批評。我的觀點是這樣的：就第一個訴訟標的的問題而言，其實很簡單，應該認為只有一個訴訟標的。為什麼呢？從常識來看，如果我們承認是兩個訴、兩個法律關係，最後的判決很可能是相互矛盾的，哪個都執行不了。這只是一個需要考慮的因素，而另外一個因素是，兩個訴所依據的都是同一個購銷合同，因而只能是一個訴訟標的，不是兩個訴。我要提醒大家的是同一個法律關係有時候是非常容易讓人誤解的，稍微引申一下，你們就會覺得問題變得非常麻煩。比如說，假如第一個訴訟中a企業起訴的不僅是合同關係，還有侵權，如交來的貨物造成了設備的損失，不是要你賠20幾萬，而是50幾萬，此時法律關係就不一樣了，但它還可能是一個訴訟標的，理論上對訴訟標的做的限定有寬有窄，寬的話它可以把整個糾紛算成一個標的，窄的話同樣一個法律關係也可以分為幾個訴訟標的。這就是不同理論的差異，但此處我們不多說。同樣，後一個訴雖然是依據同一合同中的欠款，但如果該欠條是涉及到代銷另外一批貨物以充抵貨款等情況時，又可能導致不同的訴訟標的。所以，並不見得這兩個案子只能就是同一個訴訟標的。包括“訴訟標的”和“法律關係”是否完全同一的概念，到這種複雜情形也可能成為問題，所謂訴訟標的理論的重要性就開始顯示出來。所以這裏我使用訴訟標的這一概念，而不是用法律關係的概念。但僅就這個現實的案例來講，兩個訴訟其實是同一個訴訟標的，必須一個訴訟吞併或併入另一個。那麼下一個問題就是誰吞併誰的問題，又有兩種觀點。我的觀點與最高法院通知的結論是一致的，就是後訴併入前訴，但我自己的結論又與這個通知不同，我們推導出結論的內在邏輯推理過程是完全不一樣的。我的理由涉及到下面一組問題，即協議管轄的問題。
我們知道就同一個訴訟標的的起訴，根據管轄權恒定原則，一般都是前訴優先於後訴，而當後訴有協議管轄時，後訴是否優先於前訴呢？即，但協議管轄是否優先於特殊地域管轄，在這個問題上我的觀點也是贊成協議管轄優先於特殊地域管轄。這有兩個理由，一個是我們訴訟法上的法條規定協議管轄只是在違反專屬管轄或級別管轄時才無效；第二個理由是，協議管轄是1982年最初制定民訴法時沒有規定的，到1991年現行民事訴訟法中才引進。學者往往認為這從一定側面意味著訴訟結構從“職權主義”或“超職權主義”向當事人主義轉變，擴大了當事人的意思自治的訴訟權利，而且當前在修改民事訴訟法的討論中法學界和實務界都有不少人還主張要進一步擴大當事人協議管轄的範圍。在這種政策性的考量下，強調協議管轄的優先性或給協議管轄的效力以更寬泛的解釋也是有必要的。或許有同學問，按老師這樣的推理應該是後訴吞併前訴呀。不過還有下面的問題，這裏的邏輯是一層一層的。下一個問題就是，協議管轄雖然優先，但必須存在協議，而該單方出具的欠條是不是協議呢？我的結論很簡單，是協議，理由是一方出具的欠條已經寫明發生爭議由誰解決，而另一方則根據該欠條起訴，這已經可以構成民事實體法上有關合同成立條件的要約與承諾，因為合同解釋中有一種對默示行為的解釋，且這種解釋中可以包含尊重當事人意思自治的意義。最後一個問題就比較複雜了，就是該協定的內容是否足夠明確到承認其有法律效力，從而把前訴吞併到後訴中來呢？我的回答是明確性沒有達到這樣的程度，因為該協議只是說由B地的有關部門解決，而有關部門是誰呢？因為仲裁委員會或工商管理局等都是有可能的，因此該協定的內容沒有明確到足可使我們解釋為必須承認其法律效力，所以它是一項沒有法律效力的協議。因此我的推理就是：承認協議管轄的優先，也承認欠條及此後的行為構成協議，但因為其沒有明確到發生法律效力的程度，最後還是應該由A地法院管轄。
現在我們來介紹一下最高法院的通知和對其內在邏輯的理解。
螢幕：
最高法院“通知”的內在邏輯
•關於訴訟標的是否同一的問題
•關於協議管轄是否優先的問題
•a v. b ：適用司法解釋的溯及力？
•b v. a ：確立有關協定“明確程度”的規則
首先，前訴是一個購銷合同，從表面上看該案件適用有關合同履行地的條款，按照民事訴訟法，購銷合同發生爭議確實可以由合同履行地法院管轄，而且有相關司法解釋規定供貨地或交貨地就是合同的履行地，因此A法院有管轄權是沒有問題的。但最高法院的這項通知指出，購銷合同有一個口頭和書面的區別，根據最高法院在19996年9月發佈的一個司法解釋，口頭的購銷合同一概不按履行地確定管轄，所以對於前訴A法院無管轄權，而B法院作為被告住所地法院就擁有了管轄權，因為履行地不能管轄之後就只剩下被告住所地B地。第二個結論是，在後一訴訟中，似乎是在承認協議管轄的優先權和本案存在管轄協議的前提下，以欠條作為協定所規定的內容不明確而沒有效力為由，也只能以被告住所地，即由A地法院管轄。換句話說，前一訴訟B地法院有管轄權，後一訴訟則歸A地法院管轄，正好調了個。這是第一和第二個結論，但最重要的是第三個結論，就是認為因作為案件標的物的貨物處於A地，由A地法院管轄能夠方便法院審理和當事人訴訟，從而指定由A地法院管轄。這就是最高法院的最終解決方案。
下面，我來分析一下這個通知的內在邏輯。第一，通知中儘管說兩個案件都是“基於同一事實發生的糾紛”，但對兩訴的訴訟標的是否同一卻沒有做出任何解釋，但從其邏輯結構進行考察或推測，似乎是認定有兩個訴，因為它說第一個訴A法院沒有管轄權，而邏輯上是B法院作為被告住所地有管轄權，相反第二個訴B地法院因協議無效沒有管轄權，邏輯上同樣應是A地法院有管轄權。這似乎意味著承認有兩個訴訟標的，但最後卻對此不做任何說明就將兩個案件並到一起。但這到底是“合併”呢、還是“吞併”或“併入”？第二，關於協議管轄是否優先的問題，最高法院的這一通知也沒有給出具體的說明，它只是在承認這是一個協議管轄的前提下，以協定的內容不明為由而指出其沒有效力。我剛才已講到，這裏的邏輯關係是：如果協議管轄不能優先的話，根本就不用討論是否存在協定以及協定的明確性問題。既然它討論了明確性，大概可以推定最高法院是把協議管轄理解為具有優先的性質。但是，最後一個問題是，最高法院指定A法院管轄的理由與我們剛剛討論的邏輯都沒有多少關係，給出的好象是一個純粹效益方面的考慮，當然這也是有道理而且合符實際的理由，只是它不是我們所討論的通過精巧的邏輯推演而達到的結論。
此外如上所述，這個通知適用了1996年9月發佈的一個司法解釋，但案例中的兩個訴訟卻分別發生於96年的6月和7月。這樣就產生了一個問題，即這是一種把司法解釋中的規範溯及既往的適用嗎？當然，可以分幾個論點來推導出不存在溯及既往適用這個問題的結論。例如可以說適用的其實是91年就成立的民事訴訟法有關條文，司法解釋只是對法條的解釋，所以適用解釋不發生溯及既往的問題。但也可以爭論說，司法解釋確立的這個規範其實是對法條的限制或反對解釋，因此溯及既往的問題依然存在。另一個論點則是溯及力的起算點，如果把起算的時間放在最高法院收到報請指定管轄的97年12月，而不是起訴時的6、7月份的話，同樣不會產生是否溯及既往適用的問題。但令人感興趣的是，最高法院的這一通知對這些問題卻毫不涉及，直截了當地就適用了剛才說的那項司法解釋。換句話說，這裏也沒有圍繞任何法理展開法律的推論，就直接到達了結論。但另一方面，就協議管轄的明確性程度來講，可以看出最高法院通知的結論中又包含著創設了一定規則的含義，如“有關部門解決”這樣的表述就屬於“約定不明”，等等。但關於這樣的規則在邏輯上是如何推導出來的，卻沒有對推理過程的任何說明。
所以在我看來，最高法院的這個通知存在一些重大的邏輯上空白或飛躍的問題。為了理解這些邏輯上的混亂為何存在，我們可以討論一下作為一種司法解釋的最高法院通知究竟有什麼樣的性質等問題。
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最高法院“通知”的性質及問題
•“通知”的性質及相關的問題
指定管轄的制度含義：處理個案還是創立規則，“裁量”還是法律推論？
•問題的生成機制：訴訟法學理論“再生產”的動機與來自司法實踐的激勵
•通過案例發展理論：私人決策，學術組織作用與法院內改革
我們知道最高法院通過種種作為司法解釋的方式來解決實務中產生或提出的具體問題。有的時候發佈由像立法一樣抽象的條文組成的司法解釋，比如《關於民事訴訟證據的若干規定》、《關於人民法院執行工作若干問題的規定》等等；有的時候則採取“批復”、“批示”等形式，就下級法院提出的具體問題用短短的一兩行字做出回答。而像本案例中的“通知”到底是一種什麼性質的司法解釋，是否經常使用、在不同的法律領域有多大的適用範圍等等問題，我都沒有做過調查研究。但是就民事訴訟法這個特定領域來講，指定管轄可以說是一個比較特殊的制度，使用“通知”的形式可能有它獨特的道理。大家知道，指定管轄的一個含義是在不同法院圍繞管轄權發生爭議時，由它們共同的上級法院來指定究竟由哪一個法院管轄。而在九十年代上半期，尤其是在經濟審判中，經常表現為“爭管轄”或“搶管轄”的地方司法保護主義愈演愈烈。為了遏制這種現象，最高法院1994年出臺了《關於在經濟審判中嚴格執行民事訴訟法的若干規定》這一司法解釋，其中用好幾個條款對指定管轄的程式做了一定程度的細化或系統化。經過這一番可理解為“制度化加工”的指定管轄，表現出什麼樣的特殊含義了呢？大家都知道，國外有不管事實認定而只審法律問題的上訴審，在大陸法系往往是第三審。但我國是兩審制，既審事實問題又審法律問題，沒有作為所謂“純粹法律審”的第三審。而且對於程式方面的法律問題，只有不予受理、管轄權異議和駁回起訴等很少幾種情況可以在訴訟過程中提起上訴，但到第二審就徹底結束了。類似於一些外國的民事訴訟制度可以就純粹的程式法律問題直接或越級上訴到第三審級等情況，在我國本來是並不存在的。不過，指定管轄的制度至少在外表或形式上好象已經開始有了這樣的含義，即通過這項制度，一個案件中的程式問題可以從最基層的法院經過所有的四個審級而一直到達最高法院，由最高法院就個案程式方面特定的法律問題做出結論來解決爭議。而且象本案例的通知這樣，最高法院的結論還包含了一定的說明解釋或推論。仔細想一想的話，就會覺得這種情況在我們的訴訟法裏其實是非常特殊的。因為這好像使我們在這個特定的場合有了“第三審”甚至“第四審”、有了專門就程式問題上訴的“純粹法律審”似的。
但為了確認是否真是這樣，我們還是回到具體的個案，在本案例的通知中，最高法院到底只是在處理個案、還是也在創設或推導出規則呢？而推導或創立規則恰恰是國外從事“純粹法律審”的法院的職責，是所謂判例制度得以建立的基礎。他們處理的雖是個案，但根據學說理論而展開、且往往是長篇大論的推論或理由一旦確立，就會構成先例或規則而對下級法院的審判產生長期普遍的拘束力。而我們的情況又如何呢？這就涉及螢幕上面寫的兩個問題，即最高法院的通知到底僅僅是處理個案還是也創立規則、到底只是“裁量”呢還是法律推論？回到本案的情況我們可以看出，最高法院確實是在處理個案，但其實也創設了某種規則，例如它說，象“由某地有關部門解決”這樣的表述，就屬於內容不明確而沒有效力的管轄協議。這已經可能作為一條規則。但更關鍵的是下一個問題，就是這種通知究竟是一種“裁量”還是法律推論。裁量，如同經常表述為“自由裁量”的那樣，原則上是不用講道理的，也不是通過邏輯上嚴謹的推論過程而導出的結論。如果是國外經過“純粹的法律審”而達到的結論，必然是法律推論的結果而絕對不可以僅僅是一種法官的裁量。
明白這一點非常重要，可能牽涉到“案例”和“判例”的根本區別。判例是確立某種規則的，但絕不會採取抽象的條款或只有具體回答的“批復”等形式來確立規則。判例創設規則只能通過法律推論過程，體現在其根據、理由和結論的關聯之中。所以規則的成立一定是說理的、邏輯上無自相矛盾的、有時需要經過非常複雜精巧的推論。而且任何特定的判例都決不是孤零零的一個，它必然與從前的相關判例和當前存在種種學說理論聯繫在一起。在判決理由中，法官經常需要討論諸如以前的判例怎樣，本案中對以前的相關規則到底是推翻，繼承還是豐富發展等問題。如果是全新的案件，也要有相應的理論根據和邏輯推理。這就是法的推論過程，總是只針對具體問題而又可能確立一般的規則。無論是英美法系所謂“case law”的判例法體系，還是大陸法系原則上只是對立法做權威性解釋而創設“解釋性規則”的判例制度，在這一點上並無根本性的區別。但是，在我們這裏，可以從最高法院關於本案的通知看到，即使有一定程度的解釋或推論，其過程卻存在很多邏輯上的空白或矛盾。例如剛才分析時提到的有關訴訟標的是一個還是兩個、協定管轄是否優先等問題，這項通知提供的解釋都缺乏那種精細的嚴密的邏輯推理。所以我們懷疑它可能算不上法的推論，而屬於一種裁量。事實上，就最高法院細化指定管轄程式的初衷而言，就是要抑止愈演愈烈的地方司法保護主義。最高法院似乎並沒有要用“通知”這樣的形式演化出整套的規則這種意圖，只要可以“擺平”案件牽涉的管轄權爭議，它甚至可以指定爭議雙方之外的第三個法院，理由就是與原來的兩個法院相比，第三個法院不會搞地方司法保護主義。這樣我們就比較容易理解，最高法院在本案通知中就結論給出的理由超越了所謂法律上推論，而是一種出於方便和效率的理由。所以，指定管轄雖然體現出來某些類似的形式特徵，但我們還是應該說這種程式與所謂“純粹的法律審”有很大的距離，目的還是一個典型的解決個案的問題，其作為裁量的性質是非常明顯的。即使有一定程度的創設規則的含義，但仍然只是“案例”而非“判例”。大家知道，如“自由裁量”這樣的詞所暗示的那樣，裁量原則上是不用講多少道理，而法律推論則跟邏輯上嚴謹而無矛盾的推導過程聯繫在一起。裁量是行政的一般性質，而司法則是以法律推論為中心的。甚至說得極端一點，裁量與人治、法律推論與法治這樣一些宏大的框架都掛得上鉤。所以，究竟是裁量還是法的推論、究竟是“案例”還是“判例”這樣簡單的提問背後，還隱含著或者可以帶出來一系列深層次的問題。
現在我們就來考慮一下上面談的這些現象牽涉到的深層次問題是什麼？這裏我就要強調一個問題，也就是訴訟法學的學說理論“生產”或“再生產”的動機與來自司法實踐的激勵之間的關係。剛才我們講李龍老師研究訴訟標的理論，有一定的填補空白的意義，但是為什麼這樣的研究卻很少有人去做呢？說的極端點就是因為司法實踐中即使多數人不清楚什麼是訴訟標的理論，也不致於做不了實務。換句話講，我國目前的訴訟實務對於這樣的學說理論還不存在充足的需求，也不可能給法學界的研究者們努力去“生產”並不斷地拿出這類更精巧的理論提供足夠的激勵。我想李老師有時候可能會覺得很寂寞或孤單。而這就涉及到司法實踐對理論產品的需求或激勵的問題。進行研究是有成本的，需要研究者投入時間精力，因此當然也是期待回報的，而回報又依賴於社會的有效需求。我們訴訟法學界不斷生產出學說理論，但這些“產品”對社會現實、尤其是對於司法實踐究竟有沒有用呢？有用到什麼樣的程度？這都是我們不得不考慮的問題。在西方的一些國家，有關民事訴訟法學的研究和教學為什麼要搞那麼多的那麼系統精巧的學說理論，是因為訴訟實務中需要，不學習那些學說理論恐怕就幹不了實務。而在中國大家都知道，在改革開放以前甚至在80年代初期，我們根本沒有民事訴訟法規，沒有多少法學的學說理論。那時我進大學上民事訴訟法學課，就發給一本薄薄的小冊子，連課也不怎麼去聽，稍稍瞄幾眼，最後考試也混過去了。就是在那樣的情況下，我們國家還是有30來年民事審判的實踐，處理解決了大量的糾紛，取得的成績也是可觀的。這說明特定的時間空間內民事訴訟的實踐可以根本就不需要什麼理論，不需要系統的法學研究和法學教育。所以那時候法院任何人都可以進，除了大家都知道的復員轉業軍人之外、一般招幹、從任何單位的調動，甚至法院的司機等普通工人也可以轉幹，從書記員幹起，跟老的審判人員跑一跑，象帶徒弟那樣，最後都能夠獨當一面當法官了。
但是，今天為什麼會有這麼多同學要花這麼大的成本，耗費相當的精力、時間和金錢來學所謂的法學，包括訴訟法學呢？可以說就是有了你們這些學生，也開始有了我們作為研究者和教學者鑽研或“生產”學說理論的直接激勵。因此民事訴訟法學的教科書才越來越厚，提到的學說理論也越來越多、越來越複雜精巧。但你們又期待著學了這些東西將來到就業市場上會找到比較好的工作，尤其是做法官律師等都可能要求應學過這些知識。所以法學教育與研究的繁榮似乎也就意味著司法實踐以至社會本身對於法學的學說理論等專業技術知識的需求，而我們的學習和研究都是可以期待回報的。不過我們也完全可以說，現在的繁榮盛況其實可能有很多“水分”或泡沫，司法實踐以及整個社會對於法學理論的發展究竟有多大的實際或有效的需求或者能夠提供激勵有多大，是存在很大疑問的。而我們剛才對那個案例涉及的實務運作所做的分析就顯示了司法實踐對理論需求其實相當有限，不得不承認我們民事訴訟法學許多理論的“再生產”得自於司法實踐的需求和激勵是嚴重不足的。當然從整體上看，畢竟比過去完全可以不要什麼學說理論的時候相比又要好得多，所以，我覺得現在的法學理論“再生產”機制似乎處於一種非常微妙的狀態。如果我們是悲觀主義者，可能會說“唉，不過只有半杯水而已”；而如果我們是樂觀主義者，則會說“啊！居然已經有半杯水了”。我們就處於這樣好象是挺興奮也挺尷尬的狀態。
對於這個問題有兩個正好相反的觀察角度。一個角度就是我們應考慮如何通過理論與實踐的對話交流來實現訴訟法理論與司法實踐的結合，實現法學教育和法律實務的銜接，使司法實踐對理論的精巧化和系統化產生更大的推動作用，給予更多的激勵。當然這已經不是法學界單方面的期待，一個巴掌拍不響，而現在法院好象也確實存在這種需求，從而正在促進理論向比較豐富和更加精巧系統的方向發展。我們在座的所有人可能在這點上都屬於同一個利益共同體。學者呀教師當然希望我們生產的“產品”有“市場”了，我們可以靠做研究出理論來提職稱、漲工資、拿課時費，學生希望學了這一套套的法學理論畢業出去就可以找到好工作，等等。關於這個角度，我想等一下再談。
與此相對，我們還得有另一個考慮或觀察的角度。這就是一會兒徐昕教授說不定會批評的，說我們的理論越精巧越體系化就越好嗎？我們法學家生產的理論精巧了，法院都聽我們的，這正常嗎？法律的專家們壟斷了知識技術，老百姓離法律越來越遠，這合理嗎？我猜徐昕可能會如此這般的批評我，所以此處我先奪下他批評的武器，做一下說明。但是除了所謂“預防批評、先發制人”的私心外，當然這確實是一個我們必須認真對待的問題。作為參照，給大家講一點比較法上的情況。實際上，體系化的精巧的概念理論、或者種種法學的學說對審判實踐的指導，其實主要是大陸法系的產物。大家都知道羅馬法中權威學者著作的崇高地位。與此相聯繫，歐洲中世紀時的一些領主裁判，連判決書都要拿到大學的法學教授那裏，請那些法學家出具法律意見。有了專家的意見，判決就容易得到正當化。作為一個漫長的歷史發展過程，到了今天的德國、日本等國家的民事訴訟，司法實踐中還是非常重視這種體系化的學說理論，法律的解釋越是理論性強、越是精巧就越好。但是同為大陸法系，像在法國，民事訴訟法的地位就不太高，訴訟法的學說理論與德國相比也顯得不很精巧或多少有點缺乏體系性。但它照樣被稱為一個法治國家，當然這只是相對而言，比起我們來恐怕法國的民事訴訟法學理論還是要完備得多精巧得多。再看英美法系，如美國好象就主要不是法學教授，而是法官在生產學說理論，如卡多佐等。從印象上看真正能夠指導司法實踐的學說或理論，其再生產的主導權似乎也不在法學教授而在法官那裏。連教授當好了都不呆在法學院，而是當法官去了，比如說波斯納。由此可見，在所謂法治比較完備的國家，也並不是法學理論都很精巧和高度地體系化，更不一定就是必須由法學教授或純粹的學者來生產或提供的。其實，理論界和實務界之間甚至存在某種類似於博弈式的競合關係。理論家總會推銷自己精巧的體系化的理論，而實務界則可能會避免或下意識地不去使用一些概念或理論。很簡單，法官的裁量既然是自己說了就算數，根本不必費神講多少道理的話，為什麼非要使用讓學者們弄得很複雜的概念或理論呢？另一方面如果實踐中非用這樣的東西不可，這就往往意味著學者們講的話有權威性或重要性。這其中實際存在著一種博弈，是資源的爭奪或者權威的爭奪，但博弈的參加者們未必有明確的意識就是了。這種複雜的現實過程當然也包括專家與一般老百姓的關係在內，例如一個普通的離婚或贍養案件，有什麼必要使用很精巧複雜的法學概念或理論呢？但是，現實生活中的矛盾糾紛也並不總是簡單到可以用一般人的常識或所謂情理就能得到解決或說明。目前的我國的司法實踐和社會生活開始產生了對法學的概念、理論、學說的需求，不可能僅僅是法學家們為了自身利益而炒作造成的。因此我們還是有必要考慮這些現象背後深層的過程及機制。不過這裏提到的兩種相反的觀察角度或思考的維度都是很有意義的，我們必須在兩者的張力中找到某個契合點或某種適當的度。
現在掉過頭來再看如何發展法學的概念體系或學說理論的問題。作為一種正在進行的社會過程，我們也許能夠在幾個層面上通過種種方式在發展理論，當然某些場合或某些時候也可能理論的發展正在被阻礙。第一個層次就是私人決策的層次，比如說你考某個學校選某一專業，這都是一種私人決策，即使不一定有非常明確的意識，一般說來是既有“投資”的考慮也有對回報的期待。這裏假定你是一個追求自身利益最大化的主體。學者做研究也是一樣。我們選擇某個課題做一篇論文同樣是一種私人決策，如李龍老師研究訴訟標的理論，李祖軍老師研究訴訟目的問題，徐昕老師研究私力救濟問題。當然我們做出來的成果或理論能不能得到實務界的重視和需求，或者說有沒有“市場”往往是有風險的。而在有關民事訴訟法學概念或理論研究的私人決策中，比較成功的例子一個是李浩教授的關於舉證責任的研究，另一個是張衛平教授關於辯論原則的研究。他們開始做這方面課題的時候實務界對這些概念未必理解，也很難說存在強烈的需求。但這些成果出來以後，因種種原因或條件的具備，實務界漸漸對這些概念及相關的學說理論產生了很大的需求。因此，他們的有關研究就成為大家關注的焦點，成為這些領域眾所周知的業績。通過無數這樣成功和不一定很成功的私人決策，不少制度的構建就是在此過程中緩慢的向前推進。另外一個層次則是學術組織的作用。學術組織可以把單個的人力資源組合起來進行一些有益的研究以及在理論界和實務界之間起某種橋樑似的溝通作用。例如可以組織人力物力把涉及到訴訟標的問題的案例進行收集、彙編、分類，進行理論上的梳理等。這些工作會很有意義的。第三個層次就是法院對訴訟程式進行改革的嘗試和努力。這種種的嘗試或努力往往會給法學研究提供很多素材和激勵。事實上，從上個世紀八十年代中期從法院內部開始進行的所謂民事審判方式改革，已經成為了促使我們國家民事訴訟法學長足發展的一個有名的“生長點”。甚至法官以至法院領導都開始需要進學校在職讀書來獲得碩士博士等學歷。連這種現象都在一定程度上促進了理論和實踐的交流。當然這裏面也存在追求表面文章等問題。總之理論和實踐的溝通交流不是什麼“一路順風”的過程，而是一個漫長的不斷磨合的“進進退退”的動態機制。
最後以第二個案例作為一個簡單的結尾，來說明在司法實踐中建立在個人對自身利益
追求上的私人決策如何可能與法學理論的生產或再生產這樣宏觀的社會機制發生關係。
螢幕：
司法實踐對理論的需求：第二案例
•案情：
•前訴——甲賓館在使用乙企業供應之洗衣設備兩年多後（保修期三年），以瑕疵為由請求退貨並返還貨款（標的額800萬元），判決原告全面勝訴
•後訴——乙以退回的設備磨損為由，請求甲“回復原狀”（標的額700萬元）
這個案例與第一個很不一樣。前訴是甲賓館在使用乙企業供應之洗衣設備兩年多時間後，因經常發生故障，保修方屢次來修好結果又壞，於是以供貨存在重大瑕疵為由起訴，請求退貨並返還貨款800萬元。被告則表示可以延長保修期，可以在其他方面儘量給以補償，但堅決不同意退貨。最後法院經審理後判決全面承認原告的請求。送達判決後被告在有效期限內沒有上訴，判決生效。但在判決生效後，前訴的被告卻以退回的設備使用了兩年多，存在很大磨損為由，向法院請求甲“回復原狀”，折合現金是700萬元。案情就這麼簡單。當然需要解決的問題後一訴訟是否應當受理，但我們還是先考慮這個案例在訴訟法學上究竟都牽涉到什麼樣的概念或理論這個問題。
螢幕：
第二案例涉及的問題與含義
•三方面的問題：
•後訴是否屬於二重起訴（前訴判決的既判力客觀範圍是否覆蓋後訴）？
•前訴法官沒有釋明是否屬於程式瑕疵？
•後訴請求的實體法性質或根據是什麼？
•含義：司法實踐中對理論產生的需求及其局限性
這個案例牽涉到三方面的問題：第一，是否屬於二重起訴的問題涉及兩方面的概念或理論，一是訴訟標的，即兩個起訴究竟屬於同一個訴訟標的還是屬於兩個不同的訴訟標的？如果是一個就屬於二重起訴，當然應被禁止。但與第一案例不同的是前訴已做出判決並已經生效，這就變成了前訴判決的既判力客觀範圍是否覆蓋後訴的問題。這個也是訴訟法學中高難度或最尖端的概念，而關於既判力理論我們民事訴訟法學界好象連一本專著都沒有出版過，不過最近清華大學有兩名博士生都以既判力為題做了博士論文，可能很快就會甚至已經出版了也說不定。關於既判力的理論，在國外無論大陸法系還是英美法系的民事訴訟法學界，與訴訟標的理論一樣，都屬於第一流的基礎理論問題。但是在我們國家，關於這些理論法學界並沒有多少有分量的研究成果，實務界對這些概念或理論也沒有顯出有多大或多強烈的需求來。第二個問題是，前訴法官在雙方都沒有提出退貨時設備磨損的問題怎麼辦的情況下沒有提示當事人，即沒有進行釋明，那麼法官是否違反了釋明的義務呢？這是否屬於重大的程式瑕疵，以致於必須受理後一起訴呢？此問題涉及到了以前並不被關注、而現在則已經成為理論界和實務界都很重視的所謂法官釋明權或釋明義務這個最新流行的概念。而第三個問題則涉及到實體法和程式法的交錯。我們知道，“回復原狀”在實體法上是一個與物權有關的概念，那麼能否作為與債權相關的訴訟請求或請求原因呢？從程式的角度看，也可以理解為一個怎樣提出實體法上的請求權才能不被視為二重起訴的問題。如果當事人或他的律師在訴訟策略上採取了讓別人挑不出毛病的對策，就可能順利進入訴訟，否則極有可能被視為二重起訴而遭不予受理。現在我想強調的是，案例分析可以設身處地分別站在原告被告和他們的訴訟代理人律師，以及法院和社會上一般人等不同的視角來考慮。訴訟法學上的概念理論不僅表現為理論界與實務界、學者和法官之間的關係，而且經常也會服務于不同當事人的利益，為他們所利用，成為原告被告雙方在訴訟中展開攻擊防禦的武器。例如怎樣提出請求、怎樣操作程式、怎樣組合程式法與實體法上的概念，有的時候對於各自追求自身利益的當事人至關重要。在本案例中，前訴的被告或他的律師就是既要有實體法上的根據，又要繞過程式法上禁止二重起訴的原則，這其中有著操作訴訟策略的很大空間。當然還有個誠實信用原則或律師倫理的問題來作為防止作弊或走向違法的防波堤。同時，這個案例也牽涉釋明權或釋明義務這個有關當事人和法官在訴訟中職能分配的問題。實際上，大多數場合法院的判斷決定不能就只是裁量而可以不用講道理，司法審判就是必須給當事人一個正當的說法，而正當的說法從哪里來呢？這正是訴訟標的、既判力、釋明權以及實體法和程式法上其他種種專門的概念或理論通過法律的推論而可能起到的作用。關於這第二個案例具體如何解決，已經沒有時間詳細分析並給出一個我自己的答案。關鍵的是我想說，法學理論或概念“生產”“再生產”的機制，其實也同每一個潛在的當事人或利益群體相關，與司法實踐必須回應社會生活的複雜化、權利意識的高漲以及利益關係的擴散化、多元化等當前中國社會的現實情況有關。訴訟中每個主體為了追求自身利益最大化時所採用的策略，許多情況下其實往往也意味著多多少少地參與了法學理論概念的建構，或者也對溝通這些概念和實務之間的聯繫而發生了某種作用。所以我還是願意相信，隨著一般人對糾紛解決的正當化提出更高要求，隨著整個社會權利意識繼續提高，法治觀念有所改善，有可能為我們的法學研究和教育提供更加廣闊的“市場”前景。所以大家跑到這裏來學習法律也許真是一個很不錯的私人決策。當然我在這裏的發言也可以算本人的一個私人決策，是姑妄言之，也請大家姑妄聽之好了。我的話到此結束!（掌聲）
李祖軍：好的，亞新教授很辛苦，用了一個多小時的時間位同學們講了兩個案例。特別是第一個案例，講的非常深入，涉及許許多多的問題。說實在話，這種講座，在我們大學還比較少，因為每一次大家都是談一些比較熱門的前沿的話題。今天亞新教授跟我們談了與我們教學最為緊密的話題，而在座的老師又都是比較善於運用案例教學法的，都有自己的體會。下面我們就請李龍副教授就亞新教授的講座進行點評。（掌聲）
李龍：我剛才和徐昕老師推了半天，說到底誰先來點評王亞新教授的講座，最後我讓他，還是我先來。今天晚上這種講座的形式讓人感覺耳目一新！我以前沒有聽人這麼講過，也沒見過像他這種頭銜的人這麼謙虛。無論從那種意義上講，他都是我老師這一輩的，因為我在寫博士論文乃至在寫碩士論文時都引用過他的東西。我今天晚上來本來是想聽點日本的東西，但他卻沒有提日本，倒是講到我的長處了——訴訟標的。他提了一個概念，就是寂寞，就是說我們研究這種理論的人寂寞。其實，寂寞的不光是我李龍，都寂寞，王老師寂寞的時間比我長得多；其實，也不像王老師說的那麼寂寞。訴訟標的這個問題是很抽象，在民事訴訟法中是一個非常抽象的問題。但抽象歸抽象，並非它的裏邊沒有嚴密的邏輯。今天王老師問了幾個問題，你們答不出來。王老師的問題很簡單，你們應該答出來，但王老師背後的東西你們是悟不出來的。我經常說一句話，所有的民事訴訟理論都是靠訴訟標的這根線串起來的，講案例，也首先要講訴訟標的。今天王老師提供了一個很好的教學方法，一個案例可以引出這麼多理論問題，這個方法我也要學習。
王老師講的第一個案例是購銷合同，而在特殊地域管轄中最麻煩的也就是購銷合同的管轄問題，其他如保險合同、加工承攬合同等等都相對簡單，唯有購銷合同，最高法院作過五次司法解釋，王老師所說的規定了以合同履行地為准的96年的司法解釋是最後一次。它規定購銷合同發生爭議以交貨地確定管轄。如果有約定的，以約定的交貨地點為准；而如果合同沒有履行，即沒有實際交貨，而雙方住所地又都不在約定地點的，或者該合同是口頭合同的，都不按合同履行地確定管轄，只是適用原告就被告原則。所以在第一個訴訟中，原告就被告，其實很簡單。第二個訴訟中有協議管轄，這個我也說過，就是協議管轄約定不明的該協議無效，這樣也就不考慮管轄協定而直接根據合同糾紛來確定管轄。王老師問了這麼一個簡單的問題，大家都沒有答出來。王老師還問，協議管轄是否優先於特殊地域管轄？當然優先，不然我們的約定管轄還有什麼意義？但關鍵是該管轄協定是一個無效的協定。而最高法院沒有作這個邏輯推理，就像王老師所說，更像一種自由的裁量，因而它也不是判例，我們根本沒有嚴格的判例制度。
王老師還說了一個問題，我認為他最後才給了我們答案。這個案子很簡單，一方在接受交貨後先付了一半貨款，並打了欠條說有瑕疵問題可以退貨，貨款在一段時間內歸還。該方在用了一段時間後發現產品存在瑕疵，於是要求退貨，而另一方則按照欠條起訴要求償還貨款，那麼這兩個糾紛是不是同一個訴？也就是後一個訴是否是重訴，如果是的話，是不允許的。案件中第二個訴是否屬於重訴呢？顯然是的！那麼，他能不能以不是重訴的方式起訴呢？也是可以的，王老師最後說了，他可以以侵權或者別的變通的方式來起訴，從而形成一個新的訴訟。那麼，是不是反訴呢？購銷合同當中的反訴太多了，比如一方要求給貨款，另一方認為貨物瑕疵致使發生侵權，這就是反訴，可以合併審理，也可以另行起訴。而本案中為什麼一直提到吞併的問題呢？就是因為兩個訴實際是同一個訴。還有一個問題就是涉及到管轄權異議的問題，實際上既然是同一個訴，第二個法院的受訴就有問題，它不應該受理第二個案子，所以第二個訴直接應被吞併到第一個訴中。
所有這些問題都牽涉到訴訟標的問題，但訴訟標的理論是不深奧的，它就是當事人提交給法院，法院也必須裁判的那個東西。這個東西不是訴訟請求，而是藏在訴訟請求背後的實體法律關係，這就是訴訟標的，它涉及到訴權，訴是否合法，是否屬於重訴，以及王老師後面所講的既判力的客觀範圍等等。當然，訴訟標的有很多種學說理論，我把它分為三個階段，即實體法學說、訴訟法學說和新實體法學說，經歷了一個否定之否定的過程。剛剛王老師似乎並沒有表明他有關訴訟標的的觀點，如果按照實體法學說的話，這個就很簡單，就像我剛才的回答這樣就可以了。但如果按照訴訟法學說的觀點，那遮斷效就太寬了，法院一旦判決就很容易使後訴成為重訴。王老師最後講的案例，法院也很為難，他這樣起訴當然屬於重訴，他實際可以選擇別的理由去起訴。王老師還提到一個問題，就是法官在審理中沒有行使釋明權是否屬於程式的瑕疵呢？但實際上，這個當事人也沒有予以主張，在證據學中當事人是負有主張責任的。因此，在這個案件中雙方都是有責任的，當事人在這種情況下不得不提出了一個重訴，但實際上他是可以以另外的案由來起訴的。但當事人不懂法律，法官是懂法律的，應該知道退貨時有一個設備磨損的問題，在該案中法官應該行使釋明權。為什麼該案一直懸而未決呢？這確實是一個棘手的案件，但我認為，有很簡單的處理方法，就是裁定駁回，第二次起訴是重訴，其已被前訴判決的效力遮斷，沒有訴之利益。當然並非磨損費這個錢就一定拿不回來了，你們可以下去思索，我們也可以再討論，路總會有的，法律總會給你提供救濟途徑的，只是看你能否想到。今天的主持人已經跟我說了，不能喧賓奪主，所以我不多說了。總之，今天晚上的講座讓我有種振奮的感覺，因為連王老師都知道我小李龍在搞訴訟標的，我感到很榮幸，謝謝大家！（掌聲）
李祖軍：非常遺憾，本來我們期望李龍老師給出一些批評，結果他倒是給了不少的花言巧語！（笑聲）好了，下面我們來聽聽徐昕老師有何高見，大家掌聲歡迎！（掌聲）
徐昕：剛剛李龍老師說，法律總會給權利人提供一個救濟途徑，我想未必，而當法律不能給權利人提供救濟途徑時，我們找龍哥（指李龍老師）通過私力救濟也可以幫他搞定。（笑聲）
剛剛主持人介紹了王亞新先生，我還想稍微作一些補充。前天王老師在沙坪校區作了一個講座，我在評論時，稱王老師為中國訴訟法學界少數的幾位思想家之一，由於龍校長在場，我順便也把他“吹捧”了一下，說他也是。王老師和其他一些學者剛剛出版了一本新書，《程式運作的實證研究》。這本書是他近年來推出的一本非常有深度的著作，該書中許多文章在一些重要的法學期刊發表過。他收進書中的每一篇文章，我幾乎都讀過了，而且讀得很認真。這本書非常值得看，它代表了王老師的研究路徑。而他翻譯的書當中，還有兩本非常重要，一本是棚瀨孝雄的《糾紛的解決與審判制度》，另一本是滋賀秀三等人的《明清時期的民事審判和民間契約》。王老師在日本呆了十幾年，98年回到清華後不久又出國了，2002年回來後做了一項非常令我佩服的工作——實證研究，他跑了全國幾十個法院。非常幸運的是，我曾經最早跟王老師一起到廣東、貴州、武漢等地進行調查，收穫很多。王老師研究方法的一個主要特點，就是用社會學方法來分析法律現象和法學問題，他特別關注現實，關注中國。據我所知，在日本較早在法學領域取得終身教職的中國人有兩位，一個是季衛東教授，另一個是王亞新教授。（掌聲）王亞新先生為什麼放棄日本的教授職位而回到中國？就是因為他特有的問題意識，他關注中國現實，關注中國轉型時期的許多現實的問題，他認為只有回國才能做田野調查這種研究，而且有可能發展出一些非常有價值的理論，從而最終在理論上做出貢獻。
這是好話。而可能由於前天的批評有點激烈，剛剛王老師演講中也曾經提到，所以今天我就不批評了。但還是可以聯想，人類世界，不能失去聯想！對於王老師的講座，我想提出一個印象兩個聯想。
不過，在此之前我要先批評一下會議的承辦者。第一，王老師講了半個多小時，渴得不行了，才發現講臺上沒有水，你們是不是想讓王老師的演講和理論成為無源之水呀？第二，王老師的演講討論了司法實踐的問題，而你們也似乎想讓其脫離“司法實踐”，比如，會議的主辦方只寫了科研處，而居然沒有寫我所主持的西南政法大學司法研究中心，要知道，王老師是我們研究中心邀請過來的啊。（掌聲）
一個印象是，對王老師講座前半部分的印象，覺得和我們讀大學時吃包子的感覺有點差不多。（笑聲）第一口吃下去的是饅頭，第二口吃下去是花卷，第三口吃下去才有點像是包子，才是我們最想吃的那部分。我覺得，前面講的長了一些，繁瑣了一些。但後半部分，我的印象是，非常精彩，對我很有啟會。剛剛李龍老師從案例分析的具體角度談了很多觀點，但我覺得王老師是“項莊舞劍，意在沛公”，他的主要目的不是分析案例，正如他所說的，結果是不重要的，過程才是關鍵。我的理解是，他希望通過案例分析來發展理論，提出一些有關理論、學術的基本問題。
我有二個聯想，一是理論與實踐的關係問題，二是知識社會學的問題。理論與實踐有什麼關係呢？剛剛講了很多理論，訴訟標的、既判力等等，但我有一個問題很疑惑，就是不懂這些理論的法官怎麼去裁判？剛剛王老師提到一些，但我們必須看到中國的現實。中國的現實是，法官的素質仍然不高。而且，中國大部分地區都是農村，還很落後，中國作為一個鄉土社會的基本狀況沒有多大改變。我和王老師到黔西南調查就深有體會，黔西南一個基層法院的某派出法庭只有兩個法官，連組成一個合議庭都不可能，卻管轄著近百平方公里的土地，他們怎麼可能知道或者使用訴訟標的、既判力的的概念呢？而且在中國，用王老師的話說，這種無需理論、依靠裁量的審理案件的方式有著千年的傳統。英美法系有一個重要的概念，叫做法官的固有裁量權，即法官審判案件所固有的、自由裁量的權力。我和王老師私下曾經談到，我個人看過不少資料也有這樣的體會，英美法中並沒有象大陸法的訴訟標的、既判力、訴權等這樣精巧的理論，但為什麼他們的法官照樣可以很好地判案呢？這涉及一個重要問題，理論為什麼被需要，何時需要，誰需要？究竟是誰需要理論，是實踐需要嗎？在我看來，實踐當然需要理論，但理論的最大需求者是理論家本身。實踐家、法官沒有理論，照樣可以坐堂問案，判定是非；而理論家沒有理論，就沒有飯吃，就會失業，會失去光環，就沒有吸引力。所以，學者們的確希望有很多很多的理論來支持我們成為所謂的知識專家。
進而，我們究竟需要什麼樣的理論呢？剛剛王老師和李龍都說了，訴訟標的、既判力、證明責任、訴權等都很重要，而且在日本，這些理論也的確發展得很精巧很系統，但應當承認，這些理論在實踐中的運用確實很少。當然，我不是說這些理論就不重要。但有一個疑問，刑事訴訟法和行政訴訟法的人為什麼不去研究這些問題呢？為什麼法學其他學科對這些問題關注得很少？為什麼這些理論與其他一些法學理論很少溝通，與其他社會科學理論就更是無法對話呢？這樣就提出一個值得我們思考的問題，就是我們要研究怎樣的理論？如果純粹研究老百姓看不懂、在判決書中用來“糊弄”當事人的理論，那麼，實務界的一個說法就可以說是非常有道理的：實踐必須脫離理論。當然，這話說得可能過了一點，但我認為從某種意義而言是有道理的。學者們不要把自己的理論太當真了，我們不過是一介書生而已。
我的第二個聯想是，王老師講了一個知識社會學的問題。學術和理論研究實際上存在一個需求與供給的關係。實踐對理論的需求其實是很弱的。但與此同時，我們卻看到現實中的學術研究非常繁榮，每天都會出版很多書、很多期刊、很多文章。不過，這卻是一種虛假的繁榮，供給過度。為什麼會出現虛假的學術繁榮呢？其激勵是什麼？我認為，學術創作的激勵主要來自理論家自身，他們為了評職稱、評教授、評博導、評院士必須大批量地製造各種文章，數量、字數比品質更重要。當然，這是一個評價機制的問題，是一個體制性問題——現在的體制可以說是一個“逼良為娼”的體制，不發夠多少篇文章就不能評教授。（掌聲）這樣一種需求與供給的關係，這種激勵機制的扭曲，用經濟學方法來分析是很有趣的。
由此，我聯想到王老師所說的推動案例向判例的發展。今年10月27日，最高人民法院剛剛發佈了二五改革綱要，其中一項非常重要的改革措施，就是要建立、規範和完善中國特色案例指導制度，建立指導性案例的編選標準、編選程式、發佈方式、指導規則，統一司法尺度準確適用法律。這表明我們想學習英美判例法的做法，王老師的分析也可能有這方面的目的。但我要提醒的是，在借鑒判例法制度的同時，必須要看到大陸法與英美法的區別，包括文化、歷史、傳統等等方面。判例法產生的背景，文化、歷史，不少大陸法國家試圖移植英美的判例法制度，但基本上，或者至少尚未取得完全的成功。從一個角度來看，即從經濟分析的角度來看，英美法對於判例制度具有一種很強的激勵機制，因為法官所撰寫的判決理由可以流傳後世，成為有約束力的規則，因此英美國家的法官有很強的激勵來寫好判決書，他們會用最好的筆墨認真地撰寫，甚至還可能在判決書中作詩一首。但大陸法系的法官對於判決書的撰寫沒有太強的激勵。這就是我的一些印象和聯想。謝謝大家！（掌聲）
李祖軍：徐昕教授作了一個非常精彩的點評。下面我簡單說幾句，不然就沒有問題，我本來還準備了一些美言的話，但既然前面兩位的點評多是讚譽，這裏就免了吧。
我要提一個真實的案例，剛才王教授講的案例，其實在我們重慶就真實地存在。案情非常簡單，原告向被告要貨款，要求數額、送貨時間、地點等非常清楚，九龍坡法院很快就下了判決。但在判決後，被告以利息的計算以及一些帳目為由提出上訴。而就在上訴進行的過程中，被告又在某基層法院單獨以產品品質提出了一個新的訴訟，還涉及損害賠償問題，該基層法院在審理過程中請求前訴的二審法院先不要下關於貨款的判決。此時，我們就要回答，這樣一個案件它能不能分開來起訴？剛才亞新教授和李龍老師都沒有給出明確的回答，它就在現實中存在，而且都已經起訴到兩個法院。這是第一問題。第二，如果在一個案件中原告已經就貨款問題起訴，被告是否必須要在同一個訴訟中提出產品品質的問題，如果沒有提出來，是否就喪失了一個再起訴的權利。這也是一個非常專業的問題，而且我國目前的民事訴訟法和實體法都沒有明確規定。還有一個問題是，剛剛亞新教授講過了，欠條對管轄權進行協議的問題，它是不是一個協議呢？也就是一方當事人在欠條上簽字，另一方接受，它是否就是一個協議？我人為，一個單方面的東西，不僅是不明確，而且沒有另一方當事人的簽字，本身它就不是一個協議，如果認為另一方當事人默認，這恐怕是一個問題。它拿到欠條後沒有提出異議，這只是一種默認，但默認不構成一個管轄協議。所以王老師所強調的這個協議不僅是不明確的問題，而是根本就不是一個協議。認為當事人默認欠條就構成協議，是違背現行法律規定和司法解釋的，因為這種默認不能構成中國國內民事訴訟中的協議的。
這是幾個問題，作為主持人我不想耽誤太多的時間。總之，今天這種類型的講座是非常少的，我們講案例也有很多年了，自認為還算比較善於講案例，而我們講案例可以活躍氣氛，貫穿教學內容，引申若干對理論對實踐對人生的看法，等等。但像王老師這樣以講案例的方式來作講座確實比較新穎，此處我就不多說了。下面我們歡迎亞新教授作出回應，因為問題不多，他主要是進行一些歸納、總結和引申。大家歡迎！（掌聲）
王亞新：本來我還期待大家給我比較猛烈的批評，可能因為我在老校區受到了激烈的批評吧；但我今天雖然是“赤膊上陣”，結果卻沒有太多批評。關於李祖軍老師講的第一個案例裏是否協議管轄的問題，我可能在開始時講得不是很清楚，事實是供貨方拿到欠條後自己到法院起訴，還不僅僅只是一個默認，他是用行動來主張，這就是我們之間的協議。這一點不知司法解釋是怎麼講的，我和李老師私下再溝通吧，這個問題就講到這裏。而我要再發揮什麼也發揮不出來了，能講的我已經講了，不是茶壺裏煮餃子倒不出來，而是連底都倒幹了。(笑聲)這樣吧，我看大家很熱烈，也很辛苦，教室很小，座位不多，大家站了很長時間，我很感謝大家的熱情，我給大家一個機會，也給我自己一個機會，進行一下交流，有什麼問題你們可以提出來！
同學提問：
同學甲：王老師您好！您的講座中提到法律教育以及理論的需求和回報問題，我想問，您怎麼看待學習或研究法律在實現個人目的，如賺錢，與推動司法公正以及促進法治建設的雙重目的之間的關係呢？
王亞新：在講座中我提到學習研究的回報問題之類，這些我們既可以理解為半開玩笑，也可以理解為就是現實本身。但剛剛這位同學卻提出了關於我們學習研究另外的一種目的這個重要問題，就是我們還應該有對司法、正義所具有超越性價值的信仰和追求，我們才能夠學習法律研究法律，才能夠聚集到這裏來討論法律。這個維度我是非常贊成的，而我相信也是很多老師和同學都在學習和研究中強調的。但是，我在不否認而且高度尊重這種價值的同時，今天做講座時卻沒有刻意去強調它，這是我要澄清的。而且還要說明一點，就是在市場經濟的條件下看起來社會的整體道德水準在下滑，很多糟糕的事情都司空見慣，這種情況下我們強調一種道德的崇高強調一種超越是非常必要，也是非常美的。不過，如果我們僅僅停留在憤世疾俗的層次，光是期待在這種精神性的崇高裏邊獲得一種制度建設的進步或者一個民族的進步卻是非常困難的。換句話說，如果僅有純粹精神的東西，而沒有一定的制度和實踐，包括理論上的實踐機制，真正的社會進步仍然是很難想像的。超越性的精神性的價值確實值得尊崇，但作為社會科學的角度來講，這主要還是法律倫理學討論的東西，或是法理學中的部分內容，而不一定容易成為我和在座三位老師在研究中必須討論的東西，當然我們私下裏可以討論，但這裏我不討論並不是否認，這是我要說明的。
同學乙：王老師，今天您講的是案例分析的方法與學理，我可能缺乏一種總體的把握，我想問一下具體的問題。一是您說指定管轄像是國外的法律審或叫程式審，但我認為法律審或叫程式審是發生于當事人之間的，而我國指定管轄是發生於法院之間，它更像是法院內部的申報制度。第二個問題是，我國最高法院的司法解釋是立法嗎？
王亞新：第一個問題，我只是說指定管轄在外觀上已經有點像是國外的法律審或叫就程式問題進行的上訴審，但它當然不能等同於那種制度。而且糾正一點，管轄權爭議總是先發生于當事人之間，法院只是一個仲介。第二個問題，我國最高法院的司法解釋在理論上不是立法，但實際中它卻比立法更管用。
下面我們先來回答幾個書面問題，再來接受口頭的提問。
第一個書面問題是，剛才您談到從案例到判例的過程，你是否很重視個人決策的作用，請您深入談談。
我是比較強調個人決策的作用，因為我不是領導，沒有學術組織的職務，也沒有任何行政官職，所以就談不上公共決策，而只能是私人決策，這是第一點。第二點就是我對無數的這些私人決策的綜合作用怎麼看，就像我剛才講的意思那樣，並不是所有人都湧向某一個熱門的領域，紮大堆隨大流，才能對制度建設產生綜合性的很大的作用，越是跟風隨大流，對於制度建設的作用就越有限。垮起來往往一塌糊塗。而且即使出現這種情況，社會自身也會有它的校正機制。這種很複雜的集合結果是很多學科都在研究的問題，如果展開來談確實困難。但對你的問題也許可以這樣說，私人決策對個人而言往往就是一切，但就所有的私人決策集合的結果而言，它不過是推動歷史曲折發展之長河中非常微小的一朵浪花，不過每一朵小花都有其意義。
下一個問題是，王老師，你認為法官裁量是否屬於法官造法的範圍？
剛才我們講了，徐昕老師也講了，法官裁判中一定的裁量是必要的，就像刑法規定某種犯罪要判3年到5年，這就需要裁量。而古代不是這樣，每一種犯罪根據不同情節都有非常嚴格的法定刑，但到了現代，就變成了根據裁量的量刑。當然也有取消裁量的主張，像美國就曾有過試驗，把所有需要裁量的指標全部量化，作幾百個指標輸入電腦，而後由此進行量刑，但這些嘗試好象都不太成功。所以，裁量對於司法是絕對不可避免的，在一定場合是必要的。但是，我們也不要忘了，裁量是行政的根本性質，卻不是司法的根本性質，司法最根本的內容還是法律推論和邏輯推理，是適用法條。說的再極端一點，典型的法律推理就是三段論，先有法條大前提，後有事實小前提，再出來結論，而不是可以隨意決定隨意判斷的。
下一個問題：王老師，您認為我們推動從案例到判例的轉變還需要作些什麼？
其實我們剛剛還提了另外一個維度，徐昕老師也提到了，就是我們為什麼要搞判例？我們不搞行不行呢？的確，我們也許在很長時間內都搞不成西方那樣的判例，但我自己認為還是要推動判例制度在中國的形成，不管它稱為“案例指導”還是其他名字。你問我們能作什麼，因為我不是公共決策的直接參加者，不能直接建立判例制度，而且即使是有一個公共的決策明確說我們現在就搞，也未必就一定搞得成。這涉及很多複雜的社會背景和制度性的條件。這裏我只能先解決自己能做什麼的問題，而不能指揮別人，也就是私人決策的問題。對同學們而言，則可能先弄清楚什麼是案例什麼是判例，當然你們可以看一下武樹臣老師編《中國判例制度研究》一書，厚厚的上下兩本，圖書館裏都有。
同學丙：王老師，您好。我最近看一本研究日本社會的著作叫做《菊與刀》，它提到日本人的兩重性格。我想問，你在日本這麼久，你怎麼看待日本人的性格以及日本的生活方式和文化呢？
王亞新：你的問題有點知識性和趣味性，不過今天在這裏談這些似乎有點跑題，但大家既然感興趣，我還是回答一下吧。你讀的那本書的作者本迪尼克是人類學的大家，她一生沒有到過日本，以前研究的領域也不是日本，而是太平洋上的一些熱帶小島的部族生活。但是為了配合美國軍方即將進行的佔領日本的工作，她才開始研究日本人想什麼、日本人的性格是什麼等問題，而且主要只憑書面的材料就寫出這一世界名著，直到今天還是社會學人類學的經典著作之一。這位女學者從沒有到過日本，卻能做出了這樣的成就，因此可以說她是所有在座女生的楷模。
講到日本人的性格或文化，其實很簡單，有兩個方面。一是人其實都一樣的，日本人中也有各種各樣的人，有好人有壞人，就像毛主席所講，凡是有人群的地方都分左中右。人都是一樣，用不著把日本人看成非我族類，看成怪怪的，這是第一點。第二點是，日本人的確非常得抱團，富有凝聚力，而且其社會內部確實有看不見的嚴格等級，文化上就是說下級要為上級做出犧牲，要絕對服從，相反上級要愛下級，等等。這聽起來有點像我們的孔孟之道，但這是日本獨有的，換句話說，孔孟之道在中國強調的是“孝”而在日本強調的是“忠”，所以日本強調上下級的關係，而中國強調小家族以及個人，因而中國也並不是什麼集團主義。但中國有中國的好處，中國雖然看起來一盤散沙，但文化比較大氣，缺點是不太在乎小的細節，有點馬馬虎虎；而日本人則相反，會顯得比較小氣，不過細節上很講究和精緻。在與日本人的相處上，我認為我們的問題還是沒有富強到有一種自信，能夠把他們看成同樣平常的人群。
同學丁：王老師，我想問我們促進案例向判例的轉化的正當性何在呢？它的正當性到底來源於法學院的需要還是實務中的需要?
王亞新：這的確是一個高精尖的問題。你提到一個正當性問題，很多同學也許會感到模糊，這其實是我經常用的一個概念，這個概念在我的思維中是，只要這個社會接受它就具有正當性，我沒有考慮超越的東西，這個概念在我是一種客觀描述。就像在伊斯蘭國家古蘭經就是法律，法官憑著古蘭經判案，這就具有正當性。而在美國，只要是最高法院幾個大法官作出的裁決就具有正當性，例如布希和戈爾在選舉中因為選票數不清楚而發生爭議，只要最高法院一下判決，爭議就結束了。而在中國，所謂的正當性是反復博弈的結果，例如對於訴訟的結果，什麼時候當事人不上訪告狀了，什麼時候結論才真正有了正當性，如果不斷存在爭議，那麼它就是缺乏正當性的，至少其正當性是不穩定的。我的正當性概念就是這樣。所以，此處你問我中國的正當性何在，我只能說一個制度確立後會有一片喊好聲，它就是正當的，當然這樣的正當性在一個多元化的社會裏會有一些問題。這就是理論需要重建的地方，再講就太複雜了，我就不能往下解釋了。只能說在我看來，目前無論法學院還是法院，都正在努力參與建構中國的判例制度這一過程，至於其正當性的建構能否成功，則還要看今後實際上的發展。
再回答最後一個書面問題：您剛才舉例說五個人扔石頭砸傷他人是共同侵權行為，但王利明教授主編的《侵權行為法》認為這是共同危險行為致人損害的行為，你有何看法？
這個同學的提問可以有兩種解讀，一種就是該同學混淆了兩個概念之間的關係，訴訟上作為同一訴訟標的共同侵權行為和實體法上所謂共同危險行為致人損害是可以通約的，而這位同學似乎認為兩者是絕對不可以通約而相互抵觸，這顯然是不對的。當然，這是一種帶點“惡意”的解讀。而另外一種比較“善意”的解讀是，這個同學提出了一個重要問題，即實體法上和程式法上概念的關係問題。大家知道，我們的民事訴訟法和民商實體法有著緊密的關係。同學們一定要有一個意識，在實務中程式法和實體法是一個整體。我們不能像一個古代笑話講的那樣，說一個將軍打仗受了箭傷，找外科大夫來卻只是剪下露在外面的箭杆說，我是外科大夫，剩下的事你去找內科，肉裏的箭頭不歸我管，這就麻煩了。如果我們不注意實體法和程式法的關聯，就會在實踐中寸步難行。我們一定要注意培養這樣的觀念。還有一個例子，程式法上有一個當事人能力的概念，這對於訴訟法和實體法都是一樣的，始於人的出生，終於其死亡。在訴訟法上有時叫做訴訟權利能力，而在民法上叫民事權利能力，二者是一回事。但是訴訟法上的訴訟行為能力與民法上的民事行為能力在內容上卻有微妙的區別。我們對這些關係必須非常敏感。這個同學還可以繼續思索這方面問題。最後我要感謝這位同學提出了這個非常精彩的問題，使我的回答也上升到一個稍微帶點理論性的高度。謝謝大家！（掌聲）
螢幕：
案例的作用
•對概念，程式的形象說明
•法律問題的解釋（“澄清”或“劃線”的功能）
•發展有關的理論，學說
•推動從“案例”到“判例”的制度建設
第一個部分我就要講一下案例的作用，但我不用螢幕上的抽象語言，而用具體的例子來解釋，畫面上的表達由同學們看著自己思考。第一條對概念，程式的形象說明，比如說甲乙兩個人爭一塊地，甲起訴乙說地是我的，乙作為被告說是自己的，二人各不相讓。此時有與原被告沒有關係的第三者丙站出來說“這塊地不是甲或乙的，而是我的。”這是什麼人呢？（場上回答：第三人）對，這就是有獨立請求權的第三人。如果他說這塊地全部是他的，他是有全部獨立請求權的第三人，如果他說這塊地有一半是他的，他就是有部分獨立請求權的第三人。大家看，這樣一個例子就把有獨立請求權的第三人、有部分獨立請求權的第三人、有全部獨立請求權的第三人等概念說明白了，這就是案例的第一個作用。
我同樣以一個例子來解釋案例的第二個作用，我們都知道共同訴訟這一程式或制度，其中有一個概念叫做必要的共同訴訟。那麼什麼是必要的共同訴訟呢？按照法條的解釋就是訴訟標的同一、有多個當事人的訴訟，而此處我們就用案例的方法來解釋。比如說共同共有，假如剛才那塊地的所有人，雙方都不是一個而是多個，而且不是按份的共有而是不可分的，那麼發生糾紛打官司時所有的人都必須參加訴訟，否則法院也必須依職權追加。或者說關於一份遺產，在還沒有分割前發生了爭議並進行訴訟，那麼有繼承權的所有兄弟姐妹就必須共同參加，只來其中一個或兩個都是不行的，其他人都必須參加進來，除非你放棄實體權利。因為遺產沒有分割就不知誰究竟應該占多少，其本身就是不可分的，是同一個訴訟標的。這些都算說明概念的典型或者說是該概念的核心部分，因而是容易理解的。但是，當我們到達概念所覆蓋的範圍邊界時，就不這麼簡單了。比如說侵權行為引起的訴訟，什麼叫同一訴訟標的的共同侵權呢？一個人打了某人一拳，另一個人又是一拳，第三個人又是一腳，複合起來造成了嚴重後果，構成共同侵權是沒有問題的。但不可分嗎？受害人先告打自己一拳的那人，後告踢自己一腳的那人，難道不可以嗎？但那什麼才是不可分的共同侵權呢？這就有點麻煩了。因為任何一個概念都有它的核心部分或典型表現，就像我們說哪些是第三人哪些是共同訴訟人一樣，有些會顯得一目了然，不言而喻。但麻煩是在司法實踐中，總會有些案件在概念的邊界上遊移，我們不知道是否應該把它歸入某一概念或應排除在外。這時案例的另外一個作用就顯現出來了，即所謂“澄清”或“劃線”的功能。就同一訴訟標的的必要共同訴訟而言，比如說在黑暗中幾個小孩向一個人扔石頭，其中一塊擊中他的眼睛而導致失明。三個或五個扔石頭的人是可以確定的，但黑暗中卻不能確定這幾個人中誰扔的石頭致其受傷。此時你可以單告其中一人或另一個人嗎?（場上回答：不可以）這個訴訟就是不可分的，這就說明侵權的不可分完全是可能的。還有就是樓上墜物傷人，在知道是誰掉東西的情況下是可以單獨起訴的，但在不知道究竟是誰的情況下，整個大樓的住戶都有可能成為被告，甚至判他們全部都須賠償。這個例子就說明案例可以用來澄清一些概念，或用來“劃線”。
而且此時對於我們的法條就需要解釋了，如究竟什麼是“同一”訴訟標的或“同一”法律關係？幾個人扔石頭只有一個人致人受傷，能夠說他們的侵權是同一訴訟標的或同一法律關係、是不可分的嗎？由此一些理論上的問題就需要討論，通過分析案例來發展理論的作用就開始表現出來了。因為案例不是孤立的，而往往會是一串或一系列。剛才講了，概念經常有明確的中心部分也有模糊的邊緣部分，經過案例的分析引起理論上的探討，模糊的部分變得清晰了，出現了明確的適用範圍或邊界。這就有一個隨解決案例的需要而在具體的訴訟實踐中發展理論的演化過程。今天出現一個案例，通過理論上的探討把概念的邊界拓寬了，而明天又出現一個案例，又可能導致概念的範圍縮小，等等。在這種交替中，相關的學說理論就發展起來，使概念的邊界變得明確。例如剛才我講的必要共同訴訟概念。同樣，我們剛才也提到的訴訟標的，也是訴訟法上的一個重要概念，在座的李龍老師在這方面是專家。我們民事訴訟法學界還沒有很多人做博士論文、碩士論文在這方面進行探討，他的那本書在這個比較薄弱的研究領域一定程度上就有了“填補空白”的意義。
案例的最後一個作用，也是很少有人提到的，就是推動從“案例”到“判例”的制度建設。大家知道我們講的是案例，因為我們還沒有判例制度。但從理論界到實務界都說我們不應僅僅停留在案例上，而要把想法把它發展為判例。那麼案例和判例又有什麼區別呢？今年的司法考試就考了這樣的題。這個問題也正是我今天晚上想講的重點，因為前面談到的三個層次也是我們的教學方法，也是做常規的解釋法學時經常使用的一種方法。而我要把這些層次都集中起來並推進到最後一個層次，看看我國的法律制度在案例與判例之間到底還有多大距離，我們都有什麼途徑可以通向判例制度。
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一個有關管轄權異議的案例
•案情的介紹：
•第一訴訟：甲省A地的a企業訴乙省B地的b企業=a v. b (96.6)——因購銷合同供貨方交付的貨物瑕疵而向A法院請求退貨
•第二訴訟： b v. a(96.7)——向B法院請求同一合同的購貨方給付欠款（依據欠條）
•甲乙兩省高院之間的協商→向最高法院報請指定管轄→最高法院通知
現在是一個有關管轄權爭議的案例，我想學過民事訴訟法的同學理解這一案件都沒問題，所以相關概念和制度我就不再介紹。這裏有兩個訴訟，第一個訴訟是甲省A地的a企業訴乙省B地的b企業，即a 對b，起訴的時間是1996年6月，理由是因購銷合同供貨方交付的貨物瑕疵而向A法院請求退貨，這個很簡單。大家要記住這個購銷合同是口頭合同，沒有正式的文本，也要記住起訴的法院在甲省A地。而在1996年的7月，相差不足一個月，第二個訴訟提出，此時原被告和起訴地都倒換過來了，即乙省B地的b企業訴甲省A地的a企業，b 對a，理由是向B法院請求同一合同的購貨方給付欠款。這是一個真實的案例，大家可以參見最高法院前副院長，現在全國人大法工委副主任祝銘山主編的一套叢書，其中“管轄權爭議糾紛”一書裏邊第37頁就可以查到這個案例。這兩個訴訟是根據同一個口頭供銷合同提出來的，訴訟時b企業向a企業交付了所有貨物，a企業向b企業支付了約一半的貨款，而總貨款大概是二十一萬九千多元。在支付一半的貨款時，a企業打了一張欠條，欠條寫道：貨物收到，已經給付貨款多少，尚欠多少將於某給定時間內償還，同時注明若發現產品有品質問題就要退貨，且若圍繞欠款發生爭議應向乙省B地有關部門請求解決。第二個訴訟就是b企業以欠款為理由向B法院起訴a企業。兩個訴訟的訴狀都經法院送達對方，於是a 、b企業分別到對方起訴地法院提出管轄權異議，主張自己企業所在地法院有管轄權，於是雙方法院發生管轄權爭議。大家知道，我國民事訴訟法第37條有關指定管轄做了明文規定，“人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。”而且94年12月最高人民法院下達了“關於在經濟審判工作中嚴格執行民事訴訟法的若干規定”這一司法解釋檔，對管轄爭議問題做了更細化的規定，如不准任一方搶先下判決、必須協商等等，因此本案例中爭議雙方的法院陷入了僵局。它們都是基層法院，經協商未能達成一致，因為雙方共同上級法院只有一個，最後通過上報，雙方的省高院也未能協商解決，於是在97年12月報請最高法院指定管轄。最高法院於半年後、也就是98年6月專門下達一個通知，指定了管轄的法院。通知的內容我們先不交代，暫留一個懸念。我們的案情就先介紹到這裏，下面我請幾位同學來回答兩個問題：第一個問題是你認為本案例中的爭議該如何解決，而後我們將把答案拿來與最高法院的解釋、我接下來的點評以及三位教授的觀點進行比較；第二個問題是你認為這個案件牽涉到哪些理論問題或問題點。第一個問題誰願意主動回答？請舉手，請勇敢一點。
（甲同學：我認為應該按合同履行地，由貨物的交貨地法院管轄，就是A地法院管轄。
乙同學：我認為應該由B地法院管轄，因為應該由被告所在地管轄。）
好！現在出來了兩種觀點。下一個問題比較難回答，就是我們暫不考慮結論，先問你認為這個案例涉及哪些理論上的概念或者說涉及到訴訟法學上的哪些理論？
（丙同學：我認為涉及到訴訟標的問題以及指定管轄問題。
丁同學：我認為還涉及了協議管轄問題。）
很好，這位元同學提到了協議管轄問題。
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該案例涉及的問題群
•訴訟標的問題
前後訴是一個訴訟標的還是兩個訴訟標的？
如是同一個，是前訴併入後訴還是相反？
如是兩個，是否應合併，如何合併？
•協議管轄問題
協議管轄是否優先於特殊地域管轄？
本案欠條是否應視為“協議”？
協定內容應明確到何種程度方有效力？
剛才的幾位同學已提到了這兩個問題，即訴訟標的問題和協議管轄問題。我把它們再細分為兩組問題或兩個問題群。順便說一下，案例分析有兩種方法。一種是訴訟實務中法官、律師和當事人最關心的，也就是如何解決眼前的問題，結論究竟是怎樣的。這當然非常重要。外國有句話，說類似法學這樣的學科是“麵包的學問“，就是非常講究實用性或技術性的學問。但我們法學界還有另外一種說法，就是結論是什麼其實並不是最重要的，重要的是你的推論過程。同樣的結論可以是基於完全不同的理論或邏輯推導過程，這個才是法學的精髓或叫真諦。這兩個方法或命題看起來有矛盾，但實際並不一定矛盾。剛才我的提問也是基於這兩種方法，一個是結論應當是怎樣的，另一個則是都牽涉到哪些問題或問題群。第一種方式直接詢問結果，但往往容易忽視一些更複雜更深層次的問題。第二種就是先不考慮結論，但通過考慮涉及到的問題或理論往往也能導出結論。回到這個案例，儘管案情很簡單，但如果仔細分析起來卻涉及很複雜的問題。首先，兩個訴訟陷入了爭議的僵局，不知道到底誰吞併誰。這就要判斷前後兩個訴訟的訴訟標的到底是同一的還是不同的，按照法院或司法解釋中常用的術語，就是“法律關係”究竟是一個還是兩個。“法律關係”和“訴訟標的”兩種用法牽涉到理論與實務在表述上的不同，我們在這裏就把兩者都理解為要解決的是同樣一個問題好了。那麼，本案例中的訴訟標的到底是一個還是兩個呢？這個問題非常關鍵，因為如果是兩個就不涉及前後訴相互吞併的問題，完全可以分別進行，只是當兩個訴訟只有一個訴訟標的時才涉及誰吞併誰的問題。但大家注意，即使是兩個訴訟標的或法律關係時，也有可能為了方便審理節約資源等而進行合併審理，大家要注意此處是“合併”而非“吞併”或“併入”，屬於訴的合併問題。當然，即使是訴的合併，這也是要在明確存在兩個訴的前提下才成立，說來說去都牽涉到訴訟標的問題。那麼下一個問題就是，如果是同一個訴訟標的，就絕對不允許同時進行兩個訴訟，必須有一個誰吞併誰的問題，是前訴併入後訴呢，還是後訴併入前訴？這就是第二個問題。而如果是兩個訴訟標的，兩訴是否需要合併呢？如需要，則前訴合併後訴、還是後訴合併前訴仍然成為問題，即第三個問題。此處對後兩個問題的兩組回答雖然在結論上完全同樣，但其根據或推導過程及內部邏輯則是完全不同的。關於第一組問題就談到這裏。
第二組問題就是剛才那位元同學提到的協議管轄的問題。第一個問題，如果把欠條算是一個關於管轄的協議，但作為後訴的協議管轄是否優先於前訴的管轄？也就是協議管轄是否優先於特殊地域管轄的問題。因為本案的第一個訴訟a企業正是按照特殊地域管轄向購銷合同交貨地，即履行地A地法院起訴的：而第二個訴訟b企業認為這是協定管轄，而協定管轄有優先權沒有？這就是案件爭議的另外一個焦點。下一個問題是，此處的協議是一個欠條，它是單方出具的，這能否叫作協議呢？這就涉及法條解釋了，管轄的協議是否必須在合同中以單獨的條款規定呢？該欠條雖然是單方出具的，但對方拿著來起訴是否意味接受這個意思表示呢？這些問題，我們大家再去思考。最後一個問題就是協定的內容應該明確到什麼程度，就是協議的明確性問題。這關係到協議有沒有法律效力。
大家可以看到這個案子把這幾組問題都提出來了。由於時間關係，我就來解答一下，一會再由兩位李老師和徐老師提出批評。我的觀點是這樣的：就第一個訴訟標的的問題而言，其實很簡單，應該認為只有一個訴訟標的。為什麼呢？從常識來看，如果我們承認是兩個訴、兩個法律關係，最後的判決很可能是相互矛盾的，哪個都執行不了。這只是一個需要考慮的因素，而另外一個因素是，兩個訴所依據的都是同一個購銷合同，因而只能是一個訴訟標的，不是兩個訴。我要提醒大家的是同一個法律關係有時候是非常容易讓人誤解的，稍微引申一下，你們就會覺得問題變得非常麻煩。比如說，假如第一個訴訟中a企業起訴的不僅是合同關係，還有侵權，如交來的貨物造成了設備的損失，不是要你賠20幾萬，而是50幾萬，此時法律關係就不一樣了，但它還可能是一個訴訟標的，理論上對訴訟標的做的限定有寬有窄，寬的話它可以把整個糾紛算成一個標的，窄的話同樣一個法律關係也可以分為幾個訴訟標的。這就是不同理論的差異，但此處我們不多說。同樣，後一個訴雖然是依據同一合同中的欠款，但如果該欠條是涉及到代銷另外一批貨物以充抵貨款等情況時，又可能導致不同的訴訟標的。所以，並不見得這兩個案子只能就是同一個訴訟標的。包括“訴訟標的”和“法律關係”是否完全同一的概念，到這種複雜情形也可能成為問題，所謂訴訟標的理論的重要性就開始顯示出來。所以這裏我使用訴訟標的這一概念，而不是用法律關係的概念。但僅就這個現實的案例來講，兩個訴訟其實是同一個訴訟標的，必須一個訴訟吞併或併入另一個。那麼下一個問題就是誰吞併誰的問題，又有兩種觀點。我的觀點與最高法院通知的結論是一致的，就是後訴併入前訴，但我自己的結論又與這個通知不同，我們推導出結論的內在邏輯推理過程是完全不一樣的。我的理由涉及到下面一組問題，即協議管轄的問題。
我們知道就同一個訴訟標的的起訴，根據管轄權恒定原則，一般都是前訴優先於後訴，而當後訴有協議管轄時，後訴是否優先於前訴呢？即，但協議管轄是否優先於特殊地域管轄，在這個問題上我的觀點也是贊成協議管轄優先於特殊地域管轄。這有兩個理由，一個是我們訴訟法上的法條規定協議管轄只是在違反專屬管轄或級別管轄時才無效；第二個理由是，協議管轄是1982年最初制定民訴法時沒有規定的，到1991年現行民事訴訟法中才引進。學者往往認為這從一定側面意味著訴訟結構從“職權主義”或“超職權主義”向當事人主義轉變，擴大了當事人的意思自治的訴訟權利，而且當前在修改民事訴訟法的討論中法學界和實務界都有不少人還主張要進一步擴大當事人協議管轄的範圍。在這種政策性的考量下，強調協議管轄的優先性或給協議管轄的效力以更寬泛的解釋也是有必要的。或許有同學問，按老師這樣的推理應該是後訴吞併前訴呀。不過還有下面的問題，這裏的邏輯是一層一層的。下一個問題就是，協議管轄雖然優先，但必須存在協議，而該單方出具的欠條是不是協議呢？我的結論很簡單，是協議，理由是一方出具的欠條已經寫明發生爭議由誰解決，而另一方則根據該欠條起訴，這已經可以構成民事實體法上有關合同成立條件的要約與承諾，因為合同解釋中有一種對默示行為的解釋，且這種解釋中可以包含尊重當事人意思自治的意義。最後一個問題就比較複雜了，就是該協定的內容是否足夠明確到承認其有法律效力，從而把前訴吞併到後訴中來呢？我的回答是明確性沒有達到這樣的程度，因為該協議只是說由B地的有關部門解決，而有關部門是誰呢？因為仲裁委員會或工商管理局等都是有可能的，因此該協定的內容沒有明確到足可使我們解釋為必須承認其法律效力，所以它是一項沒有法律效力的協議。因此我的推理就是：承認協議管轄的優先，也承認欠條及此後的行為構成協議，但因為其沒有明確到發生法律效力的程度，最後還是應該由A地法院管轄。
現在我們來介紹一下最高法院的通知和對其內在邏輯的理解。
螢幕：
最高法院“通知”的內在邏輯
•關於訴訟標的是否同一的問題
•關於協議管轄是否優先的問題
•a v. b ：適用司法解釋的溯及力？
•b v. a ：確立有關協定“明確程度”的規則
首先，前訴是一個購銷合同，從表面上看該案件適用有關合同履行地的條款，按照民事訴訟法，購銷合同發生爭議確實可以由合同履行地法院管轄，而且有相關司法解釋規定供貨地或交貨地就是合同的履行地，因此A法院有管轄權是沒有問題的。但最高法院的這項通知指出，購銷合同有一個口頭和書面的區別，根據最高法院在19996年9月發佈的一個司法解釋，口頭的購銷合同一概不按履行地確定管轄，所以對於前訴A法院無管轄權，而B法院作為被告住所地法院就擁有了管轄權，因為履行地不能管轄之後就只剩下被告住所地B地。第二個結論是，在後一訴訟中，似乎是在承認協議管轄的優先權和本案存在管轄協議的前提下，以欠條作為協定所規定的內容不明確而沒有效力為由，也只能以被告住所地，即由A地法院管轄。換句話說，前一訴訟B地法院有管轄權，後一訴訟則歸A地法院管轄，正好調了個。這是第一和第二個結論，但最重要的是第三個結論，就是認為因作為案件標的物的貨物處於A地，由A地法院管轄能夠方便法院審理和當事人訴訟，從而指定由A地法院管轄。這就是最高法院的最終解決方案。
下面，我來分析一下這個通知的內在邏輯。第一，通知中儘管說兩個案件都是“基於同一事實發生的糾紛”，但對兩訴的訴訟標的是否同一卻沒有做出任何解釋，但從其邏輯結構進行考察或推測，似乎是認定有兩個訴，因為它說第一個訴A法院沒有管轄權，而邏輯上是B法院作為被告住所地有管轄權，相反第二個訴B地法院因協議無效沒有管轄權，邏輯上同樣應是A地法院有管轄權。這似乎意味著承認有兩個訴訟標的，但最後卻對此不做任何說明就將兩個案件並到一起。但這到底是“合併”呢、還是“吞併”或“併入”？第二，關於協議管轄是否優先的問題，最高法院的這一通知也沒有給出具體的說明，它只是在承認這是一個協議管轄的前提下，以協定的內容不明為由而指出其沒有效力。我剛才已講到，這裏的邏輯關係是：如果協議管轄不能優先的話，根本就不用討論是否存在協定以及協定的明確性問題。既然它討論了明確性，大概可以推定最高法院是把協議管轄理解為具有優先的性質。但是，最後一個問題是，最高法院指定A法院管轄的理由與我們剛剛討論的邏輯都沒有多少關係，給出的好象是一個純粹效益方面的考慮，當然這也是有道理而且合符實際的理由，只是它不是我們所討論的通過精巧的邏輯推演而達到的結論。
此外如上所述，這個通知適用了1996年9月發佈的一個司法解釋，但案例中的兩個訴訟卻分別發生於96年的6月和7月。這樣就產生了一個問題，即這是一種把司法解釋中的規範溯及既往的適用嗎？當然，可以分幾個論點來推導出不存在溯及既往適用這個問題的結論。例如可以說適用的其實是91年就成立的民事訴訟法有關條文，司法解釋只是對法條的解釋，所以適用解釋不發生溯及既往的問題。但也可以爭論說，司法解釋確立的這個規範其實是對法條的限制或反對解釋，因此溯及既往的問題依然存在。另一個論點則是溯及力的起算點，如果把起算的時間放在最高法院收到報請指定管轄的97年12月，而不是起訴時的6、7月份的話，同樣不會產生是否溯及既往適用的問題。但令人感興趣的是，最高法院的這一通知對這些問題卻毫不涉及，直截了當地就適用了剛才說的那項司法解釋。換句話說，這裏也沒有圍繞任何法理展開法律的推論，就直接到達了結論。但另一方面，就協議管轄的明確性程度來講，可以看出最高法院通知的結論中又包含著創設了一定規則的含義，如“有關部門解決”這樣的表述就屬於“約定不明”，等等。但關於這樣的規則在邏輯上是如何推導出來的，卻沒有對推理過程的任何說明。
所以在我看來，最高法院的這個通知存在一些重大的邏輯上空白或飛躍的問題。為了理解這些邏輯上的混亂為何存在，我們可以討論一下作為一種司法解釋的最高法院通知究竟有什麼樣的性質等問題。
螢幕：
最高法院“通知”的性質及問題
•“通知”的性質及相關的問題
指定管轄的制度含義：處理個案還是創立規則，“裁量”還是法律推論？
•問題的生成機制：訴訟法學理論“再生產”的動機與來自司法實踐的激勵
•通過案例發展理論：私人決策，學術組織作用與法院內改革
我們知道最高法院通過種種作為司法解釋的方式來解決實務中產生或提出的具體問題。有的時候發佈由像立法一樣抽象的條文組成的司法解釋，比如《關於民事訴訟證據的若干規定》、《關於人民法院執行工作若干問題的規定》等等；有的時候則採取“批復”、“批示”等形式，就下級法院提出的具體問題用短短的一兩行字做出回答。而像本案例中的“通知”到底是一種什麼性質的司法解釋，是否經常使用、在不同的法律領域有多大的適用範圍等等問題，我都沒有做過調查研究。但是就民事訴訟法這個特定領域來講，指定管轄可以說是一個比較特殊的制度，使用“通知”的形式可能有它獨特的道理。大家知道，指定管轄的一個含義是在不同法院圍繞管轄權發生爭議時，由它們共同的上級法院來指定究竟由哪一個法院管轄。而在九十年代上半期，尤其是在經濟審判中，經常表現為“爭管轄”或“搶管轄”的地方司法保護主義愈演愈烈。為了遏制這種現象，最高法院1994年出臺了《關於在經濟審判中嚴格執行民事訴訟法的若干規定》這一司法解釋，其中用好幾個條款對指定管轄的程式做了一定程度的細化或系統化。經過這一番可理解為“制度化加工”的指定管轄，表現出什麼樣的特殊含義了呢？大家都知道，國外有不管事實認定而只審法律問題的上訴審，在大陸法系往往是第三審。但我國是兩審制，既審事實問題又審法律問題，沒有作為所謂“純粹法律審”的第三審。而且對於程式方面的法律問題，只有不予受理、管轄權異議和駁回起訴等很少幾種情況可以在訴訟過程中提起上訴，但到第二審就徹底結束了。類似於一些外國的民事訴訟制度可以就純粹的程式法律問題直接或越級上訴到第三審級等情況，在我國本來是並不存在的。不過，指定管轄的制度至少在外表或形式上好象已經開始有了這樣的含義，即通過這項制度，一個案件中的程式問題可以從最基層的法院經過所有的四個審級而一直到達最高法院，由最高法院就個案程式方面特定的法律問題做出結論來解決爭議。而且象本案例的通知這樣，最高法院的結論還包含了一定的說明解釋或推論。仔細想一想的話，就會覺得這種情況在我們的訴訟法裏其實是非常特殊的。因為這好像使我們在這個特定的場合有了“第三審”甚至“第四審”、有了專門就程式問題上訴的“純粹法律審”似的。
但為了確認是否真是這樣，我們還是回到具體的個案，在本案例的通知中，最高法院到底只是在處理個案、還是也在創設或推導出規則呢？而推導或創立規則恰恰是國外從事“純粹法律審”的法院的職責，是所謂判例制度得以建立的基礎。他們處理的雖是個案，但根據學說理論而展開、且往往是長篇大論的推論或理由一旦確立，就會構成先例或規則而對下級法院的審判產生長期普遍的拘束力。而我們的情況又如何呢？這就涉及螢幕上面寫的兩個問題，即最高法院的通知到底僅僅是處理個案還是也創立規則、到底只是“裁量”呢還是法律推論？回到本案的情況我們可以看出，最高法院確實是在處理個案，但其實也創設了某種規則，例如它說，象“由某地有關部門解決”這樣的表述，就屬於內容不明確而沒有效力的管轄協議。這已經可能作為一條規則。但更關鍵的是下一個問題，就是這種通知究竟是一種“裁量”還是法律推論。裁量，如同經常表述為“自由裁量”的那樣，原則上是不用講道理的，也不是通過邏輯上嚴謹的推論過程而導出的結論。如果是國外經過“純粹的法律審”而達到的結論，必然是法律推論的結果而絕對不可以僅僅是一種法官的裁量。
明白這一點非常重要，可能牽涉到“案例”和“判例”的根本區別。判例是確立某種規則的，但絕不會採取抽象的條款或只有具體回答的“批復”等形式來確立規則。判例創設規則只能通過法律推論過程，體現在其根據、理由和結論的關聯之中。所以規則的成立一定是說理的、邏輯上無自相矛盾的、有時需要經過非常複雜精巧的推論。而且任何特定的判例都決不是孤零零的一個，它必然與從前的相關判例和當前存在種種學說理論聯繫在一起。在判決理由中，法官經常需要討論諸如以前的判例怎樣，本案中對以前的相關規則到底是推翻，繼承還是豐富發展等問題。如果是全新的案件，也要有相應的理論根據和邏輯推理。這就是法的推論過程，總是只針對具體問題而又可能確立一般的規則。無論是英美法系所謂“case law”的判例法體系，還是大陸法系原則上只是對立法做權威性解釋而創設“解釋性規則”的判例制度，在這一點上並無根本性的區別。但是，在我們這裏，可以從最高法院關於本案的通知看到，即使有一定程度的解釋或推論，其過程卻存在很多邏輯上的空白或矛盾。例如剛才分析時提到的有關訴訟標的是一個還是兩個、協定管轄是否優先等問題，這項通知提供的解釋都缺乏那種精細的嚴密的邏輯推理。所以我們懷疑它可能算不上法的推論，而屬於一種裁量。事實上，就最高法院細化指定管轄程式的初衷而言，就是要抑止愈演愈烈的地方司法保護主義。最高法院似乎並沒有要用“通知”這樣的形式演化出整套的規則這種意圖，只要可以“擺平”案件牽涉的管轄權爭議，它甚至可以指定爭議雙方之外的第三個法院，理由就是與原來的兩個法院相比，第三個法院不會搞地方司法保護主義。這樣我們就比較容易理解，最高法院在本案通知中就結論給出的理由超越了所謂法律上推論，而是一種出於方便和效率的理由。所以，指定管轄雖然體現出來某些類似的形式特徵，但我們還是應該說這種程式與所謂“純粹的法律審”有很大的距離，目的還是一個典型的解決個案的問題，其作為裁量的性質是非常明顯的。即使有一定程度的創設規則的含義，但仍然只是“案例”而非“判例”。大家知道，如“自由裁量”這樣的詞所暗示的那樣，裁量原則上是不用講多少道理，而法律推論則跟邏輯上嚴謹而無矛盾的推導過程聯繫在一起。裁量是行政的一般性質，而司法則是以法律推論為中心的。甚至說得極端一點，裁量與人治、法律推論與法治這樣一些宏大的框架都掛得上鉤。所以，究竟是裁量還是法的推論、究竟是“案例”還是“判例”這樣簡單的提問背後，還隱含著或者可以帶出來一系列深層次的問題。
現在我們就來考慮一下上面談的這些現象牽涉到的深層次問題是什麼？這裏我就要強調一個問題，也就是訴訟法學的學說理論“生產”或“再生產”的動機與來自司法實踐的激勵之間的關係。剛才我們講李龍老師研究訴訟標的理論，有一定的填補空白的意義，但是為什麼這樣的研究卻很少有人去做呢？說的極端點就是因為司法實踐中即使多數人不清楚什麼是訴訟標的理論，也不致於做不了實務。換句話講，我國目前的訴訟實務對於這樣的學說理論還不存在充足的需求，也不可能給法學界的研究者們努力去“生產”並不斷地拿出這類更精巧的理論提供足夠的激勵。我想李老師有時候可能會覺得很寂寞或孤單。而這就涉及到司法實踐對理論產品的需求或激勵的問題。進行研究是有成本的，需要研究者投入時間精力，因此當然也是期待回報的，而回報又依賴於社會的有效需求。我們訴訟法學界不斷生產出學說理論，但這些“產品”對社會現實、尤其是對於司法實踐究竟有沒有用呢？有用到什麼樣的程度？這都是我們不得不考慮的問題。在西方的一些國家，有關民事訴訟法學的研究和教學為什麼要搞那麼多的那麼系統精巧的學說理論，是因為訴訟實務中需要，不學習那些學說理論恐怕就幹不了實務。而在中國大家都知道，在改革開放以前甚至在80年代初期，我們根本沒有民事訴訟法規，沒有多少法學的學說理論。那時我進大學上民事訴訟法學課，就發給一本薄薄的小冊子，連課也不怎麼去聽，稍稍瞄幾眼，最後考試也混過去了。就是在那樣的情況下，我們國家還是有30來年民事審判的實踐，處理解決了大量的糾紛，取得的成績也是可觀的。這說明特定的時間空間內民事訴訟的實踐可以根本就不需要什麼理論，不需要系統的法學研究和法學教育。所以那時候法院任何人都可以進，除了大家都知道的復員轉業軍人之外、一般招幹、從任何單位的調動，甚至法院的司機等普通工人也可以轉幹，從書記員幹起，跟老的審判人員跑一跑，象帶徒弟那樣，最後都能夠獨當一面當法官了。
但是，今天為什麼會有這麼多同學要花這麼大的成本，耗費相當的精力、時間和金錢來學所謂的法學，包括訴訟法學呢？可以說就是有了你們這些學生，也開始有了我們作為研究者和教學者鑽研或“生產”學說理論的直接激勵。因此民事訴訟法學的教科書才越來越厚，提到的學說理論也越來越多、越來越複雜精巧。但你們又期待著學了這些東西將來到就業市場上會找到比較好的工作，尤其是做法官律師等都可能要求應學過這些知識。所以法學教育與研究的繁榮似乎也就意味著司法實踐以至社會本身對於法學的學說理論等專業技術知識的需求，而我們的學習和研究都是可以期待回報的。不過我們也完全可以說，現在的繁榮盛況其實可能有很多“水分”或泡沫，司法實踐以及整個社會對於法學理論的發展究竟有多大的實際或有效的需求或者能夠提供激勵有多大，是存在很大疑問的。而我們剛才對那個案例涉及的實務運作所做的分析就顯示了司法實踐對理論需求其實相當有限，不得不承認我們民事訴訟法學許多理論的“再生產”得自於司法實踐的需求和激勵是嚴重不足的。當然從整體上看，畢竟比過去完全可以不要什麼學說理論的時候相比又要好得多，所以，我覺得現在的法學理論“再生產”機制似乎處於一種非常微妙的狀態。如果我們是悲觀主義者，可能會說“唉，不過只有半杯水而已”；而如果我們是樂觀主義者，則會說“啊！居然已經有半杯水了”。我們就處於這樣好象是挺興奮也挺尷尬的狀態。
對於這個問題有兩個正好相反的觀察角度。一個角度就是我們應考慮如何通過理論與實踐的對話交流來實現訴訟法理論與司法實踐的結合，實現法學教育和法律實務的銜接，使司法實踐對理論的精巧化和系統化產生更大的推動作用，給予更多的激勵。當然這已經不是法學界單方面的期待，一個巴掌拍不響，而現在法院好象也確實存在這種需求，從而正在促進理論向比較豐富和更加精巧系統的方向發展。我們在座的所有人可能在這點上都屬於同一個利益共同體。學者呀教師當然希望我們生產的“產品”有“市場”了，我們可以靠做研究出理論來提職稱、漲工資、拿課時費，學生希望學了這一套套的法學理論畢業出去就可以找到好工作，等等。關於這個角度，我想等一下再談。
與此相對，我們還得有另一個考慮或觀察的角度。這就是一會兒徐昕教授說不定會批評的，說我們的理論越精巧越體系化就越好嗎？我們法學家生產的理論精巧了，法院都聽我們的，這正常嗎？法律的專家們壟斷了知識技術，老百姓離法律越來越遠，這合理嗎？我猜徐昕可能會如此這般的批評我，所以此處我先奪下他批評的武器，做一下說明。但是除了所謂“預防批評、先發制人”的私心外，當然這確實是一個我們必須認真對待的問題。作為參照，給大家講一點比較法上的情況。實際上，體系化的精巧的概念理論、或者種種法學的學說對審判實踐的指導，其實主要是大陸法系的產物。大家都知道羅馬法中權威學者著作的崇高地位。與此相聯繫，歐洲中世紀時的一些領主裁判，連判決書都要拿到大學的法學教授那裏，請那些法學家出具法律意見。有了專家的意見，判決就容易得到正當化。作為一個漫長的歷史發展過程，到了今天的德國、日本等國家的民事訴訟，司法實踐中還是非常重視這種體系化的學說理論，法律的解釋越是理論性強、越是精巧就越好。但是同為大陸法系，像在法國，民事訴訟法的地位就不太高，訴訟法的學說理論與德國相比也顯得不很精巧或多少有點缺乏體系性。但它照樣被稱為一個法治國家，當然這只是相對而言，比起我們來恐怕法國的民事訴訟法學理論還是要完備得多精巧得多。再看英美法系，如美國好象就主要不是法學教授，而是法官在生產學說理論，如卡多佐等。從印象上看真正能夠指導司法實踐的學說或理論，其再生產的主導權似乎也不在法學教授而在法官那裏。連教授當好了都不呆在法學院，而是當法官去了，比如說波斯納。由此可見，在所謂法治比較完備的國家，也並不是法學理論都很精巧和高度地體系化，更不一定就是必須由法學教授或純粹的學者來生產或提供的。其實，理論界和實務界之間甚至存在某種類似於博弈式的競合關係。理論家總會推銷自己精巧的體系化的理論，而實務界則可能會避免或下意識地不去使用一些概念或理論。很簡單，法官的裁量既然是自己說了就算數，根本不必費神講多少道理的話，為什麼非要使用讓學者們弄得很複雜的概念或理論呢？另一方面如果實踐中非用這樣的東西不可，這就往往意味著學者們講的話有權威性或重要性。這其中實際存在著一種博弈，是資源的爭奪或者權威的爭奪，但博弈的參加者們未必有明確的意識就是了。這種複雜的現實過程當然也包括專家與一般老百姓的關係在內，例如一個普通的離婚或贍養案件，有什麼必要使用很精巧複雜的法學概念或理論呢？但是，現實生活中的矛盾糾紛也並不總是簡單到可以用一般人的常識或所謂情理就能得到解決或說明。目前的我國的司法實踐和社會生活開始產生了對法學的概念、理論、學說的需求，不可能僅僅是法學家們為了自身利益而炒作造成的。因此我們還是有必要考慮這些現象背後深層的過程及機制。不過這裏提到的兩種相反的觀察角度或思考的維度都是很有意義的，我們必須在兩者的張力中找到某個契合點或某種適當的度。
現在掉過頭來再看如何發展法學的概念體系或學說理論的問題。作為一種正在進行的社會過程，我們也許能夠在幾個層面上通過種種方式在發展理論，當然某些場合或某些時候也可能理論的發展正在被阻礙。第一個層次就是私人決策的層次，比如說你考某個學校選某一專業，這都是一種私人決策，即使不一定有非常明確的意識，一般說來是既有“投資”的考慮也有對回報的期待。這裏假定你是一個追求自身利益最大化的主體。學者做研究也是一樣。我們選擇某個課題做一篇論文同樣是一種私人決策，如李龍老師研究訴訟標的理論，李祖軍老師研究訴訟目的問題，徐昕老師研究私力救濟問題。當然我們做出來的成果或理論能不能得到實務界的重視和需求，或者說有沒有“市場”往往是有風險的。而在有關民事訴訟法學概念或理論研究的私人決策中，比較成功的例子一個是李浩教授的關於舉證責任的研究，另一個是張衛平教授關於辯論原則的研究。他們開始做這方面課題的時候實務界對這些概念未必理解，也很難說存在強烈的需求。但這些成果出來以後，因種種原因或條件的具備，實務界漸漸對這些概念及相關的學說理論產生了很大的需求。因此，他們的有關研究就成為大家關注的焦點，成為這些領域眾所周知的業績。通過無數這樣成功和不一定很成功的私人決策，不少制度的構建就是在此過程中緩慢的向前推進。另外一個層次則是學術組織的作用。學術組織可以把單個的人力資源組合起來進行一些有益的研究以及在理論界和實務界之間起某種橋樑似的溝通作用。例如可以組織人力物力把涉及到訴訟標的問題的案例進行收集、彙編、分類，進行理論上的梳理等。這些工作會很有意義的。第三個層次就是法院對訴訟程式進行改革的嘗試和努力。這種種的嘗試或努力往往會給法學研究提供很多素材和激勵。事實上，從上個世紀八十年代中期從法院內部開始進行的所謂民事審判方式改革，已經成為了促使我們國家民事訴訟法學長足發展的一個有名的“生長點”。甚至法官以至法院領導都開始需要進學校在職讀書來獲得碩士博士等學歷。連這種現象都在一定程度上促進了理論和實踐的交流。當然這裏面也存在追求表面文章等問題。總之理論和實踐的溝通交流不是什麼“一路順風”的過程，而是一個漫長的不斷磨合的“進進退退”的動態機制。
最後以第二個案例作為一個簡單的結尾，來說明在司法實踐中建立在個人對自身利益
追求上的私人決策如何可能與法學理論的生產或再生產這樣宏觀的社會機制發生關係。
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司法實踐對理論的需求：第二案例
•案情：
•前訴——甲賓館在使用乙企業供應之洗衣設備兩年多後（保修期三年），以瑕疵為由請求退貨並返還貨款（標的額800萬元），判決原告全面勝訴
•後訴——乙以退回的設備磨損為由，請求甲“回復原狀”（標的額700萬元）
這個案例與第一個很不一樣。前訴是甲賓館在使用乙企業供應之洗衣設備兩年多時間後，因經常發生故障，保修方屢次來修好結果又壞，於是以供貨存在重大瑕疵為由起訴，請求退貨並返還貨款800萬元。被告則表示可以延長保修期，可以在其他方面儘量給以補償，但堅決不同意退貨。最後法院經審理後判決全面承認原告的請求。送達判決後被告在有效期限內沒有上訴，判決生效。但在判決生效後，前訴的被告卻以退回的設備使用了兩年多，存在很大磨損為由，向法院請求甲“回復原狀”，折合現金是700萬元。案情就這麼簡單。當然需要解決的問題後一訴訟是否應當受理，但我們還是先考慮這個案例在訴訟法學上究竟都牽涉到什麼樣的概念或理論這個問題。
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第二案例涉及的問題與含義
•三方面的問題：
•後訴是否屬於二重起訴（前訴判決的既判力客觀範圍是否覆蓋後訴）？
•前訴法官沒有釋明是否屬於程式瑕疵？
•後訴請求的實體法性質或根據是什麼？
•含義：司法實踐中對理論產生的需求及其局限性
這個案例牽涉到三方面的問題：第一，是否屬於二重起訴的問題涉及兩方面的概念或理論，一是訴訟標的，即兩個起訴究竟屬於同一個訴訟標的還是屬於兩個不同的訴訟標的？如果是一個就屬於二重起訴，當然應被禁止。但與第一案例不同的是前訴已做出判決並已經生效，這就變成了前訴判決的既判力客觀範圍是否覆蓋後訴的問題。這個也是訴訟法學中高難度或最尖端的概念，而關於既判力理論我們民事訴訟法學界好象連一本專著都沒有出版過，不過最近清華大學有兩名博士生都以既判力為題做了博士論文，可能很快就會甚至已經出版了也說不定。關於既判力的理論，在國外無論大陸法系還是英美法系的民事訴訟法學界，與訴訟標的理論一樣，都屬於第一流的基礎理論問題。但是在我們國家，關於這些理論法學界並沒有多少有分量的研究成果，實務界對這些概念或理論也沒有顯出有多大或多強烈的需求來。第二個問題是，前訴法官在雙方都沒有提出退貨時設備磨損的問題怎麼辦的情況下沒有提示當事人，即沒有進行釋明，那麼法官是否違反了釋明的義務呢？這是否屬於重大的程式瑕疵，以致於必須受理後一起訴呢？此問題涉及到了以前並不被關注、而現在則已經成為理論界和實務界都很重視的所謂法官釋明權或釋明義務這個最新流行的概念。而第三個問題則涉及到實體法和程式法的交錯。我們知道，“回復原狀”在實體法上是一個與物權有關的概念，那麼能否作為與債權相關的訴訟請求或請求原因呢？從程式的角度看，也可以理解為一個怎樣提出實體法上的請求權才能不被視為二重起訴的問題。如果當事人或他的律師在訴訟策略上採取了讓別人挑不出毛病的對策，就可能順利進入訴訟，否則極有可能被視為二重起訴而遭不予受理。現在我想強調的是，案例分析可以設身處地分別站在原告被告和他們的訴訟代理人律師，以及法院和社會上一般人等不同的視角來考慮。訴訟法學上的概念理論不僅表現為理論界與實務界、學者和法官之間的關係，而且經常也會服務于不同當事人的利益，為他們所利用，成為原告被告雙方在訴訟中展開攻擊防禦的武器。例如怎樣提出請求、怎樣操作程式、怎樣組合程式法與實體法上的概念，有的時候對於各自追求自身利益的當事人至關重要。在本案例中，前訴的被告或他的律師就是既要有實體法上的根據，又要繞過程式法上禁止二重起訴的原則，這其中有著操作訴訟策略的很大空間。當然還有個誠實信用原則或律師倫理的問題來作為防止作弊或走向違法的防波堤。同時，這個案例也牽涉釋明權或釋明義務這個有關當事人和法官在訴訟中職能分配的問題。實際上，大多數場合法院的判斷決定不能就只是裁量而可以不用講道理，司法審判就是必須給當事人一個正當的說法，而正當的說法從哪里來呢？這正是訴訟標的、既判力、釋明權以及實體法和程式法上其他種種專門的概念或理論通過法律的推論而可能起到的作用。關於這第二個案例具體如何解決，已經沒有時間詳細分析並給出一個我自己的答案。關鍵的是我想說，法學理論或概念“生產”“再生產”的機制，其實也同每一個潛在的當事人或利益群體相關，與司法實踐必須回應社會生活的複雜化、權利意識的高漲以及利益關係的擴散化、多元化等當前中國社會的現實情況有關。訴訟中每個主體為了追求自身利益最大化時所採用的策略，許多情況下其實往往也意味著多多少少地參與了法學理論概念的建構，或者也對溝通這些概念和實務之間的聯繫而發生了某種作用。所以我還是願意相信，隨著一般人對糾紛解決的正當化提出更高要求，隨著整個社會權利意識繼續提高，法治觀念有所改善，有可能為我們的法學研究和教育提供更加廣闊的“市場”前景。所以大家跑到這裏來學習法律也許真是一個很不錯的私人決策。當然我在這裏的發言也可以算本人的一個私人決策，是姑妄言之，也請大家姑妄聽之好了。我的話到此結束!（掌聲）
李祖軍：好的，亞新教授很辛苦，用了一個多小時的時間位同學們講了兩個案例。特別是第一個案例，講的非常深入，涉及許許多多的問題。說實在話，這種講座，在我們大學還比較少，因為每一次大家都是談一些比較熱門的前沿的話題。今天亞新教授跟我們談了與我們教學最為緊密的話題，而在座的老師又都是比較善於運用案例教學法的，都有自己的體會。下面我們就請李龍副教授就亞新教授的講座進行點評。（掌聲）
李龍：我剛才和徐昕老師推了半天，說到底誰先來點評王亞新教授的講座，最後我讓他，還是我先來。今天晚上這種講座的形式讓人感覺耳目一新！我以前沒有聽人這麼講過，也沒見過像他這種頭銜的人這麼謙虛。無論從那種意義上講，他都是我老師這一輩的，因為我在寫博士論文乃至在寫碩士論文時都引用過他的東西。我今天晚上來本來是想聽點日本的東西，但他卻沒有提日本，倒是講到我的長處了——訴訟標的。他提了一個概念，就是寂寞，就是說我們研究這種理論的人寂寞。其實，寂寞的不光是我李龍，都寂寞，王老師寂寞的時間比我長得多；其實，也不像王老師說的那麼寂寞。訴訟標的這個問題是很抽象，在民事訴訟法中是一個非常抽象的問題。但抽象歸抽象，並非它的裏邊沒有嚴密的邏輯。今天王老師問了幾個問題，你們答不出來。王老師的問題很簡單，你們應該答出來，但王老師背後的東西你們是悟不出來的。我經常說一句話，所有的民事訴訟理論都是靠訴訟標的這根線串起來的，講案例，也首先要講訴訟標的。今天王老師提供了一個很好的教學方法，一個案例可以引出這麼多理論問題，這個方法我也要學習。
王老師講的第一個案例是購銷合同，而在特殊地域管轄中最麻煩的也就是購銷合同的管轄問題，其他如保險合同、加工承攬合同等等都相對簡單，唯有購銷合同，最高法院作過五次司法解釋，王老師所說的規定了以合同履行地為准的96年的司法解釋是最後一次。它規定購銷合同發生爭議以交貨地確定管轄。如果有約定的，以約定的交貨地點為准；而如果合同沒有履行，即沒有實際交貨，而雙方住所地又都不在約定地點的，或者該合同是口頭合同的，都不按合同履行地確定管轄，只是適用原告就被告原則。所以在第一個訴訟中，原告就被告，其實很簡單。第二個訴訟中有協議管轄，這個我也說過，就是協議管轄約定不明的該協議無效，這樣也就不考慮管轄協定而直接根據合同糾紛來確定管轄。王老師問了這麼一個簡單的問題，大家都沒有答出來。王老師還問，協議管轄是否優先於特殊地域管轄？當然優先，不然我們的約定管轄還有什麼意義？但關鍵是該管轄協定是一個無效的協定。而最高法院沒有作這個邏輯推理，就像王老師所說，更像一種自由的裁量，因而它也不是判例，我們根本沒有嚴格的判例制度。
王老師還說了一個問題，我認為他最後才給了我們答案。這個案子很簡單，一方在接受交貨後先付了一半貨款，並打了欠條說有瑕疵問題可以退貨，貨款在一段時間內歸還。該方在用了一段時間後發現產品存在瑕疵，於是要求退貨，而另一方則按照欠條起訴要求償還貨款，那麼這兩個糾紛是不是同一個訴？也就是後一個訴是否是重訴，如果是的話，是不允許的。案件中第二個訴是否屬於重訴呢？顯然是的！那麼，他能不能以不是重訴的方式起訴呢？也是可以的，王老師最後說了，他可以以侵權或者別的變通的方式來起訴，從而形成一個新的訴訟。那麼，是不是反訴呢？購銷合同當中的反訴太多了，比如一方要求給貨款，另一方認為貨物瑕疵致使發生侵權，這就是反訴，可以合併審理，也可以另行起訴。而本案中為什麼一直提到吞併的問題呢？就是因為兩個訴實際是同一個訴。還有一個問題就是涉及到管轄權異議的問題，實際上既然是同一個訴，第二個法院的受訴就有問題，它不應該受理第二個案子，所以第二個訴直接應被吞併到第一個訴中。
所有這些問題都牽涉到訴訟標的問題，但訴訟標的理論是不深奧的，它就是當事人提交給法院，法院也必須裁判的那個東西。這個東西不是訴訟請求，而是藏在訴訟請求背後的實體法律關係，這就是訴訟標的，它涉及到訴權，訴是否合法，是否屬於重訴，以及王老師後面所講的既判力的客觀範圍等等。當然，訴訟標的有很多種學說理論，我把它分為三個階段，即實體法學說、訴訟法學說和新實體法學說，經歷了一個否定之否定的過程。剛剛王老師似乎並沒有表明他有關訴訟標的的觀點，如果按照實體法學說的話，這個就很簡單，就像我剛才的回答這樣就可以了。但如果按照訴訟法學說的觀點，那遮斷效就太寬了，法院一旦判決就很容易使後訴成為重訴。王老師最後講的案例，法院也很為難，他這樣起訴當然屬於重訴，他實際可以選擇別的理由去起訴。王老師還提到一個問題，就是法官在審理中沒有行使釋明權是否屬於程式的瑕疵呢？但實際上，這個當事人也沒有予以主張，在證據學中當事人是負有主張責任的。因此，在這個案件中雙方都是有責任的，當事人在這種情況下不得不提出了一個重訴，但實際上他是可以以另外的案由來起訴的。但當事人不懂法律，法官是懂法律的，應該知道退貨時有一個設備磨損的問題，在該案中法官應該行使釋明權。為什麼該案一直懸而未決呢？這確實是一個棘手的案件，但我認為，有很簡單的處理方法，就是裁定駁回，第二次起訴是重訴，其已被前訴判決的效力遮斷，沒有訴之利益。當然並非磨損費這個錢就一定拿不回來了，你們可以下去思索，我們也可以再討論，路總會有的，法律總會給你提供救濟途徑的，只是看你能否想到。今天的主持人已經跟我說了，不能喧賓奪主，所以我不多說了。總之，今天晚上的講座讓我有種振奮的感覺，因為連王老師都知道我小李龍在搞訴訟標的，我感到很榮幸，謝謝大家！（掌聲）
李祖軍：非常遺憾，本來我們期望李龍老師給出一些批評，結果他倒是給了不少的花言巧語！（笑聲）好了，下面我們來聽聽徐昕老師有何高見，大家掌聲歡迎！（掌聲）
徐昕：剛剛李龍老師說，法律總會給權利人提供一個救濟途徑，我想未必，而當法律不能給權利人提供救濟途徑時，我們找龍哥（指李龍老師）通過私力救濟也可以幫他搞定。（笑聲）
剛剛主持人介紹了王亞新先生，我還想稍微作一些補充。前天王老師在沙坪校區作了一個講座，我在評論時，稱王老師為中國訴訟法學界少數的幾位思想家之一，由於龍校長在場，我順便也把他“吹捧”了一下，說他也是。王老師和其他一些學者剛剛出版了一本新書，《程式運作的實證研究》。這本書是他近年來推出的一本非常有深度的著作，該書中許多文章在一些重要的法學期刊發表過。他收進書中的每一篇文章，我幾乎都讀過了，而且讀得很認真。這本書非常值得看，它代表了王老師的研究路徑。而他翻譯的書當中，還有兩本非常重要，一本是棚瀨孝雄的《糾紛的解決與審判制度》，另一本是滋賀秀三等人的《明清時期的民事審判和民間契約》。王老師在日本呆了十幾年，98年回到清華後不久又出國了，2002年回來後做了一項非常令我佩服的工作——實證研究，他跑了全國幾十個法院。非常幸運的是，我曾經最早跟王老師一起到廣東、貴州、武漢等地進行調查，收穫很多。王老師研究方法的一個主要特點，就是用社會學方法來分析法律現象和法學問題，他特別關注現實，關注中國。據我所知，在日本較早在法學領域取得終身教職的中國人有兩位，一個是季衛東教授，另一個是王亞新教授。（掌聲）王亞新先生為什麼放棄日本的教授職位而回到中國？就是因為他特有的問題意識，他關注中國現實，關注中國轉型時期的許多現實的問題，他認為只有回國才能做田野調查這種研究，而且有可能發展出一些非常有價值的理論，從而最終在理論上做出貢獻。
這是好話。而可能由於前天的批評有點激烈，剛剛王老師演講中也曾經提到，所以今天我就不批評了。但還是可以聯想，人類世界，不能失去聯想！對於王老師的講座，我想提出一個印象兩個聯想。
不過，在此之前我要先批評一下會議的承辦者。第一，王老師講了半個多小時，渴得不行了，才發現講臺上沒有水，你們是不是想讓王老師的演講和理論成為無源之水呀？第二，王老師的演講討論了司法實踐的問題，而你們也似乎想讓其脫離“司法實踐”，比如，會議的主辦方只寫了科研處，而居然沒有寫我所主持的西南政法大學司法研究中心，要知道，王老師是我們研究中心邀請過來的啊。（掌聲）
一個印象是，對王老師講座前半部分的印象，覺得和我們讀大學時吃包子的感覺有點差不多。（笑聲）第一口吃下去的是饅頭，第二口吃下去是花卷，第三口吃下去才有點像是包子，才是我們最想吃的那部分。我覺得，前面講的長了一些，繁瑣了一些。但後半部分，我的印象是，非常精彩，對我很有啟會。剛剛李龍老師從案例分析的具體角度談了很多觀點，但我覺得王老師是“項莊舞劍，意在沛公”，他的主要目的不是分析案例，正如他所說的，結果是不重要的，過程才是關鍵。我的理解是，他希望通過案例分析來發展理論，提出一些有關理論、學術的基本問題。
我有二個聯想，一是理論與實踐的關係問題，二是知識社會學的問題。理論與實踐有什麼關係呢？剛剛講了很多理論，訴訟標的、既判力等等，但我有一個問題很疑惑，就是不懂這些理論的法官怎麼去裁判？剛剛王老師提到一些，但我們必須看到中國的現實。中國的現實是，法官的素質仍然不高。而且，中國大部分地區都是農村，還很落後，中國作為一個鄉土社會的基本狀況沒有多大改變。我和王老師到黔西南調查就深有體會，黔西南一個基層法院的某派出法庭只有兩個法官，連組成一個合議庭都不可能，卻管轄著近百平方公里的土地，他們怎麼可能知道或者使用訴訟標的、既判力的的概念呢？而且在中國，用王老師的話說，這種無需理論、依靠裁量的審理案件的方式有著千年的傳統。英美法系有一個重要的概念，叫做法官的固有裁量權，即法官審判案件所固有的、自由裁量的權力。我和王老師私下曾經談到，我個人看過不少資料也有這樣的體會，英美法中並沒有象大陸法的訴訟標的、既判力、訴權等這樣精巧的理論，但為什麼他們的法官照樣可以很好地判案呢？這涉及一個重要問題，理論為什麼被需要，何時需要，誰需要？究竟是誰需要理論，是實踐需要嗎？在我看來，實踐當然需要理論，但理論的最大需求者是理論家本身。實踐家、法官沒有理論，照樣可以坐堂問案，判定是非；而理論家沒有理論，就沒有飯吃，就會失業，會失去光環，就沒有吸引力。所以，學者們的確希望有很多很多的理論來支持我們成為所謂的知識專家。
進而，我們究竟需要什麼樣的理論呢？剛剛王老師和李龍都說了，訴訟標的、既判力、證明責任、訴權等都很重要，而且在日本，這些理論也的確發展得很精巧很系統，但應當承認，這些理論在實踐中的運用確實很少。當然，我不是說這些理論就不重要。但有一個疑問，刑事訴訟法和行政訴訟法的人為什麼不去研究這些問題呢？為什麼法學其他學科對這些問題關注得很少？為什麼這些理論與其他一些法學理論很少溝通，與其他社會科學理論就更是無法對話呢？這樣就提出一個值得我們思考的問題，就是我們要研究怎樣的理論？如果純粹研究老百姓看不懂、在判決書中用來“糊弄”當事人的理論，那麼，實務界的一個說法就可以說是非常有道理的：實踐必須脫離理論。當然，這話說得可能過了一點，但我認為從某種意義而言是有道理的。學者們不要把自己的理論太當真了，我們不過是一介書生而已。
我的第二個聯想是，王老師講了一個知識社會學的問題。學術和理論研究實際上存在一個需求與供給的關係。實踐對理論的需求其實是很弱的。但與此同時，我們卻看到現實中的學術研究非常繁榮，每天都會出版很多書、很多期刊、很多文章。不過，這卻是一種虛假的繁榮，供給過度。為什麼會出現虛假的學術繁榮呢？其激勵是什麼？我認為，學術創作的激勵主要來自理論家自身，他們為了評職稱、評教授、評博導、評院士必須大批量地製造各種文章，數量、字數比品質更重要。當然，這是一個評價機制的問題，是一個體制性問題——現在的體制可以說是一個“逼良為娼”的體制，不發夠多少篇文章就不能評教授。（掌聲）這樣一種需求與供給的關係，這種激勵機制的扭曲，用經濟學方法來分析是很有趣的。
由此，我聯想到王老師所說的推動案例向判例的發展。今年10月27日，最高人民法院剛剛發佈了二五改革綱要，其中一項非常重要的改革措施，就是要建立、規範和完善中國特色案例指導制度，建立指導性案例的編選標準、編選程式、發佈方式、指導規則，統一司法尺度準確適用法律。這表明我們想學習英美判例法的做法，王老師的分析也可能有這方面的目的。但我要提醒的是，在借鑒判例法制度的同時，必須要看到大陸法與英美法的區別，包括文化、歷史、傳統等等方面。判例法產生的背景，文化、歷史，不少大陸法國家試圖移植英美的判例法制度，但基本上，或者至少尚未取得完全的成功。從一個角度來看，即從經濟分析的角度來看，英美法對於判例制度具有一種很強的激勵機制，因為法官所撰寫的判決理由可以流傳後世，成為有約束力的規則，因此英美國家的法官有很強的激勵來寫好判決書，他們會用最好的筆墨認真地撰寫，甚至還可能在判決書中作詩一首。但大陸法系的法官對於判決書的撰寫沒有太強的激勵。這就是我的一些印象和聯想。謝謝大家！（掌聲）
李祖軍：徐昕教授作了一個非常精彩的點評。下面我簡單說幾句，不然就沒有問題，我本來還準備了一些美言的話，但既然前面兩位的點評多是讚譽，這裏就免了吧。
我要提一個真實的案例，剛才王教授講的案例，其實在我們重慶就真實地存在。案情非常簡單，原告向被告要貨款，要求數額、送貨時間、地點等非常清楚，九龍坡法院很快就下了判決。但在判決後，被告以利息的計算以及一些帳目為由提出上訴。而就在上訴進行的過程中，被告又在某基層法院單獨以產品品質提出了一個新的訴訟，還涉及損害賠償問題，該基層法院在審理過程中請求前訴的二審法院先不要下關於貨款的判決。此時，我們就要回答，這樣一個案件它能不能分開來起訴？剛才亞新教授和李龍老師都沒有給出明確的回答，它就在現實中存在，而且都已經起訴到兩個法院。這是第一問題。第二，如果在一個案件中原告已經就貨款問題起訴，被告是否必須要在同一個訴訟中提出產品品質的問題，如果沒有提出來，是否就喪失了一個再起訴的權利。這也是一個非常專業的問題，而且我國目前的民事訴訟法和實體法都沒有明確規定。還有一個問題是，剛剛亞新教授講過了，欠條對管轄權進行協議的問題，它是不是一個協議呢？也就是一方當事人在欠條上簽字，另一方接受，它是否就是一個協議？我人為，一個單方面的東西，不僅是不明確，而且沒有另一方當事人的簽字，本身它就不是一個協議，如果認為另一方當事人默認，這恐怕是一個問題。它拿到欠條後沒有提出異議，這只是一種默認，但默認不構成一個管轄協議。所以王老師所強調的這個協議不僅是不明確的問題，而是根本就不是一個協議。認為當事人默認欠條就構成協議，是違背現行法律規定和司法解釋的，因為這種默認不能構成中國國內民事訴訟中的協議的。
這是幾個問題，作為主持人我不想耽誤太多的時間。總之，今天這種類型的講座是非常少的，我們講案例也有很多年了，自認為還算比較善於講案例，而我們講案例可以活躍氣氛，貫穿教學內容，引申若干對理論對實踐對人生的看法，等等。但像王老師這樣以講案例的方式來作講座確實比較新穎，此處我就不多說了。下面我們歡迎亞新教授作出回應，因為問題不多，他主要是進行一些歸納、總結和引申。大家歡迎！（掌聲）
王亞新：本來我還期待大家給我比較猛烈的批評，可能因為我在老校區受到了激烈的批評吧；但我今天雖然是“赤膊上陣”，結果卻沒有太多批評。關於李祖軍老師講的第一個案例裏是否協議管轄的問題，我可能在開始時講得不是很清楚，事實是供貨方拿到欠條後自己到法院起訴，還不僅僅只是一個默認，他是用行動來主張，這就是我們之間的協議。這一點不知司法解釋是怎麼講的，我和李老師私下再溝通吧，這個問題就講到這裏。而我要再發揮什麼也發揮不出來了，能講的我已經講了，不是茶壺裏煮餃子倒不出來，而是連底都倒幹了。(笑聲)這樣吧，我看大家很熱烈，也很辛苦，教室很小，座位不多，大家站了很長時間，我很感謝大家的熱情，我給大家一個機會，也給我自己一個機會，進行一下交流，有什麼問題你們可以提出來！
同學提問：
同學甲：王老師您好！您的講座中提到法律教育以及理論的需求和回報問題，我想問，您怎麼看待學習或研究法律在實現個人目的，如賺錢，與推動司法公正以及促進法治建設的雙重目的之間的關係呢？
王亞新：在講座中我提到學習研究的回報問題之類，這些我們既可以理解為半開玩笑，也可以理解為就是現實本身。但剛剛這位同學卻提出了關於我們學習研究另外的一種目的這個重要問題，就是我們還應該有對司法、正義所具有超越性價值的信仰和追求，我們才能夠學習法律研究法律，才能夠聚集到這裏來討論法律。這個維度我是非常贊成的，而我相信也是很多老師和同學都在學習和研究中強調的。但是，我在不否認而且高度尊重這種價值的同時，今天做講座時卻沒有刻意去強調它，這是我要澄清的。而且還要說明一點，就是在市場經濟的條件下看起來社會的整體道德水準在下滑，很多糟糕的事情都司空見慣，這種情況下我們強調一種道德的崇高強調一種超越是非常必要，也是非常美的。不過，如果我們僅僅停留在憤世疾俗的層次，光是期待在這種精神性的崇高裏邊獲得一種制度建設的進步或者一個民族的進步卻是非常困難的。換句話說，如果僅有純粹精神的東西，而沒有一定的制度和實踐，包括理論上的實踐機制，真正的社會進步仍然是很難想像的。超越性的精神性的價值確實值得尊崇，但作為社會科學的角度來講，這主要還是法律倫理學討論的東西，或是法理學中的部分內容，而不一定容易成為我和在座三位老師在研究中必須討論的東西，當然我們私下裏可以討論，但這裏我不討論並不是否認，這是我要說明的。
同學乙：王老師，今天您講的是案例分析的方法與學理，我可能缺乏一種總體的把握，我想問一下具體的問題。一是您說指定管轄像是國外的法律審或叫程式審，但我認為法律審或叫程式審是發生于當事人之間的，而我國指定管轄是發生於法院之間，它更像是法院內部的申報制度。第二個問題是，我國最高法院的司法解釋是立法嗎？
王亞新：第一個問題，我只是說指定管轄在外觀上已經有點像是國外的法律審或叫就程式問題進行的上訴審，但它當然不能等同於那種制度。而且糾正一點，管轄權爭議總是先發生于當事人之間，法院只是一個仲介。第二個問題，我國最高法院的司法解釋在理論上不是立法，但實際中它卻比立法更管用。
下面我們先來回答幾個書面問題，再來接受口頭的提問。
第一個書面問題是，剛才您談到從案例到判例的過程，你是否很重視個人決策的作用，請您深入談談。
我是比較強調個人決策的作用，因為我不是領導，沒有學術組織的職務，也沒有任何行政官職，所以就談不上公共決策，而只能是私人決策，這是第一點。第二點就是我對無數的這些私人決策的綜合作用怎麼看，就像我剛才講的意思那樣，並不是所有人都湧向某一個熱門的領域，紮大堆隨大流，才能對制度建設產生綜合性的很大的作用，越是跟風隨大流，對於制度建設的作用就越有限。垮起來往往一塌糊塗。而且即使出現這種情況，社會自身也會有它的校正機制。這種很複雜的集合結果是很多學科都在研究的問題，如果展開來談確實困難。但對你的問題也許可以這樣說，私人決策對個人而言往往就是一切，但就所有的私人決策集合的結果而言，它不過是推動歷史曲折發展之長河中非常微小的一朵浪花，不過每一朵小花都有其意義。
下一個問題是，王老師，你認為法官裁量是否屬於法官造法的範圍？
剛才我們講了，徐昕老師也講了，法官裁判中一定的裁量是必要的，就像刑法規定某種犯罪要判3年到5年，這就需要裁量。而古代不是這樣，每一種犯罪根據不同情節都有非常嚴格的法定刑，但到了現代，就變成了根據裁量的量刑。當然也有取消裁量的主張，像美國就曾有過試驗，把所有需要裁量的指標全部量化，作幾百個指標輸入電腦，而後由此進行量刑，但這些嘗試好象都不太成功。所以，裁量對於司法是絕對不可避免的，在一定場合是必要的。但是，我們也不要忘了，裁量是行政的根本性質，卻不是司法的根本性質，司法最根本的內容還是法律推論和邏輯推理，是適用法條。說的再極端一點，典型的法律推理就是三段論，先有法條大前提，後有事實小前提，再出來結論，而不是可以隨意決定隨意判斷的。
下一個問題：王老師，您認為我們推動從案例到判例的轉變還需要作些什麼？
其實我們剛剛還提了另外一個維度，徐昕老師也提到了，就是我們為什麼要搞判例？我們不搞行不行呢？的確，我們也許在很長時間內都搞不成西方那樣的判例，但我自己認為還是要推動判例制度在中國的形成，不管它稱為“案例指導”還是其他名字。你問我們能作什麼，因為我不是公共決策的直接參加者，不能直接建立判例制度，而且即使是有一個公共的決策明確說我們現在就搞，也未必就一定搞得成。這涉及很多複雜的社會背景和制度性的條件。這裏我只能先解決自己能做什麼的問題，而不能指揮別人，也就是私人決策的問題。對同學們而言，則可能先弄清楚什麼是案例什麼是判例，當然你們可以看一下武樹臣老師編《中國判例制度研究》一書，厚厚的上下兩本，圖書館裏都有。
同學丙：王老師，您好。我最近看一本研究日本社會的著作叫做《菊與刀》，它提到日本人的兩重性格。我想問，你在日本這麼久，你怎麼看待日本人的性格以及日本的生活方式和文化呢？
王亞新：你的問題有點知識性和趣味性，不過今天在這裏談這些似乎有點跑題，但大家既然感興趣，我還是回答一下吧。你讀的那本書的作者本迪尼克是人類學的大家，她一生沒有到過日本，以前研究的領域也不是日本，而是太平洋上的一些熱帶小島的部族生活。但是為了配合美國軍方即將進行的佔領日本的工作，她才開始研究日本人想什麼、日本人的性格是什麼等問題，而且主要只憑書面的材料就寫出這一世界名著，直到今天還是社會學人類學的經典著作之一。這位女學者從沒有到過日本，卻能做出了這樣的成就，因此可以說她是所有在座女生的楷模。
講到日本人的性格或文化，其實很簡單，有兩個方面。一是人其實都一樣的，日本人中也有各種各樣的人，有好人有壞人，就像毛主席所講，凡是有人群的地方都分左中右。人都是一樣，用不著把日本人看成非我族類，看成怪怪的，這是第一點。第二點是，日本人的確非常得抱團，富有凝聚力，而且其社會內部確實有看不見的嚴格等級，文化上就是說下級要為上級做出犧牲，要絕對服從，相反上級要愛下級，等等。這聽起來有點像我們的孔孟之道，但這是日本獨有的，換句話說，孔孟之道在中國強調的是“孝”而在日本強調的是“忠”，所以日本強調上下級的關係，而中國強調小家族以及個人，因而中國也並不是什麼集團主義。但中國有中國的好處，中國雖然看起來一盤散沙，但文化比較大氣，缺點是不太在乎小的細節，有點馬馬虎虎；而日本人則相反，會顯得比較小氣，不過細節上很講究和精緻。在與日本人的相處上，我認為我們的問題還是沒有富強到有一種自信，能夠把他們看成同樣平常的人群。
同學丁：王老師，我想問我們促進案例向判例的轉化的正當性何在呢？它的正當性到底來源於法學院的需要還是實務中的需要?
王亞新：這的確是一個高精尖的問題。你提到一個正當性問題，很多同學也許會感到模糊，這其實是我經常用的一個概念，這個概念在我的思維中是，只要這個社會接受它就具有正當性，我沒有考慮超越的東西，這個概念在我是一種客觀描述。就像在伊斯蘭國家古蘭經就是法律，法官憑著古蘭經判案，這就具有正當性。而在美國，只要是最高法院幾個大法官作出的裁決就具有正當性，例如布希和戈爾在選舉中因為選票數不清楚而發生爭議，只要最高法院一下判決，爭議就結束了。而在中國，所謂的正當性是反復博弈的結果，例如對於訴訟的結果，什麼時候當事人不上訪告狀了，什麼時候結論才真正有了正當性，如果不斷存在爭議，那麼它就是缺乏正當性的，至少其正當性是不穩定的。我的正當性概念就是這樣。所以，此處你問我中國的正當性何在，我只能說一個制度確立後會有一片喊好聲，它就是正當的，當然這樣的正當性在一個多元化的社會裏會有一些問題。這就是理論需要重建的地方，再講就太複雜了，我就不能往下解釋了。只能說在我看來，目前無論法學院還是法院，都正在努力參與建構中國的判例制度這一過程，至於其正當性的建構能否成功，則還要看今後實際上的發展。
再回答最後一個書面問題：您剛才舉例說五個人扔石頭砸傷他人是共同侵權行為，但王利明教授主編的《侵權行為法》認為這是共同危險行為致人損害的行為，你有何看法？
這個同學的提問可以有兩種解讀，一種就是該同學混淆了兩個概念之間的關係，訴訟上作為同一訴訟標的共同侵權行為和實體法上所謂共同危險行為致人損害是可以通約的，而這位同學似乎認為兩者是絕對不可以通約而相互抵觸，這顯然是不對的。當然，這是一種帶點“惡意”的解讀。而另外一種比較“善意”的解讀是，這個同學提出了一個重要問題，即實體法上和程式法上概念的關係問題。大家知道，我們的民事訴訟法和民商實體法有著緊密的關係。同學們一定要有一個意識，在實務中程式法和實體法是一個整體。我們不能像一個古代笑話講的那樣，說一個將軍打仗受了箭傷，找外科大夫來卻只是剪下露在外面的箭杆說，我是外科大夫，剩下的事你去找內科，肉裏的箭頭不歸我管，這就麻煩了。如果我們不注意實體法和程式法的關聯，就會在實踐中寸步難行。我們一定要注意培養這樣的觀念。還有一個例子，程式法上有一個當事人能力的概念，這對於訴訟法和實體法都是一樣的，始於人的出生，終於其死亡。在訴訟法上有時叫做訴訟權利能力，而在民法上叫民事權利能力，二者是一回事。但是訴訟法上的訴訟行為能力與民法上的民事行為能力在內容上卻有微妙的區別。我們對這些關係必須非常敏感。這個同學還可以繼續思索這方面問題。最後我要感謝這位同學提出了這個非常精彩的問題，使我的回答也上升到一個稍微帶點理論性的高度。謝謝大家！（掌聲）
清華大學王亞新教授：民事訴訟準備程式研究
王亞新：民事訴訟準備程式研究
2002-9-12 18:58:48 轉自中國民商法網 王亞新 閱讀3195次
一、研究民事訴訟準備程式的意義
目前在我國民事訴訟法學界，對準備程式進行研究的必要性或重要性正日益突現出來。而準備程式本身的意義，則是在民事、經濟審判方式改革的進程中隨著對公開審判的強調逐漸得到認識的。
我國的民事訴訟立法中，從1982年的試行法到現行法，都明確地規定了開庭審理的正式程式以及有關開庭審理前準備的程式，存在著相對於“開庭”而言的“準備”概念。[1]一般的教科書稱為“審理前準備”或“開庭審理前的準備”，而對此概念的大致定義則是：審理前準備指法院在受理案件後到進入開庭審理之前所進行的一系列訴訟活動，按照民事訴訟法第113條到119條的規定和司法實踐，這些訴訟活動主要包括送達起訴狀和答辯狀等訴訟文書、告知當事人訴訟權利和合議庭組成人員、審核訴訟材料並調查收集必要的證據，以及有的場合下追加當事人、移送案件，等等。[2]
從法律規定的程式結構以及學說上的解釋來看，法院處理解決民事案件的主要場面應該是以公開審判為原則的開庭審理。一般而言，法院以及當事人從案件的受理後到開庭審理前從事的種種活動，至少在理論上都是以開庭為前提，為開庭作準備的訴訟行為。這些行為或活動構成了訴訟流程到達開庭之前的一個階段。但是，在實際上支配了民事經濟司法實踐的原有審判方式中，“開庭審理和開庭前的準備”這一概念上和階段性的區分卻很不明顯。由於開庭審理並沒有真正得到重視，法官辦案的主要精力放到了法庭之外詢問當事人、調查取證以及背對背或面對面的反復調解等活動上，一般情況下大部分案件的處理都結束在這一階段。開庭審理往往只是在調解無效，需要下判決時，在通過請示領導等方式得到了最終結論的前提下才予以舉行，結果是導致了“先定後審”等庭審形式化或走過場的現象[3]。既然開庭審理本身因實際上發揮的作用十分有限，從而被置於無足輕重的位置，以開庭作為前提，只是為這種正式的審理作準備的程式自然也失去了重要性。在這樣的審判模式中，儘管有關的訴訟活動依然存在，但可以說作為準備的程式以至“開庭前準備”的概念本身事實上卻已經被消解掉了。一段較長的時期以來無論在學術界還是實務界，對研究準備程式問題以及對準備程式概念的認識都相當淡漠的現實就植根於這種狀況之中。
但是，自九○年代民事經濟審判方式改革全面推開以來，開庭前準備的重要性和研究準備程式的必要已越來越多地為學者和實務界人士所強調。這一傾向與審判方式改革的特點以及遇到的問題緊密相關。儘管各地法院推行審判方式改革的嘗試多種多樣，但一個共同的特徵就是把開庭審理重新放到了審判的中心位置。為了強化當事人收集和提出證據的責任，避免法官在庭外接觸單方當事人等“暗箱操作”的作法，有的法院試行了“一步到庭”或“直接開庭”，即開庭前基本上不在庭外作調查詢問等瞭解把握案情的工作，把審理的重點放到正式的開庭上，通過開庭審理來逐漸瞭解把握案情。但是這種嘗試在實踐中似乎遇到了不少問題。例如，一個重要的問題就是如果不作事前的準備，開庭審理常常會因不得要領而難以控制掌握，達不到所期望的效果。但另一方面，如果還是靠首先進行庭外的詢問、調查等方式來瞭解糾紛情況，等有了把握再來開庭的話，是否會回到開庭審理走過場或“先定後審”的老一套上去則又成為問題。看來，沒有開庭前充分的準備工作，難以展開內容真正充實而有序的庭審；而庭前的準備如果不能作得恰如其份的話，卻可能“喧賓奪主”，以至架空開庭審理本身。類似這樣的一些問題就使如何在把審判的重點放在開庭審理的前提下恰當地重構準備程式開始成為實務界和學術界共同關心的課題。
目前在各地民事經濟審判方式改革的進程中，許多法院正在進行多種不同的嘗試，努力通過為開庭審理作準備的司法實踐探索新的路子，逐漸形成一些合理且有效的準備樣式。其中一些具體的作法已經不能完全被現行法律條文上的有關規定以及教科書所述“開庭前準備”的概念或內容所涵蓋。然而在理論界，配合司法實踐中的探索對準備程式進行研究的工作，卻只能說剛剛開始起步。這種工作一方面意味著對現行法規的有關條文進行體系性的解釋，形成某種法律解釋學上的理論來支持改革；而另一方面，如果審判方式改革中重構準備程式的進展已很難局限在現行法律解釋的框架內，則需要從立法的角度，圍繞有關規定的修改或擴充來考慮準備程式體現在法律規範上的應有形態。這兩方面的工作都亟待深入。不過，本稿的研究重點卻不直接放在法律文本的解釋或立法修改建設的提出上。考慮到準備程式的重構是一項實踐性極強的任務，同時又牽涉到許多有關訴訟、審判原理的基本理論問題，準備程式的研究首先有必要在盡可能貼近司法實踐中遇到的具體問題這一前提下展開某種基礎性原理性的考察。從這樣的認識出發，本稿試圖利用比較法的部分資料，在理論上重新思考準備程式的概念、意義和功能，進而對重構我國民事訴訟準備程式的方向以及民事經濟審判方式改革中遇到的若干有關問題提出自己的見解。希望通過這樣的工作能夠為在上述兩個方面開展進一步的研究提供某些基本的素材和理論前提。
以下，在第二節首先簡要介紹國外民事訴訟制度的有關情況，對英美法系和大陸法系的代表性國家中民事訴訟準備程式的概念、含義以及牽涉到的問題層面進行整理和比較。第三節則進一步圍繞國外有關民事訴訟準備程式立法的最新動向和司法實踐中運用準備程式的經驗等材料，對有關的幾個原理性問題作一點更加詳細的分析。在此基礎上，最後的第四節用來集中討論在我國的民事訴訟中如何重構準備程式的問題，目前的民事經濟審判方式改革中有關開庭前準備的一些嘗試或作法將在通過比較法考察而獲得的視角、觀點之下加以重新審視和評價。
二、國外民事訴訟中的準備程式
各國的民事訴訟制度依屬於英美法系還屬於大陸法系的不同，其準備程式的樣式呈現出很明顯的區別。下面，以美國作為英美法系的代表性國家，以德國和日本作為大陸法系的代表性國家，分別給這些國家民事訴訟中的準備程式作一個素描，並進行簡單的比較。
1.英美法系民事訴訟的準備程式
英美法系國家訴訟程式的一個共通特點就是一審程式明顯地可以分為trial與pretrial這兩個大的階段。[4] trial 在許多方面與大陸法系訴訟中的“開庭審理”有共通性，這裏就暫稱為開庭審理，與此相應，pretrial總體上也能夠被視為開庭前的準備階段。但同時，這兩者相對於大陸法系而言也都有著自身的明顯特徵。從歷史上看，trial 是由陪審聽取當事人雙方進行的證明活動和相互辯論後對案件事實做出最終判斷的審理過程。儘管在今天，尤其是民事訴訟領域，陪審的使用已經不是那樣普遍和頻繁，但因陪審制度而帶來的許多程式上的特徵卻依然存在[5]。就影響形成準備程式樣式的要素而言，這些特徵主要有：
a. 由於陪審在被召集到做出評決這一過程在成本等方面的特點，trial必須採取集中審理或連續審理的方式。 即一旦開庭就必須在短時間內將案件審理完畢並達到最終的結論。這就使一審的流程明顯地呈現為前後兩個階段：前一階段一般佔據較長時間， 是為trial 作準備的pretrial過程；而後一階段的trial 一旦開始就將在很短時間內結束一審程式。
b.由於陪審只是在開庭前才被召集，他們僅僅通過trial 才接觸把握案情並做出最終判斷。這意味著對案件事實進行認定的主體完全不參與開庭前的準備活動。 事實上，在英美法系的對抗制（adversarysystem）傳統下，pretrial階段的準備活動歷來是由當事人（尤其是作為其代理人的律師）所從事的。儘管近些年來存在著法官更多更深地介入這一階段，主動對當事人的準備活動進行管理的明顯趨勢，但作為準備程式的pretrial階段主要由當事人進行並主宰的事實尚未發生根本的改變。
c.由於非法律專家的陪審必須在較短時間內集中地聽取證據和辯論並做出判斷，開庭前所作準備活動的主要內容就是必須使案情能夠在開庭時以某種適合於集中審理和陪審判斷的樣式被呈示出來。這意味著無論多麼複雜的案件，都必須被整理還原到若干相對單純的爭執焦點上，且對這些爭點有可能只需做出“是”或“否”的簡單判斷。這個特點導致了pretrial和trial在內容上的明確分工：pretrial只是整理爭點，決定當事人收集的證據哪些是允許在開庭時提出的；而trial 則是對在庭上被提出的證據和構成爭點的事實做出判斷。
關於英美法系民事訴訟中的準備程式形態及其特徵，還可以用美國的情況為例作一些更為具體的說明[6]
美國民事訴訟的準備程式在1938年制定並實施。聯邦民事訴訟規則之前，可以說一直以“訴答程式”（pleading）作為其基本內容，即訴訟過程主要由pleading和trial兩個階段構成。 所謂訴答程式就是當事人雙方通過交換訴狀和答辯狀來確定爭執的焦點，以便開庭審理時能夠圍繞這些爭點提交證據，進行證明和辯論。儘管訴答程式的樣式和內容等有所演變，但使案情的提示達到符合陪審判斷的程式來為trial 作準備的這一功能本身卻沒有根本變化。訴答程式不再直接發揮準備功能，從而也不再構成pretrial階段主要內容的這一重大變化，則是由1938年的聯邦民事訴訟規則帶來的。這個法律大幅度地簡化了訴答程式，使其功能轉移到當事人彼此之間請求或主張的相互“告知”（notice）上[7].
Discovery（也譯為“開示程式”）同樣源於英國法， 但卻在美國法中被發展到極致。一方面這一程式已在相當大的程度上替代了正式開庭審理的功能，實際上構成了美國聯邦民事訴訟程式的主體部分；另一方面又因其伴隨的深刻問題而成為美國80年代以來民訴程式改革的焦點或主要對象。Discovery 的基本含義是當事人雙方（實際上為其律師）從對方及第三者獲取有關案情的資訊和收集證據的程式， 法律規定的Discovery方法主要有庭外的證人證言筆錄、質問書、 提出書面及物品的要求、精神及身體狀態的檢查以及自認的要求等。[8]這種發現程式的目的、功能以及有關的內容可以從以下幾個方面來解釋。
a.幫助當事人雙方瞭解掌握對方對案情的認識，以便明確爭執焦點之所在或形成爭點本身。
此項功能或目的可以說構成了為開庭所作“準備”的最重要部分，尤其是集中地體現在質問書（ interrogatories ）與自認的要求（request for admission）這兩種發現方法中。 質問書與自認要求是一方當事人以書面方式就案情、證據所在、對方關於特定事實的認識或主張等情況直接向另一方當事人提問，被詢問的一方在一定條件下有義務如實回答，且這些回答在此後案件的審理中往往對回答者本身具有拘束力。通過這兩種方法，當事人不僅有可能獲得證據線索，更主要地是可以直接瞭解對方關於案情的認識，確立自己一方的對應策略，結果往往能夠使爭執的焦點在較早時期就得到固定。
這裏有必要對“爭點”（issue）這一概念略加說明， 因為此概念可以說在相當程度上體現了當事人主義訴訟及對抗制的本質。所謂爭點包含著兩層意思。首先，爭點是這樣一種事實，當事人雙方圍繞其真偽或存在與否持有完全相左的主張，處於爭持不下的狀態。審判意味著中立的第三者對此事實做出是或否的判斷，以解消爭執狀態。對於當事人之間不存在爭議的事實，無論第三者自身持什麼樣的見解，原則上都不能自行再將其作為判斷的對象。在美國民事訴訟中，開庭前準備一個主要的任務就在於，無論多麼複雜的案件，當事人自身都必須將其“凝縮”到若干明確的爭點上，以便開庭時能夠圍繞這些爭點展開攻擊和防禦，並使陪審最終能夠只是簡單地作出“是”或“否”的判斷。發現程式，尤其是其中的質問書和自認要求這兩種方法就是當事人通過雙方的相互作用來形成或固定爭點的重要手段。其次，與上述特點直接相關，爭點還必須是對於解決案件至關緊要的事實，或者說是案件真正的焦點。如果當事人的任何一方認為有爭議的事實本身無關緊要，或者在案件的真正焦點上並不存在實質性的爭議，就可以向法院提起不經開庭審理而只就法律問題做出簡易判決（summary judgment）的申請。至於哪些事實能夠視為案件的焦點，無疑與適用於該案件的法律是什麼的問題緊密相關，爭點的形成往往意味著適用於特定案件的法律得到確定。在美國的訴訟制度上，探索並向法院提示應該適用的法律也被作為當事人自身的任務。在此意義上，當事人（不用說實際上是其律師）通過發現程式以形成爭點的過程也是探尋並提示所適用的法律的準備過程。
b.為當事人提供了收集證據的強有力手段，以便使開庭審理時雙方的攻擊防禦能夠建立在具有充實材料的基礎上，並保證經短時間的集中審理後即做出的結論在實體上有更高程度的妥當性。
發現程式中規定的庭外證人證言筆錄、書面及物品的提出要求、精神及身體狀態的檢查等方法使當事人能夠直接向對方或其他人獲取證據。由於爭點的明確或形成往往是在掌握了一定證據的前提下逐漸完成的過程，證據的收集首先可以被視為整理並形成爭點這種準備活動的一環。但作為開庭前的準備，旨在加強當事人收集證據能力的發現程式起到的更重要作用則在於為雙方在法庭上的舉證、反證及辯論等攻擊防禦活動提供充實的材料，從而使陪審或事實審理法官在此基礎上就爭議的事實作出的最終判斷能夠最大限度地接近實體的真實。同時，發現程式的目的或功能並不限於提高實體方面的妥當性，加強當事人收集證據的能力在程式上還有著保證“公平競技”（fair play ）的含義和糾正證據所在不平衡等情況的政策目的。法律賦予當事人獲取只有對方才能接近的證據這一能力，是期望真正實現當事人雙方在對抗制下的所謂“武器對等”原則，並防止任何一方在開庭時突然提出另一方完全不瞭解也無法進行有效防禦的主張、證據等“突襲”的作法。
值得強調的是，在美國民事訴訟中，與開庭審理主要是雙方當事人相互舉證並反駁證據、進行辯論的對抗過程這一特點相對應，開庭審理前的準備階段不僅完全由當事人自行收集證據，且在這個階段同樣充滿了對抗性。發現程式在結構上以當事人之間的雙面關係及相互作用為前提，聯邦民事訴訟規則提供了直接調整這種關係或相互作用的程式規範，如能夠向對方取得的證據之範圍、拒絕出示證據的保密特權、無正當理由而不回應對方提示證據的要求時所受制裁等規定。長期以來，法官對當事人之間這種雙面關係或相互作用過程的介入基本上只是應當事人提出的申請（motion ， 也有譯為“動議”的）而進行“聽審”（hearing）， 並根據上述聯邦民事訴訟規則中的有關程式規定作出裁決。這種消極介入的情況在進入80年代以後才開始逐漸有所改變。
c.在使當事人對案情、自己一方和對方在掌握證據的強弱態勢以及訴訟結果的預測等方面獲得更加明白清醒的認識這一基礎上，促進雙方通過和解及其他方法儘早達成不需要經過開庭審理的糾紛解決。
發現程式不僅是以形成爭點、收集證據的方式來為開庭審理作準備的訴訟階段，同時也是當事人雙方摸索不經過開庭而達到糾紛解決這一可能性的過程。許多案件本來會耗費開庭審理所需的寶貴資源，卻因發現程式的實施而消失在開庭前的準備階段。在使國家能夠把有限的司法資源集中於較少數確實需要以開庭審理的方式來解決的案件上這一意義上，發現程式促進和解或其他解決方法的作用至少就訴訟制度的總體來說，仍然可以被看做“為審理作準備”的內容之一。
從民事訴訟的實際狀況來看，美國的原告及其律師似乎更傾向於通過提起訴訟來迫使對方進入談判交涉、或謀求在討價還價中的有利地位。這種作法也是使百分之九十以上的案件都未到達開庭審理階段，而在此之前以和解或其他通過談判交涉的方法得到了解決的背景之一。[9]事實上，通過收集證據和瞭解對方認識及意圖的過程，發現程式能夠幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，從而使和解有可能在更明確的案情事實基礎上較容易地達成。除了和解之外，案件解決於開庭審理之前的情況還包括撤訴、缺席判決以及上述的簡易判決等等。
圍繞和解的談判交涉活動同樣主要只是在雙方當事人及其律師之間展開，法官主動介入進行調解的情況通常屬於例外。但是這種狀況從80年代以來同樣開始改變。由於案件的增加所帶來的資源壓力以及對當事人自身和解的品質所產生的不安，美國的民事司法改革把促進和解的達成和提高和解的品質作為其重要內容之一。在今天，開庭審理前的糾紛解決已不限於和解等傳統的方法， 多種多樣的ADR （alternativedispute resolution，替代開庭審理的糾紛解決方式）也在訴訟的準備階段被提供給當事人選擇。[10]關於這方面的情況，下文還要涉及。
發現程式自1938年由聯邦民事訴訟規則規定以來至今，一直是美國民事訴訟一個不可缺少的重要部分。這一事實本身就說明該程式確實應制度設計的期待而在相當程度上發揮了上述的種種功能。但從70年代後期開始，針對發現程式自身存在的問題以及由此而發生的濫用發現程式現象的批評也越來越尖銳。經常被指出的主要問題就是由於當事人及其律師在缺乏法院監督的情況下不受限制地向對方和第三者取得證據，導致了開庭前準備階段過份地消耗時間，結果是開庭的拖延和整個審判過程的長期化。同時，使用于向對方收集證據或回應對方開示要求的資源大部分轉化為高額的律師費用，使當事人的經濟負擔大幅增加，極大地提高了訴訟成本。一部分訴訟代理律師還利用對方窮于應付開示要求的處境，以發動大量開示方法的策略來迫使對方同意並不公道的和解方案。鑒於這些批評，自80年代以來，聯邦民事訴訟規則數度修改，增加了主動開示（disclosure）和對使用發現方法的次數等進行限制的條文。同時，一部分法官也加大了主動介入開庭審理前階段的力度，開始積極對案件的準備過程進行管理。而這些介入或管理的最主要方式，就是作為準備程式的一部分，且其重要性越來越大的“審前會議”[11]。
審前會議（pretrial conference）與發現程式一樣，由1938 年的聯邦民事訴訟規則引入開庭前的準備階段。該規則的第16條規定，法官可以根據自己的程式裁量許可權在適當的時候把雙方當事人（一般是其代理律師）召集到一起，就案件的爭點以及雙方準備在法庭上提出的證據名單等進行協議。 根據協定的結果， 法官可以發佈“審前命令”（pretrial order）把開庭時審理的爭點和將要提交的證據等事項固定下來。這種命令的內容對當事人具有拘束力，即到了開庭時雙方不得再隨意對已決定的爭點和證據等加以變更。由此可看出，當時審前會議的實質內容就是由法官出面，幫助當事人歸納或總結通過發現程式從事準備所獲得的結果並將其固定下來，以便給開庭審理提供一個事前的完整計畫。實證的研究也表明，在相當長的時期內，法官一般只是在發現程式結束以後，開庭審理之前的二、三周內召集一次審前會議。
但是，在上文所述的法官加強了對案件準備階段的管理這一趨勢下，1983年修改的聯邦民訴規則第16條卻在很大程度上改變了審理前會議的內容和性質。為了有效地實施對訴訟進行的早期管理，審前會議原則上已不再是只召集一次，而是至少要召集兩次以上。第一次會議一般於發現程式的初期或開始前召開，目的主要是確定準備活動的大體日程以及開庭審理的時間， 所以往往稱為“決定日程的會議”（schedulingconference）。而最後一次會議（final pretrial conference ）則在歸納總結當事人準備活動的結果，為開庭制定審理計畫的同時，也努力尋求當事人之間在開庭前和解的機會。在初期和最後的兩次會議之間，法官可以隨時根據需要召開若干次會議來控制準備活動的進展並嘗試說服當事人達成和解。由這些情況可見，審前會議的功能已經不僅僅停留在單純地總結歸納準備活動結果和制定開庭審理的計畫上。為了加快當事人的準備進程，防止訴訟的延誤，法官可以通過召集審前會議來主動對發現程式進行管理。同時，儘量促使當事人和解或通過利用各種訴訟內ADR方法來實現開庭前的糾紛解決也成為審理前會議的目標之一。
進入90年代以後，美國進一步加快了對民事司法及訴訟程式進行改革的步伐。[12]主要由發現程式和審前會議構成的準備階段也是改革的重點之一。上述兩種程式的變化發展很大一部分就是在這種背景下發生的。目前，民事司法的改革仍然在進行之中，關於準備程式改革的實際情況已有一些報告予以披露。在將英美法系民事訴訟準備程式的一般情況與大陸法系進行比較以後，進一步討論準備程式涉及到的若干原理問題時，我們還要介紹和考察美國民訴準備程式改革的某些實際情形。
2.大陸法系民事訴訟的準備程式
大陸法系國家的民事訴訟作為總體來看，在不存在陪審以及由此而來的許多特點上與英美法系國家區別開來；另一方面，同屬大陸法系的國家又可以依其民事訴訟樣式的不同劃分為若干支系。[13]例如同為大陸法系的代表性國家，德國與法國的民事訴訟就明顯地呈現出許多不同的特徵。考慮到我國民事訴訟從大陸法系受到的影響主要來自德國，以及法國民事訴訟的特點與我國情況的距離等因素，[14]以下只以德國和直接繼受了德國法的日本作為大陸法系的代表，對其民事訴訟的準備程式進行考察。[15]
由於不是陪審而是職業法官對案件事實和證據做出判斷，也由於許多其他因素，德國和日本民事訴訟中的“開庭審理”以及相關的“準備”這兩個概念既與英美法系的trial和pretrial有許多共通性， 同時又存在很大的差異。在法官和雙方當事人（或其代理律師）出庭、由當事人提示證據和進行辯論、實行“公開、對席、口頭、直接”的原則等方面，德、日民事訴訟中的“開庭審理”與trial 一致。 但是， 區別於trial 在整個訴訟中原則上只能有一次是位於訴訟最終階段的集中或連續的審理等特徵，“開庭審理”則可以有若干次，不集中或非連續地分佈於特定案件從開始到終結階段的整個訴訟過程。與“開庭審理”的這種特點直接相關，所謂“準備”的概念就出現了兩種含義。首先，“準備”可以指法官、當事人及其律師在開庭審理（又稱“口頭辯論期日”）之前或之間從事的幾乎一切庭外的訴訟行為或活動，由於這些活動歸根到底都必須體現到開庭時提示的證據和展開的辯論上，因此可能被看作為開庭審理所進行的準備。但是德國和日本的民事訴訟法學說一般不把這些活動的總體理解為“準備程式”本身。因為在兩個國家的民事訴訟制度上，都有關於特定的“準備程式”的規定。這就是所謂“準備”的另一種含義。而兩種不同含義的“準備”分別與上述意義上的“開庭審理”相結合，就構成了兩種不同的審理結構。這兩種結構無論從制度上還是從司法實踐的角度來看，都可以說現實地存在於德國與日本的民事訴訟一審程式之中。
第一種結構是當事人及其律師先在庭外收集證據，通過與對方交換訴狀、答辯狀等文書的方式瞭解案情，以及進行其他必要的準備，然後法官在指定的日期開庭審理，主持辯論和證據調查。不過，由於當事人只是部分地提出主張和證據，開庭審理的結果總會發現還需要進一步在庭外作準備並再次開庭。於是，又重新開始“庭外準備—開庭審理”的過程。這一過程也許會重複多次，直到法官最終形成了完整的心證，對案件作出終局判決。當然，在訴訟的整個過程中，隨時都可能且事實上也經常以和解或其他非終局判決的方式終結案件。可以看出，這種審理結構意味著整個訴訟過程中不存在明確的程式階段，可以說是雖有“準備”卻沒有“準備程式”。從程式的內容上看，“證據的收集、爭點的形成”與“證據的審查、事實的判斷”一般也是交替進行的。
第二種結構則是案件受理後先進入法律所規定的特定準備程式，當事人在法官的主持下相互提出主張以形成爭點，並圍繞這些爭點各自收集證據。等到準備活動達到了爭點都確定下來、準備提出哪些證據等攻擊防禦的方法也已經決定的程式，案件才被提交最終的開庭審理。最終的開庭審理採取集中或連續的審理方式，原則上是一次性的證據調查和辯論之後即作出終局判決。採用這種結構的訴訟過程明顯地可以分為“準備程式—最終開庭審理”的兩個階段，準備活動主要是在制度化的準備程式內被從事或進行的。至少在理念上，前後兩個階段的內容分化為“證據的收集、爭點的形成”與“證據的審查、事實的判斷”。從這些特點看來，第二種審理結構確實與英美法系非常接近。不過需要指出的是，德國和日本的準備程式中基本上不存在類似於發現程式那樣最大限度地保證當事人向對方或第三者收集證據的機制。同時，與英美法系的準備程式原則上由當事人自行運作不一樣，德國和日本的法官自始至終主持、控制著準備程式的進行。此外，在法律規定的多種準備程式中，有一種是以開庭的方式來從事整理爭點等準備活動的（德國法的制度稱“早期第一次期日方式”，日本法的制度稱“用於準備的口頭辯論式”）。經一次甚或數次開庭的準備之後才進行最終的開庭審理，用於準備的開庭稱為“準備期日”，而最終的開庭則稱“主要期日”。採用這種方式的審理結構意味著“準備”概念並不一定只是相對於“開庭審理”而言的，有必要給以這兩個概念更靈活的理解。關於這一點，下面還會涉及。
德國和日本的民事訴訟法上早就存在關於準備程式的規定，但審判實務卻與法律規定有相當的距離。很長時期以來，司法實踐中的實際情況一直是有“準備”而無“準備程式”的第一種審理結構佔據主流地位。不過近若干年以來，通過法官、律師在實務上的改革試驗和立法的修改，包含著正式準備程式的第二種審理結構已經開始支配這兩個國家的民事訴訟。以下分別對德、日兩國民事訴訟中準備程式的推移變遷作一個簡單的描述和考察。
19世紀後期德國統一之後成立的民事訴訟法典中，除了有關“準備書面”（即開庭前當事人提出的訴狀、答辯狀等文書）的規定之外，還針對有複雜的數額問題需要計算等情況的某些特定種類案件，規定了由合議庭指定的單獨法官（“受命法官”）負責主持的準備程式。但這種程式不僅在法律上本來就屬例外，實踐中也極少得到運用。此後，1924年對民事訴訟法的修改擴充了有關準備程式的規定。準備程式的適用不再限定在特定種類的案件上，只要審判長認為有必要，就可以從合議庭中指定一名法官先單獨對案件進行預備性的審理。該受命法官在幫助當事人整理爭點並根據需要在一定程度上審查有關證據之後，可以採取進行調解或作出缺席判決等各種早期終結案件的措施。如果案件缺乏早期終結的條件，則在為開庭做好準備的基礎上被移交給合議庭正式審理。但是，這些規定卻未能真正在審判實務中紮下根來，適用準備程式的案件只占了很少的比例，而大部分案件的審理都呈現出上述的第一種結構。這種情況一直持續到70年代。
1976年，在以所謂“斯圖加特方式”為代表的一部分法院進行試點所獲得的經驗基礎上，經過了相當時間的立法修改和討論過程之後，當時的聯邦德國國會通過了旨在全面修改現行民事訴訟法的所謂“有關簡化審判程式及加快審理進程的法律”（ Das Gesetz zur Verainfachung und Beshleunigung Gerichtlicher Verfahren, BGBI. 1976, 1 3281.簡稱“簡略化法”），並決定此項法律於1977年7月1日起開始施行。[16]簡略化法的目標在於真正實現上述第二種審理結構：經過充分準備的程式階段，以圍繞爭點而進行的證據調查和辯論為內容的開庭（“主要期日”）原則上只有一次，進行充實集中的審理後即作出最終判斷以終結案件。為此，該法律規定了兩種準備程式，一種是“早期第一次口頭辯論程式”，另一種則是“書面準備程式”，由負責審理的法官根據裁量從中選擇。法官如果選擇了早期第一次口頭辯論程式，則在審查訴狀後決定第一次開庭（口頭辯論）的期日並通知雙方當事人的代理律師屆時出庭。雙方在第一次開庭前可以通過交換答辯書、再答辯書等文書進行準備。第一次開庭主要用於整理爭點和證據，但法官根據情況可進行調解或作出缺席判決、中間判決等決定，如果案情簡單，也可以經適當的證據調查和辯論之後對案件事實作出最終判斷。通過第一次開庭所進行的準備（必要時也可能有數次用於準備的開庭）之後，法官在與雙方代理律師協定的基礎上對最後開庭集中審理的期日（主要期日）、以及作為主要期日審理對象的爭點、證據等事項做出決定。到了主要期日，當事人以前沒有提出的主張和證據原則上已不能再行提出來作為審理對象（這種法律效果稱為“失權”）。如果法官選擇的是書面準備程式，則必須在向被告送達訴狀的同時規定提出答辯狀的日期。被告在收到訴狀的兩周之內必須表明自己是否進行爭議，如果決定防禦就必須在法官規定的日期內提出答辯。法官在向原告送達被告方的答辯時還可以決定原告方提出反駁答辯文書的日期。經過這樣的書面交換等準備之後，法官同樣就主要期日等事項做出決定。在主要期日開庭審理的階段，當事人在書面準備過程中沒有提出的主張和沒有事先請求在開庭時予以審查的證據原則上同樣發生失權效果，不能再行提出。
立法上以實現“準備程式＋主要期日開庭審理”的審理結構為目標，就準備程式作了種種明確的規定。但是，這些規定在民事訴訟實務的運作中是否能夠真正地紮下根來，或者說，實際上簡略化法的目標究竟在多大程度上得到了實現，這卻是另外一個問題。簡略化法實施以來，關於訴訟審判實務中對準備程式的運用狀況已有不少實證的調查提供了報告和資料。[17]總的評價是，儘管由於種種原因長期形成的第一種審理結構不可能在一朝一夕徹底改變，但通過實務界人士對有關準備程式等新規定的積極運用，第二種審理結構已在司法實踐中紮下根來，並開始成為案件處理方式的主流。例如，80年代後期在德國最大的巴伐利亞州各級法院實施的調查表明，經常選擇早期第一次口頭辯論方式準備程式的法官在基層的地方法院（Amtsgericht）為40％， 在管轄案件標的較大的地區法院（Landgericht）則為51％； 經常選擇書面準備程式的地方法院法官為48％，地區法院法官則為44％；基本上不選擇準備程式的法官在地方和地區法院分別為12％和5％。來自聯邦司法部的資料也表明，從1983年到1985年，德國民事訴訟中開庭期日的次數總體上已大幅度減少，開庭一至二次即告終結的案件占到了案件總數的75.1％；而在簡略化法實施之前的1967年到1970年，需要開庭六次以上的案件卻占了案件總數的50.1％。[18]
日本的情況與德國有很大的類似性。1890年制訂的日本近代最早的民事訴訟立法直接繼受了當時的德國民事訴訟法典。關於準備程式同樣蹈襲了德國法的規定，即只是對需要數額計算等有限的幾類案件適用準備程式。1926年對民事訴訟法進行的修改與德國民訴法的修改相並行，取消了準備程式適用範圍的限定，同樣規定法院可依裁量將任何案件先交準備程式，由單獨的受命法官負責整理爭點和證據，做好準備後再行開庭審理。但是總的來說，關於準備程式的規定在民事司法實踐中並沒有能夠得到切實執行，實務上占主流的一直是“準備＋開庭→準備＋開庭……”的第一種審理結構。
這種局面開始發生根本性改變是在進入80年代以後。以東京、大阪等大都市的法院為中心，許多法官在律師的配合下開始嘗試一種稱為“辯論兼和解”的新的審理方式。採用這種審理方式的法官在征得當事人同意的基礎上，於主要開庭期日之前將雙方當事人及其代理律師召集在一起，不是在公開的法庭上而是在辦公室或在和解室內就案件的爭點、證據進行非正式的討論。如果法官認為時機成熟也可以進行調解，爭取促使當事人達成和解；如果沒有達到和解，則在整理了爭點和做出哪些證據將允許提交開庭時審查的決定以後，確定開庭的主要期日。爭取在做好這些準備的前提下，達到通過主要期日的一次開庭審理即作出最終判斷的目標。由此可看出，“辯論兼和解”是一種將準備程式與法官調解結合在一起的審理方式，其主要目的之一就是以“準備程式＋主要期日開庭審理”第二種審理結構取代當時仍占主流地位的第一種審理結構。由於法官與雙方當事人及其各自的代理律師圍著圓桌而坐，不拘形式地發言和討論，類似一種非公開的會議，因此又稱“圓桌樣式”。[19]這種審理方式因其在加快訴訟進程及促進和解等方面取得的實際效果，80年代以來很快在全國管轄一審案件的法院得到了普及，而且也獲得了來自訴訟法學界的有力支持。但同時仍有一部分學者和律師對“辯論兼和解”方式在是否屬於法律允許範圍內的作法、其非公開的性質是否會侵害當事人的程式保障權利等問題上持批評和保留的態度，因而存在著明顯的爭論。[20]
在這樣的背景下，日本從1990年開始正式展開了對民事訴訟法的全面修改，準備程式的重新設計則是其重點之一。1996年6月， 國會通過並公佈了新的民事訴訟法。與舊法相比，有關準備程式的規定得到了大幅度的充實。新法規定了三種樣式的準備程式，即書面準備方式、用於準備的口頭辯論方式、會議型的準備方式。書面準備方式和用於準備的口頭辯論方式大致分別相當於德國簡略化法所規定的書面準備程式和早期第一次口頭辯論程式。不過，日本的書面準備方式由於規定了“當事人居住在遠方或其他類似情形”作為適用這種方式的限定範圍，因此是不像德國法上的書面準備程式是可以普遍適用的程式。另一方面，會議型的準備方式卻是在德國法上找不到相對應制度的程式，顯然其直接的來源或原型就是日本自身司法實踐中的“辯論兼和解”方式。但是，在保障當事人雙方在場的對席審理、一定條件下允許旁聽、準備階段終結後交付開庭正式審理的形式等方面所設的規定，都可以說充分意識到了對“辯論兼和解”方式的批評。從這個角度來看，會議型的準備程式也具有從制度上推動實務中兼有準備和調解兩種性質的“辯論兼和解”方式向準備方面“傾斜”的效果。儘管這三種準備程式在法律上都並非強制適用，而是法官在聽取當事人意見的基礎上根據裁量進行選擇的物件。但由於新的立法成立之前實務界已有廣泛試點的經驗，因此新法開始施行後有關準備程式的的規定很快得到了較普遍的適用。這一點已在大體上為若干實證的調查所確認。在這個意義上，可以說目前日本民事訴訟的一審案件已經在相當的程式上實現了以“準備程式＋主要期日開庭管理”兩階段為內容的第二種審理結構。
從以上簡單的介紹可以看出，無論德國還是日本的民事訴訟，都有一個從無明確的階段並多次重複“準備＋開庭”的審理結構佔據主流的狀況向強調“準備程式＋主要期日開庭”的兩階段結構轉移過渡的過程。這也是一個實務界和法學界通過司法實踐中的多種嘗試、理論的累積深化以及法律的修改等方式不斷努力改革或改進審理結構的過程。就大陸法系中的德國法系統而言，案件通過開庭前的準備活動再加上一次性的開庭審理即告終結的兩階段結構，本來應該是民事訴訟法上所想定的審理結構原型。不過考慮到案件不同的複雜程度等具體情況，同一案件的審理有若干次開庭的情形也是法律所允許的。但是由於種種原因，無論德國還是日本，長期以來多次重複“準備＋開庭”的審理結構卻成了審判方式的主流。儘管這種情況的形成既由一定社會的、歷史的條件所規定，本身也發揮了相當的正面功能，但隨著社會生活和商業環境的變化，占主流地位的審理結構所帶來的種種問題卻達到了不能坐視的程度。主要的問題在於當事人（多數情況下是其代理律師）從事的準備活動缺乏緊迫感而過於散漫，到了開庭時只能或者由於訴訟策略的考慮而僅僅提出部分主張和證據，導致無法進行充分的辯論和審理，結果法官不得不重新設定庭外準備的時間，間隔性地多次開庭。由此造成的後果一方面是審理的時間往往拖得過長，與越來越加快了節奏的商業社會日益不相適應；另一方面則是開庭審理的許多場面失去了當事人雙方真正交鋒進行辯論的實質內容，成為使當事人本身極度缺乏參與感的儀式性過程。於是，提高訴訟或審判整體的效率和真正使開庭時實現具有充實內容的辯論和審理過程就成為審理結構以及準備程式改革的目的。“準備程式＋主要期日開庭”的兩階段結構歸根結底也是為達到這些目的的手段之一。不過，應該看到司法實踐中也存在著不少無須適用準備程式的案件，而且根據具體案情混合使用不同審理結構以及不同準備程式的情況似乎也並不少見。總之，在目前，通過準備程式的運用等方法進一步提高訴訟效率和充實開庭審理的改革，在德國和日本都仍處於進行過程之中。(未完)
本文原載《中外法學》2000年第2期
（作者簡介：王亞新，法學學士（北大），法學博士（京都），清華大學法學院教授）
注釋：
[1] 實際上，這樣的結構在民事訴訟法正式立法之前的一些內部的程式規範中就已經可以看到。例如，可參見楊榮新等編，《民事訴訟法參考資料》（中央廣播電視大學出版社，1986年）一書中所載最高法院於1956年、1957年、1979年在內部傳達的有關民事審判程式的檔。
[2] 例如可參見，柴發邦主編，《中國民事訴訟法學》，中國人民公安大學出版社，1992年，366—367頁；常怡主編，《中國政民事訴訟法學》《修訂版》，中國政法大學出版社，1997年， 263頁，楊榮新主編，《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社，1997年，325頁。
[3] 作為實務界權威人士對這種審判方式一般特徵的描述，參見王懷安，“審判方式改革是我國民主和法制在審判領域的重大發展”，最高人民法院研究室編，《走向法庭——民事經濟審判方式改革示範》，法律出版社，1997年，24頁。）
[4] 除了美國法之外， 筆者主要是通過日語文獻接觸到英美法系其他國家情況的。茲列舉這些文獻如下：田中英夫，《英美法總論》（上、下），東京大學出版會，1980年；日本司法研修所編，《英國民事訴訟的運營》，法曹會，1996年；金祥洙，《澳大利亞的民事司法》，信山社，1997年；小島武司編著，《訴訟法法系之再考察》，中央大學出版部，1999年（本書是1995年在義大利召開的國際訴訟法學會各國報告的日語版。這裏參照了其中關於加拿大、新西蘭等國民事訴訟的部分）。
[5] 在英國，1933年的立法對民事訴訟採用陪審限制在若干特定的案件上，民事訴訟的司法實踐中採用陪審的情況也幾乎已經成為例外。但是，由法官主持trial進行審理時，該法官就不會參與pretrial 的準備活動，他與陪審員一樣只是在開庭時才首次接觸到案件。參見前注田中英夫，《英美法總論》（下），東京大學出版會，1980 年， 452 —453、456—457頁；小島武同，《訴訟法法系之再考察》，249頁。美國民事訴訟中陪審的使用比英國頻繁一些。
[6] 在美國由於實行聯邦制，聯邦與各州的民事訴訟制度有所不同。這裏的介紹以聯邦地區法院管轄的一審案件審理程式為中心。 筆者主要依據了以下教科書中的有關章節：Fleming James. Jr, Geoffrey C. Hazard Jr and John Leubsdorf,Civil Procedure, Fourth Edition, Little, Brown and Company,Boston 1992; Joseph W. Glannon, Civil Procedure: Examples andExplanations, Third Edition, Aspen Publishers, Inc. 1994;Mary Kay Kane, Civil Procedure, fourth Edition, WestPublishing Co. 1996. R. Lawrence Dessem, Pretrial Litigation:Law, Policy and Practice, Second Edition, West Publishing Co.1996.此外，關於美國聯邦民事司法的一般情況， 已存在不少中文資料可供參考，茲列舉筆者接觸到的有關文獻如下：沈達明編著，《比較民事訴訟法初論》（上、下），中信出版社，1991年；白綠鉉，《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社，1996年；傑佛瑞·C.哈澤德，蜜雪兒·塔魯佛著，張茂譯，《美國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社，1998年；宋冰編，《讀本：美國與德國的司法制度及司法程式》，中國政法大學出版社，1999年。）
[7] 關於訴答程式及其演化過程，參見上揭Fleming James. Jr. 等，Leubsdorf,Civil Procedure,pp.137—148；小林秀之， 《新版美國民事訴訟法》，第三章；前注，白綠鉉，《美國民事訴訟法》，37—42頁。）。而形成爭點、尋找並決定在法庭上提交的證據等直接為trial 作準備的功能，則被交給了晚近規定的“發現程式”（discovery ）和“審理前會議”（pretrial conference）。從這時開始， 美國民事訴訟中所謂準備程式的內容，至少就其主要部分而言，就是上述的兩種程式。 （注：不過， Pretrial 的概念在英語文獻中有多種含義。 有專指discovery和pretrial－conference的情況，也有包括pleading 在內的用法。例如，Joseph W. Glannon, Civil Procedure: Examples andExplanations, Third Edition,Aspen Publishers,Inc.,pp.611 —612。）
[8] 關於發現程式的沿革與主要內容，可參見上揭R. Lawrence Dessem, PretrialLitigation Law, Policy and Practice, pp. 203— 281. FlemingJames. Jr等，Civil Procedure,pp.231－276。
[9] 參見，谷口安平，《程式的正義與訴訟》（王亞新，劉榮軍譯），中國政法大學出版社，1996年，35頁。這種情況的另一個背景則是經濟上的誘因，即提起訴訟時需要繳納的訴訟費非常低廉。
[10] ADR 又分為“法院之內”（courtannexed ADR or court sponsored ADR）與“法院之外”兩類。前者附屬於訴訟過程，目的在於替代開庭審理；而後者則是訴訟之外的糾紛解決，目的在於替代訴訟或審判本身。這裏所說的ADR主要指前者。 關於ADR的一般情況，參見王亞新，“糾紛、秩序、 法治——探尋研究糾紛解決和規範形成的理論框架”，《清華大學法律評論》第2輯，1998 年，16—17頁。
[11] 關於審理前會議，參見上揭，R.Lawrence Dessem, Pretrial Litigation:Law,Policy and Practice,pp.491 —521; Fleming James et al,Civil Procedure.pp.281—286.日本司法研修所編， 《美國民事訴訟的運作》，法曹會，1994年，114頁。
[12] 參見， 古閑裕二， “美國的民事司法改革——以1990年的Civil Justice Reform Act為中心”，載日本司法研修所編，《美國民事訴訟的實際情況》，法曹會，1997年。
[13] 例如從上揭小島武司編著，《訴訟法法系之再考察》一書來看，大陸法系至少又可再分為日爾曼、拉丁和斯堪的納維亞等三個支系。參見34頁。
[14] 法國民事訴訟以書證為中心的證據原則，開庭審理的內容只是口頭辯論、證據調查在準備階段完成等特徵，從我國民事訴訟的角度來看都不太容易理解。這正說明了我國近代民事訴訟制度從形成時期以來所受法國的影響極其有限。關於法國的民事訴訟制度，可參見，張衛平、陳剛編著，《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社，1997年。
[15] 關於德國民事訴訟的一般情況，除了以下兩種英文文獻外， 筆者主要參照的是日文文獻。 Peter Gottwald,"Simplified Civil Procedure in West Germany, " The AmericanJournal of Comparative Law, Vol. 31, 1983 （該論文有張茂的節譯，載上揭宋冰編， 《讀本：美國與德國的司法制度及司法程式》）；Peter Smits and Marc Ynzonides, "German Civil Procedure, " inH. T. Snijders, ed. Access to Civil Procedure Abroad(translated by Benjamin Ruijsenaars), Sweet & Maxwell Ltd. ,London, 1996.）
[16] 這項法律採取的是將民事訴訟法典中被修改了的條文彙編在一起的方式。
[17] 關於這些調查及其提供的資訊和資料，參見吉村德重，“訴訟促進與辯論的充實·活躍——西德簡略化法的理想和實際”，《井上正治還曆紀念論文集》（下）；阿爾弗萊德·瓦爾希切法著、豐田博昭譯，《簡略化法對審判實務》的影響，彼得·艾倫斯、小島武司編，《西德民事訴訟法的現在》，中央大學出版部，1988年；吉野正三郎，“簡略化法的成果和展望”，《法律家》第914號，1988年； 日本律師協會德國民事訴訟視察團編，《德國民事訴訟的實態》，成文堂，1995年。）
[18] 參見上注，吉野正三野，《簡略化法的成果和展望》。
[19] 關於“辯論兼和解”的實際運作情況和理論上的討論，參見，鈴木正裕，“關於‘辯論兼和解’方式”，《民事訴訟雜誌》36號，1991年；交涉與法研究會編，《裁判內交涉的邏輯——關於辯論兼和解的思考》，商事法務研究會，1993年。
[20] 作為對“辯論兼和解”方式的代表性批評意見，參見，荻原金美，“對所謂‘辯論兼和解’的管見”，《判例時代》734號，1990年。）
三、國外準備程式有關的幾個重要問題
以上對英美法系和大陸法系的代表性國家民事訴訟中有關準備程式的概況作了一個簡單的介紹，接下來想圍繞幾個重要問題作進一步的考察。這是一些國外民事訴訟準備程式的設計時和運用中經常碰到的問題；相信對於我國民事訴訟準備程式的重構也極具參考意義。下面想分別考察的有三個方面的問題：體現在準備程式中的正當性與效率性的關係；當事人的準備與法官的介入；準備過程中法官進行調解的問題。
1.準備程式中的正當性與效率性
1995年於義大利召開的國際民事訴訟法學會上，一位日本學者在對各國報告內容進行的總結中指出，民事訴訟的普遍理想在於實現妥當、公正、迅速、廉價的糾紛解決。[1]妥當和公正的價值可以大致分別理解為實體的正義與程式的正義。在歐美的法律傳統中，實體的正義儘管具有極為重要的價值，卻不是可以不擇手段、不計成本來追求的目標。實體的正義被理解為在程式正義的制約下力圖最大限度地予以實現的價值，這兩者結合起來就構成了訴訟的正當性概念。另一方面，迅速和廉價則可以被視為訴訟效率性最主要的內容。正當性和效率性的要求貫穿整個訴訟過程，既能夠相互促進、相互補充，又時時可能處於某種相互抵觸或矛盾的緊張狀態中。對於準備程式的構成與運用來說，正當性與效率性的關係同樣是最重要的問題之一。
為了考察準備程式中正當性與效率性的關係問題，首先有必要轉換視角、拓寬思路，從第三者進行的一般糾紛解決過程這個角度考慮一下區分準備階段的必要性。在任何有中立的第三者參加的糾紛解決過程中，只要第三者的作用不僅僅局限於幫助或促進雙方當事人交換資訊，而是達到了提示自己的解決方案並說服或命令雙方當事人接受這種解決方案的程式，則第三者對糾紛狀況的把握瞭解就成為必要。但非當事人的第三者對糾紛情況的認識瞭解總是一個逐漸的過程，而且這一過程可以依認識逐步深入的程式而呈現出一定的階段性。尤其是情況比較複雜的糾紛，往往需要一定的時間來整理把握爭議的焦點或問題之所在，才能再進一步弄清圍繞這些焦點或問題的事實關係。一般的糾紛解決過程中第三者對糾紛情況的瞭解把握總是呈階段性，以及這種階段性常常體現為糾紛焦點或問題的整理和事實關係的查明——這兩個特點就給作為糾紛解決過程之一種的民事審判劃分準備階段、設計準備程式提供了一般的事實性基礎。從上面介紹的比較法資料可以看到，各國民事訴訟中的準備程式往往意味著審判者對案情進行瞭解把握的一個特定階段，而且這個階段的任務往往被限定於整理爭執焦點及確認即將被提交的證據。
但是，力圖解決糾紛的第三者認識瞭解糾紛情況的過程一般呈階段性，且不同階段的認識內容有所區別這一事實性狀態，並不能直接帶來在民事訴訟中應該劃分準備階段或設定準備程式這種規範、結構性的要求。因為僅僅從瞭解把握糾紛狀況乃至進一步解決糾紛的效率性這一角度來看，在制度上把糾紛解決的過程結構化，固定為準備與開庭審理等形式性階段的作法，並不一定比非結構性的、把瞭解把握糾紛情況的方式方法交給第三者靈活掌握的糾紛解決過程更為有效。以典型的調解過程為例，調解者可以不拘形式地分別或同時詢問當事人，隨時著手調查有關的事實，而且幾乎任何時候都能夠嘗試說服當事人以達成某種合意。一般而言，這種根據具體情況靈活掌握方式方法的作法比起按照一定程式化的階段和形式來瞭解把握案情的形態來說，更容易也能夠更快地“吃透案情”。然而，在制度上以獲得判決為目標的民事審判中，審判者卻被要求必須主要通過開庭審理這種場合或形式來瞭解把握案情。這一點正是準備程式存在的前提，也是該程式被名之為“準備”的含義所在。應該說，這個規範性的要求並不來自於把握瞭解案情以至解決糾紛的效率性，而來自于作為判決基礎的正當性原理。為了使通過審判程式而達到的判決本身獲得正當性，作為判決基礎的證據以及被證據所證明的主張等訴訟資料（至少其主要的部分）必須在公開、對席、直接、口頭等程式保障的原理支配下取得。[2]換言之，法官把握瞭解案情的過程在相當的程度上必須按一定的程式要求，於特定的場合或形式下進行。這就是開庭審理。當然，法官完全通過正式的開庭來瞭解把握案情也並非不可能，但因開庭審理不可能隨時隨地舉行（法官與雙方當事人及其代理人的日程都必須一致），這種作法往往會造成審理時間拖得很長，而且有限的開庭時間以及每次開庭之間難以避免的間隔都有可能防礙實現充實的審理。於是，為了使法官真正能夠通過有限的開庭審理來取得作為判決基礎的主要訴訟資料，在開庭之前或之間作一定的準備就成為必要。所謂準備程式則意味這些準備工作構成了程式上一個特定的階段，其開始、終結以及實施的樣式等都通過法律規定得到了一定程式的制度化。這樣看來，準備程式最根本的存在意義，就在於對提高整個瞭解把握案情過程的效率性和維持通過程式保障而獲得的正當性這兩個要求之間可能發生的衝突或矛盾進行調整，使開庭不走過場，真正成為時間集中、內容充實的審理過程。於是，提高效率性和維持正當性的關係，就成為準備程式的設計和運作中最基本的問題之一。
正當性與效率性的關係在準備程式中儘管可能體現在許多方面，但首先涉及到的就是準備程式的形式或實施樣式。換言之，這裏的中心問題是：以什麼樣的形式來實施準備，才能夠即使審判者不至於在沒有充分程式保障的情況下就形成對案情的實體性判斷；又保證為開庭做好準備，使開庭時在有限的時間內能夠進行充實的審理並及時結案。從上述美國、德國和日本的情況來看，準備程式採取的種種形式都有在這兩個要求之間進行調整並力圖取得平衡的問題。從這一角度，可以對準備程式採取的形式作以下分類。
第一類是主要由當事人及其代理律師從事準備的形式。由於審判者基本不介入這個過程，所以不會有未通過開庭審理就掌握案情、形成先入之見的問題。最極端的例子是美國的陪審審理，作為審判者的陪審只是在開庭以後才接觸案情。但即使是法官在trial 擔任事實審理的案件，80年代以前從pleading的送達訴狀、答辯狀，一直到發現程式的爭點整理、證據收集，都是由當事人自行從事的準備活動。法官只是在發現程式結束、開庭審理之前召開的pretrial－conference上才對當事人準備的結果進行確認。由於法官在pretrial階段基本上不審查證據，接觸不到證據的內容，這就保證了集中進行證據審查的trial 階段作為實體判斷形成過程的重要作用。另一方面，德國和日本民事訴訟中書面準備程式以及庭前一般的書面準備也屬於主要由當事人從事的準備形式。書面準備程式意味著法官原則上在開庭前並不會見當事人，除了當事人提交的文書中所添付的書證外，也不聽取證人證言，很少接觸其他證據。法官可以決定當事人之間應該提出、交換的書面種類以及提出的期限等事項，並通過閱讀雙方提出的文書把握案件的爭點和應該在開庭時進行審查的證據名單等事項。而對案情的深入把握和對爭點的實體性判斷則留待開庭審理。一般的書面準備除了法官並不對當事人提交的文書種類、提交的期限等做出決定、且沒有關於終結準備的程式和失權的規定外，在法官不在實體上過多介入準備活動這一點上也是同樣的。
同樣保證了審判者只是通過開庭審理的形式來深入把握案情，另一類完全不同的準備程式樣式則把準備活動放在公開的法庭上來進行。這就是德國民訴中的“早期第一次期日方式”和日本民訴中“用於準備的口頭辯論”。這種準備形式的特點是法官與雙方當事人會集在一起，以口頭方式來對爭點和證據進行整理。由於採取的是開庭審理的形式，只要可能或有必要，法官隨時都可以審查證據，如果認為案情已經查清，也能夠作出最終的實體判斷。在公開的法庭上，根據案件的個性和程式展開的具體情況，法官隨機應變地對審理進行調整也不至於侵害當事人程式保障的權利。但過多地倚賴開庭審理這種正式的形式往往可能帶來訴訟的遲延卻是這個類型的準備程式所固有的缺點。
第三類準備程式樣式也避免了審判者在開庭審理以外的場合對案件形成實體判斷，其基本方法則是將主持準備程式的法官與開庭審理時作出判斷的審判者從主體上加以分離。這種樣式可以說是英美法系準備程式的特點之一。不僅陪審的審理可以歸入此類，即使是由法官單獨進行trial事實審理的案件，至少在80年代以前其pretrial 階段一般卻不由同一法官負責，所以也屬於主體分離的準備程式樣式。這種樣式多見於英美法系固然因為法官的多種資格和法院人員結構等方面的特點，但確保審判者不至於在準備階段形成先入之見無疑也是其功能之一。在大陸法系，除了法國民事訴訟的預審和口頭辯論兩階段的結構在這一點多少類似于英美法系外，德國和日本在制度上都沒有採取過這種準備樣式。不過，日本的東京地方法院一段時期曾嘗試過設置一個特殊的部，由專屬於該部的法官來擔負主持準備程式的工作。這種嘗試卻沒有得到成功，未能堅持下來。看來，至少在一部分國家的民事訴訟中，由不同的主體主持不同審理階段的這種準備樣式在效率方面帶來的缺點往往可能大於在維持正當性上的優點。
還有一類準備程式的樣式在提高效率的要能性上有著獨特的優越之處，同時卻也給當事人的程式保障帶來一些複雜的問題。這就是法官在開庭審理前非公開地與當事人一起對爭點和證據進行整理的會議型準備方式。日本民事審判實務中的“辯論兼和解”是其典型。由於在這種方式中，法官不僅僅是通過書面瞭解當事人的主張而是直接聽取當事人辯論，必要時可以讓雙方就證據（主要為書證）進行對質，還因為調解的需要隨時將對席方式改為與背對背地作當事人工作的方式等特點，“辯論兼和解”一方面因其明顯地有助於迅速瞭解把握案情的靈活機動性而得到法官普遍歡迎，另一方面也引來了一部分學者和律師對法官不經過正式的開庭審理而實質上形成有關案件事實的實體判斷所表示的憂慮和批評。日本新民事訴訟法所規定的會議型準備程式考慮了這些批評，在強調對席樣式、予以適當公開來加強程式的透明度等方面強化了程式保障。但是，會議型的準備程式仍存在著既可能更有效率地促進爭點和證據整理，又總伴隨著形成先入之見的危險之一矛盾。其實際效果如何很大程度上取決於在審判實踐中的具體的運作。
當然，準備程式中正當性與效率性的關係問題並不限於準備的形式或樣式。也可以說這一問題在準備程式的任何方面都有所反映。但是，以什麼樣的方式從事準備無疑直接體現了正當性與效率性兩種價值發生衝突的可能和進行調整的必要。相信國外在這方面的做法能夠給我國民事訴訟準備程式樣式的選擇提供一定的參考。
2.當事人的準備活動與法官的介入
無論在英美法系還是大陸法系，包含著準備程式的兩階段審理結構得以成立的一個重要的前提條件，就是法官和當事人（一般情況下其實是其代理律師）在訴訟運作上各自承擔一定任務的制度化分工。當事人必須決定什麼是需要得到判斷的案件事實，並通過與對方的相互作用形成對法官有拘束力的爭點，還必須收集和提出證據以便為法官的判斷提供基礎。另一方面、法官（或陪審）的主要任務則是在公開的法庭上按一定的正式程式聽取當事人圍繞爭點和所提示的證據而展開的辯論來形成判斷。於是，當事人及其代理律師在開庭前做好充分的準備，一旦開庭就在有充實材料的基礎上展開積極的攻擊防禦，以便將案情盡可能完整地呈示出來；法官則通過集中的、連續的審理瞭解把握案情，並一次性地形成最終的判定——這樣的審理結構就成為加快訴訟進程、充實開庭審理的一種理想方案。就準備階段的性質而言，這主要是一個當事人自行收集證據或與對方交換資訊的過程。儘管如上所述，美、德、日等國的民事訴訟中都有法官為了提高訴訟效率而更多更深入地介入這一階段的趨勢，但為開庭做好準備原則上屬於當事人的任務這一點卻沒有發生根本的改變。
當事人的準備有兩個方面，即自己進行準備的方面和通過與對方的相互作用（包含對抗和合作）進行準備的方面。換言之，當事人必須決定自己打算提出的主張並為證明這些主張而收集證據，而當事人自己的主張至少部分地是通過與對方的相互作用才形成的，有一些證據也許需要要求對方予以提供。直接從法律上促進或幫助當事人從事準備活動是準備程式最重要的內容之一。有關失權的規定旨在促使當事人盡可能積極地從事準備，為了幫助當事人有效地進行準備，法律還可能規定某些向對方或第三者直接收集證據的方法。但是，無論關於失權的規定還是關於當事人向對方或第三者收集證據的方法，美國法與德國法、日本法有著法系之間的較大差異，同時德國法與日本法的準備程式在這兩方面也顯出微妙的不同。
在美國法中，當事人在pretrial階段沒有提出的主張或沒有要求得到審查的證據，到了trial 的階段原則上就已發生失權效果而不能再行提出。這在英美法系的審理結構上是顯而易見的道理或規範。而在德國和日本的民事訴訟法上，儘管早就隨著有關準備程式的規定而設有失權的條文，但因當時的司法實踐中極少適用準備程式，盛行的是通過多次開庭逐漸提示主張和證據的審理方式，所以失權規定的適用也只是例外的現象。這種情況被稱為“隨時提出主義”，即原則上主張與證據的提出在口頭辯論終結前的任何階段都應該允許。但是，到了70年代後期，德國民事訴訟的“簡略化法”為了切實推行“早期第一次期日方式”和“書面先行方式”兩種新設的準備程式，重新規定了嚴格的失權效果。[3]簡略化法的失權規定有著二重結構。首先，第282條1款規定了當事人負有為了避免拖延訴訟而必須“適時地”提出主張和證據的“一般義務”。即把“隨時提出主義”改為了“適時提出主義”。對於違反這項義務的當事人，法官可以根據裁量許可權課以失權的制裁。其次，當事人在不同的準備程式中負有遵守法官具體設定的各種提出期限的“特定義務”。法官視違反此項義務導致訴訟遲延的實際後果和當事人是否有故意或過失等情節，同樣可以課以失權制裁。據簡略化法施行以後的實證調查，失權規定確實得到了比以前更為頻繁的適用。不過，由於失權制裁可能影響到實體正義的實現，圍繞適用的要件、範圍等在法律解釋上存在著學說的爭論。還出現了憲法法院對適用了失權規定的民事案件以侵犯基本法上獲得審判的權利為理由予以駁回的判例。看來，圍繞失權規定的解釋和適用，有一個在程式的正義和實體的正義之間取得平衡的困難問題，需要慎重的考慮和處理。正因為這方面的原因，日本1996年的新民訴法儘管同樣在“適時提出主義”的方針下適當強化了失權的規定，卻沒有像德國那樣規定當事人適時提出的“一般義務”。[4]對於在各種準備程式中沒有遵守法官設定期限的當事人，也只是規定了具有對為何不能按時提出必須講清理由的“說明義務”，法官在當事人的過失重大等要件下、且將導致訴訟遲延的後果與實體正義進行了權衡以後才能判定失權。據稱日本的民事審判實務中失權制裁的實際運用也比德國慎重得多。
在法律直接為當事人提供向對方或第三者收集證據及其他資訊的手段這方面，美國民事訴訟的發現程式無疑走得最遠。這項制度很大程度上根源於美國法的對抗制傳統，並有其獨特的律師代理收費方式等因素作為背景。當然，在任何法律體系的民事訴訟中，當事人之間對抗性的相互作用總是審理前準備一個不可缺少的部分。例如，訴訟開始時雙方當事人以訴狀、答辯狀等方式交換資訊、對彼此的主張進行辯駁就是一種普遍的現象。但是，德國法在這個方面仍與美國法大不相同。可以說，除了有限的文書提出命令等少數規定外，德國民事訴訟幾乎沒有在法律上為當事人直接向對方或第三者收集證據提供多少制度化的手段或方法。[5]不過， 通過民事實體法的規定和解釋，一些證據分佈不平衡的案件中當事人還能夠以自己享有實體法上的資訊獲得權為理由要求對方開示有關證據。[6]德國法的這一特點在訴訟的準備階段實際上也部分地起到了幫助當事人直接向對方收集證據的作用。再看日本的情況，由於戰後受到美國法的直接影響，在這方面日本法的位置似乎介乎於德美兩者之間。總的來說，日本民事訴訟中並不存在類似於發現程式那樣體系性地幫助當事人收集證據的制度，不過，現行民訴法新規定的“當事人照會”和擴充了的“文書提出命令”兩項制度卻可以部分地發揮“發現”的功能。[7]尤其是新設的有關當事人照會的規定，據稱直接得到了來自美國法的啟發。“當事人照會”指一方當事人可以用書面方式向對方就其主張和掌握的證據等事項提出詢問，因此很有些類似於發現程式中的“質問書”（interrogatories）。不過， 考慮到美國民事訴訟中濫用發現方法的問題，日本的當事人照會與美國的質問書不同之處在於，接受照會的另一方當事人並沒有必須回答的法律義務，也不受任何直接的制裁。但是，在解釋上一些學者主張，不回答照會的行為如果毫無理由，可以視為違反當事人之間相互作用的信義原則，法官應根據具體情況採取督促等適當措施。另一方面，當事人可以向法院提出發佈命令的申請，要求對方或第三者提交可能作為書面證據的特定範圍的文字資料。如果對方當事人沒有正當理由而違背命令、拒絕提交的話，就可能受到法院通過推定申請方當事人欲以該資料證明的主張為真實等方法而課以的制裁。這種所謂文書提出命令的制度儘管從來就有規定，在新的民事訴訟法中，出於醫療事故案件等證據分佈明顯不平衡的情況下實現當事人之間武器對等原則的考慮，其適用範圍和適用力度等又得到了大力擴充。看來，與德國法相比，日本法顯然更為重視用訴訟法上的規定直接調整當事人之間的相互作用或雙面關係。
關於法官對當事人準備活動的介入、或者準備程式中法官的作用與當事人作用的關係這一方面，同樣可以說美國和德國的民事訴訟有著不同的結構。日本民事訴訟基本上屬於德國法系統，同時也因接受美國法影響而表現出微妙的差異。不過，這三個國家的民事訴訟準備程式中近些年來共同的傾向卻是法官作用的明顯增大和對準備過程更多更深入的介入，只是這個傾向還沒有、而且恐怕也不會達到徹底改變其各自原有結構的程度。對美國與德國、日本的法官在準備程式中所發揮的作用之不同，可以從程式與實體兩個方面作以下的歸納。
首先，關於啟動準備程式、並對程式的展開進程實行管理監督等方面的作用，美國的法官與其德國、日本的同行相比顯得比較消極。在美國傳統的民事訴訟中，作為準備階段主要部分的發現程式原則上是當事人之間的相互作用過程，當事人無須通過法院介入就可以利用法律上規定的各種發現方法向對方收集證據。只是在當事人之間圍繞證據的發現範圍或拒絕開示的權利等問題發生爭議時，才請求法院介入，一般由當日的值日法官等通過簡易的對席審理（hearing ）對這些程式問題做出決定。80年代以前，特定案件從受理之後到開庭之前，通常並不指定專門負責的法官。在準備程式的啟動和對程式展開進行控制方面，法官的作用都很小。與這種結構相應，相當長一段時間內，聯幫和州的事實審法院一直施行所謂“日程集中的法官分擔制”（central calendarsystem），即案件開始時一般並沒有專門負責辦理該案的法官，只是在案件的發現程式結束，即將實施trial之前， 才由法院院長指定某一法官負責主持此案件的開庭審理。但是這種情況進入80年代後有所改變。83年修改的聯邦民事訴訟規則將對發現程式的管理作為法官的職責，通過擴充有關審理前會議的規定強化了法官對案件進程實行早期管理的手段。從那時以來，至少在聯邦地區法院已基本上把原有的“日程集中的法官分擔制”改變為案件受理後即指定一名法官專門負責訴訟從頭到尾整個過程的“特定法官的指名負責制”（individual assignmentsystem ）。 [8]現在，從發現程式開始時指定其結束期限、到實際展開過程中對種種程式問題的調整，法官開始日益普遍地發揮更為積極的管理（management）職能。不過，由於認識的不同和案件的負擔等方面的因素，法官對準備程式進行介入和管理的程度仍依地區和法官個性的不同而存在較大差別。
另一方面，在德國和日本的民事訴訟中，特定案件是否需要經由準備程式的階段、在法律規定的多種準備程式中究竟選擇哪一種等問題，都於一開始就由專門負責該案的法官決定。做出這些決定前法官儘管通常都會與當事人進行協商，但在法律上作出這些決定的根據卻是法官的裁量許可權。在此意義上，準備程式完全是由法官啟動的。在準備程式展開之後，送達、各種期限的設定、用於準備的口頭辯論或會議的主持、有關準備程式終結的決定和宣告等等，幾乎一切關於準備的程式問題都由法官負責處理。與美國不同，在德國和日本的準備程式中，實際上已經無所謂法官的“介入”，準備程式很大程度上就是法官的準備，當事人準備活動的相當大一部分也被置於法官的直接控制下。這個特點與德國和日本在訴訟程式的展開進行方面實行職權主義（“職權進行主義”）緊密相關。法官在幾乎一切有關程式的問題上擁有稱為“訴訟指揮權”的決定許可權，這一許可權當然地也適用於準備程式。
其次，在瞭解案情並幫助當事人整理爭點等涉及準備程式內容或實體的方面，美國法官發揮的作用也比其德、日同行有限。一直到80年代初期，不僅陪審，主持trial 的法官在開庭審理之前完全不接觸案情也被認為是理所當然的。這一期待還得到了上述trial 即將開始時才指定法官負責的“日程集中的法官分擔制”等制度性的保證。但是，隨著對法官應早期介入案件準備過程並加強管理的強調，也隨著訴訟一開始就指定法官負責等案件分配方法上的改變，法官不僅有了可能在準備階段就開始瞭解把握案情，而且這樣的做法還得到了提倡。之所以要求法官在準備階段就開始瞭解案情，是出於強化法官對準備程式的管理和促進無須通過開庭解決糾紛等需要，以便達到加快訴訟進程、節約資源的目的。只有在對案件事實有相當程度的把握這一基礎上，法官才能更有效地設定發現程式的結束時間、迅速妥當地解決雙方圍繞種種程式問題發生的爭執、幫助當事人形成或確定爭點、 並盡可能促進和解或通過ADR使案件得到早期解決。不過，由於法官在準備階段原則上仍然不接觸任何證據，他主要只是通過當事人雙方的主張和辯論來瞭解案情，所謂對案件事實的早期把握其實是相當有限的。此外，一些觀察表明，由於案件增加帶來的負擔和法律家意識滯後於改革等因素，即使在聯邦法院系統，法官應積極主動地介入案件準備過程並努力儘快地把握案情的要求目前也還沒有完全滲透到實務中去。
與此相對，在德國、日本的民事訴訟準備程式中，從一開始就專門負責辦理特定案件的法官或合議庭（即所謂“受訴法院”）在儘早瞭解把握案情的前提下幫助當事人就自己的主張和打算提出的證據做出決定，既是其審理結構的自然結果，也是一種制度性的期待。與美國傳統的審判者開庭審理前原則上不接觸案情不一樣，德國和日本的法官被期待在開庭審理之前就能夠與雙方當事人就案件中需要獲得判定的事實是什麼、當事人應該通過提出哪些證據來支持自己的主張等問題達成共識。之所以設定所謂準備階段，其目的之一也在於充分地實現這一期待。無論在哪一種特定的準備程式中，法官都能夠通過審閱訴狀、答辯狀等文書瞭解案情（送達並不是像美國那樣由當事人自行實施，而是經由法院）。為了加深這種瞭解，凡是可能提出的書證都要求當事人添附在這些文書裏面。在以口頭辯論或會議方式進行的準備程式中，法官還可以進一步與雙方當事人見面交談，直接聽取他們的主張和辯論，除了不能對證人證言進行審查之外，[9]必要時可以引導當事人圍繞他們已經提出的書證展開對質。在此過程中，法官還被要求適時地行使所謂“釋明權”，即就當事人應當提出而沒有提出的主張或證據給以他們某種啟發或暗示。當然，法官在準備階段瞭解把握案情的目的主要只在於幫助當事人形成或確定作為審理對象的爭點，對開庭時提出哪些證據做出決定，而在開庭審理之前就對案件的結論形成先入之見則被視為應極力避免的情形。但是，所謂對爭點和證據的整理，事實上往往很難與形成對爭點和論據的判斷截然區別開來，同時，必要時通過促進和解等需要更深入地把握案情的方式來使案件得到早期終結也是準備程式的目的之一。在這個意義上，德國與日本的準備程式中，法官的活動如何有效地達到準備的目標又不致于形成先入之見仍然是一個現實存在的問題。在這方面對法官的一個重要制約就是只有當事人才能確定審理物件的辯論主義原則。[10]同時，除了部分基本的書證之外，一般認為法官原則上也不應在口頭辯論以外的場合接觸證據。無論對於任何證據，在當事人的雙方都與該證據見面並經過辯論質證之前，法官不得就其可信程度或證明力做出判斷。換言之，對證據內容進行的實質性審查只是在開庭審理的場合才被允許[11]。但是總的來說，德國、日本的法官與美國法官相比起來，對開庭審理之前就深入瞭解案情一般採取的是更為積極的態度。
3.準備程式中的法官調解
關於美國民事訴訟，一個廣為人知的事實就是百分之九十以上的案件都在trial之前通過和解等方式達到了終結。 這個事實也許會給我們一種印象，就是美國的法官可能也像我國法官一樣熱心于調解。但是，如果真的有人抱有這樣的印象，卻不得不說完全是出於誤解。
首先，在包括pretrial和trial兩個階段的訴訟進行全過程中， 只要是根據雙方當事人的合意而終結訴訟， 無論任何方式的“和解”（settlement）就其法律性質而言都屬於當事人之間的契約，適用作為實體私法的一般契約法規範。在這個意義上，美國民事訴訟中不存在類似於大陸法系所謂“訴訟上的和解”與“訴訟外的和解”這一區別。在聯邦法院的程式上，當事人只需向書記官提交有雙方署名的、要求撤銷案件的文書（stipulations of dismiss），案件即告終結。 正如這種法律性質所象徵的那樣，和解在美國民事訴訟中從根本上被視為當事人之間相互作用的產物，法院歷來並不採取積極介入這種相互作用並努力獲得和解的態度。在pretrial階段，只是臨時或暫時擔任審理的法官，在不接觸證據也不深入瞭解案情的情況下確實很難積極進行調解。大部分案件終結於trial之前的階段這一早就存在的現象， 主要應歸因於在當事人雙方的代理律師之間展開的交涉以及他們的談判技巧。
不過，在80年代以來的民事司法改革展開過程中，法院的消極態度已經有所改變。在案件急劇增加的背景下，把開庭審理前的準備和早期終結的可能都完全放任給當事人及其代理律師的訴訟活動，會帶來訴訟遲延和費用負擔過重等弊病。基於這一認識，以加強pretrial階段的訴訟管理（case management）為中心內容的改革， 其目的除了為開庭做好準備之外就是儘量促使案件不經過trial而達到早期終結。 在總稱為“代替開庭的糾紛解決”（Court Annexed ADR）這一方面， 許多法院嘗試了多種多樣的制度或做法，其範圍或樣式已經遠遠不限於法官的調解。為了理解的方便，可以把在pretrial階段通過促進當事人之間的和解而爭取早期終結案件的種種方法大致分為兩大類：一類是直接介入當事人之間的交涉過程，通過提示妥協性的解決方案等來誘導達成合意的方法，如調解、仲裁等；另一類方法則是為當事人提供相當於開庭審理時審判者的某種主體，對雙方各自收集的證據和已形成的爭點從中立的地位做出假定性判斷，以便促使當事人雙方在此判斷的基礎上達成和解。或者即便不能達成和解，這種判斷也可以使當事人認識到自己一方在主張或證據上的優勢或不足，有助於下一步的準備活動。所謂“簡易陪審”（summary jury）、“微型庭審”（mini trial）以及“第三者早期的中立性評價”（early neutral evaluation）等嘗試都屬於後一類。這兩類方法儘管都是法院在pretria 階段提供給當事人選擇的代替性糾紛解決手段，法官直接介入雙方交涉過程的情況卻相當有限。就聯邦地區法院的一般情況而言，準備階段法官直接對當事人雙方進行調解的場合主要是“用於和解的審理前會議”（settlement conference）。而且，在不是由陪審而是由法官擔任trial的事實審理時， 為了防止和解不成立的情況下法官已經形成先入之見，還往往會另找別的法官來主持這種審理前程式。在ADR的其他大部分方式中，無論是主持調解、 仲裁還是模擬庭審後給出假定性判斷，通過這種種方法來促進當事人雙方和解的主體都是律師、退休法官以及有關的專業人士，有的時候也可以是magistrate或master等法院的輔助人員。從這些情況可看出，儘管隨著法院強化了對案件準備階段的管理，也相應地加大了法官進行調解的力度，但法院為了促進當事人達成和解而提供的多種ADR 方式卻主要依賴的是法院之外的人力資源。且這些方式中相當一部分隻停留在為當事人做出是否和解的決斷提供一定資訊或參考的程度，談不上積極介入當事人雙方的交涉過程。
與美國的情況相比，德國和日本的法官在準備階段進行調解這方面要積極得多，而且方式方法也比較單純。
大陸法系的德國法系統中，當事人之間的和解只要在法官面前陳述出來，並由書記員記錄在案，即與判決一樣發生終結訴訟的效力。這樣的和解在以給付為內容時能夠被交付強制執行，只是在是否具有遮斷後訴的既判力這一問題上存在著肯定與否定的學說之爭。因此，這種和解被稱為“訴訟上的和解”，在訴訟法的效力和程式上區別于純粹只是當事人之間合意的“訴訟外和解”。關於其法律性質，主要的學說是“私法行為說”、“訴訟行為說”和主張其兼具兩種行為性質的“兩性說”。但無論如何，與英美法系不同的是，訴訟上的和解在德國、日本等國屬於民事訴訟法上的重要制度。[12]而且在審判實務中，這種和解實際上經常是通過法官積極的調解活動才達到的當事人合意。但是值得注意的是，在德國和日本民事訴訟的專門術語中只有“和解”一詞，“調解”則往往用來專指訴訟外的特定制度。這表明了至少在觀念或應然的意識上強調的是當事人主導的和解，而非法官主導的調解。[13]
關於法官進行調解或使當事人達成和解的訴訟階段或時機，德國、日本的民事訴訟法規定，無論訴訟進行到什麼階段或審理達到了什麼程度，法官都可以設法勸告當事人和解。 [14]但學者們認為，勸告當事人和解的時機原則上應該在爭點整理結束後或經開庭進行證據調查之後，訴訟實務中許多法官也是這樣作的。[15]這兩種時機大致對應於審理物件或判斷物件的形成與法官判斷本身已基本形成這兩個階段。因此，所謂爭點整理結束後進行的調解也可以大致理解為準備階段的調解，在此時點上嘗試說服當事人和解主要基於兩點考慮：第一，儘管作為審判結果的誰是誰非尚不清楚，但案情已大體上得到掌握，對訴訟的走向也能夠做出一定預測，法官已經可能在此基礎上提示初步的解決方案；第二，如果能夠在這個階段以和解終結案件，在省略了正式的開庭和證據調查等程式這一點上，無論對於當事人還是對於法院都意味著節約了許多寶貴的資源。當然從法律上看，在訴訟更早期的階段並不是不能勸告當事人和解，但法官在對案情心中無數的情況下，往往很難通過提示自身的解決方案等方式來積極主動地展開調解活動，至多只能停留在適當為雙方當事人的交涉牽線搭線、傳話斡旋的程度。在此意義上，準備階段接近尾聲時調解成功的可能性相對較高。
在德、日兩國民事訴訟具體的準備程式中，所謂“早期第一次期日”方式或“用於準備的口頭辯論”方式，作為公開的開庭審理，無疑是法官努力說服當事人和解的場面之一。和一般斷續的開庭審理方式一樣，在這種樣式的準備程式中，如果法官覺得當事人雙方都有和解意願，或從掌握的案情來看應儘量爭取妥協性解決的話，往往還可能單獨指定一次“和解期日”，即目的在於達成和解並以法官的調解活動為主要內容的開庭。這種情況下，不僅對代理律師，也會對一般開庭時不一定到場的當事人本人發出召喚出庭的通知。另一方面，在實施書面準備程式的案件中，調解則可能先在兩種場面進行：一種是在書面的交換大體完成之後、主要期日正式開庭之前指定一次和解期日；另一種是主要期日開庭後即嘗試調解，如果當事人未答應和解，才進入辯論和證據調查。[16]但是在調解的具體手法方面，德國和日本的法官看來卻有不同的傾向。德國的法官一般都傾向于當事人雙方同時在場時進行“面對面”的調解，而日本的法官似乎更願意採取與當事人交互地單獨面談後再把雙方叫到一起協議的“背對背”方法。[17]與此傾向相關，日本民事訴訟實務中的“辯論兼和解”以及表現在新民訴法上的“會議型準備程式”，相對於開庭而言，是一種更加不拘形式的調解場面。辯論兼和解由於爭點整理等準備活動與調解能夠融為一體、以及非公開場合“背對背”方法的頻繁採用等特點，一方面因其形式靈活方便而受到法官歡迎，另一方面也因孕藏著削弱程式保障的危險而遭到部分學者和律師的批評。新民訴法規定的“會議型準備程式”相應加強了程式保障的內容，但在調解問題上似乎仍沒有完全消除批評者的疑慮。
關於在德國和日本的民事訴訟準備階段，究竟有多少案件因法官調解或當事人和解而達到了終結這一問題，司法統計上並沒有這樣的分類，因而也難以得到確切的回答。但可以看看在一審受理的民事案件中以訴訟上和解結案的案件佔有多大比例。 以德國巴登·符騰堡州為例，1991年地方法院民事案件中判決結案為30％、和解案為13％、其他為撤訴、移送等；地區法院一審案件中判決結案占25％、和解結案占23％、撤訴占30％、其他為17％。[18]同為1991年的司法統計， 日本地方裁判所一審民事案件中判決結案為45.5％、 和解結案34.7％、撤訴及其他為16.6％；簡易裁判所民事案件中判決結案為47.7％、和解結案為24.4％、撤訴及其他為24.3％。[19] （未完）
本文原載《中外法學》2000年第2期
（作者簡介：王亞新，法學學士（北大），法學博士（京都），清華大學法學院教授）
注釋：
[1] 小島武司，上揭，《訴訟法法系之再考察》中的總結報告。
[2] “公開”與“對席”兩原則之間有所交錯。即“公開”既包括對一般人的公開，也包括對當事人的公開。後者在一定意義上可以理解為包含了對席的含義。但德國和日本的憲法都明確規定了保障當事人受到對席審理的權利。即所謂“雙方審尋（詢）主義”。參見，新堂幸司，《民事訴訟法》，弘文堂，1986年，308—310頁；上田徹一郎，《民事訴訟法》，第二版，法學書院，1997年。
[3] 參見，吉野正三郎，“德國簡略化法中失權制度的結構與問題點”，《立命館法學》192號，1987年。
[4] 關於日本民事訴訟中的失權規定及其運用的情況，參見大須賀虔，“適時提主義”；西野喜一，“爭點整理與集中審理”，兩篇論文均載于青山善充、伊藤真編，《民事訴訟法的爭點》（第三版），有斐閣，1998年。
[5] 德國民事訴訟法上1991年4 月開始實施的“獨立的證據保全制度”事實上也能在一定程度上發揮這樣的作用，但證據保全的基本前提是“不及時收集就有滅失危險”的情況，所以很難說幫助當事人直接向對方或第三者收集證據是該制度本來的功能之一。參見上揭，《德國民事訴訟的實態》，82，218頁。
[6] 參見，Peter Arens著，松本博之、吉野正三郎編譯，《德國民事訴訟的理論和實務》，信山社，1991年，24—26頁。
[7] 關於“當事人照會”和“文書提出命令”，參見井上治典，“當事者照會制度的本質及其活用”，上揭，《講座新民事訴訟法》1；田原睦夫“文書提出命令”上揭， 《民事訴訟法的爭點》。
[8] 關於從“日程集中的法官分擔制”（centralcalendar system ）到“特定法官的指名負責制”（individualassignment system）的改變，參見上揭司法研修所編， 《美國民事訴訟的運作》，74—75頁。
[9] 口頭辯論的準備方式是其例外。不過學者們主張，既然是準備，也不提倡在這一階段的口頭辯論中聽取證人證言。
[10] 在德國，隨著簡化與加快程式法的實施，法官在準備階段的實務中對案件內容的介入也有了更突出的表現。一些學者著眼于此，在“社會的民事訴訟”這一口號下提出了旨在突破或從根本上修改辯論主義的所謂“協同主義”的原則。該原則的實質在於主張法官可以在一定條件下不受當事人之間形成的爭點拘束而自行確定審理物件和證據。但這一主張並沒有被廣泛接受，也未能成為有力的學說。關於“社會的民事訴訟”與對其批評，參見上揭，日本律師協會德國民事訴訟視察團編，《德國民事訴訟的實態》，97頁以下。
[11] 所謂委託的證據調查是這一原則的例外。即對居住于遠方的證人進行詢問必要時可委託當地法院的法官實施。但負責辦案的法官原則上仍只是在開庭審理時才接觸這種證人證言的筆錄。
[12] 關於訴訟上和解的概念、性質和效力等，參見裏查德·霍爾茨哈默著，石川明等譯，“訴訟上的和解”，載小島武司等編譯，《歐洲民事程式法——現狀與課題》，中央大學出版部，1985年；石渡哲，“訴訟上的和解及其效力”，上揭，青山善充、伊藤真編，《民事訴訟法的爭點》。
[13] 參見，石川明，“當事人主導的和解與法官主導的和解”，《判例時代》472號，1981年。
[14] 參見， 德國民事訴訟法279條，日本民事訴訟法89條。此外，奧地利、 韓國和我國臺灣地區的民事訴訟法都有大同小異的類似規定。）
[15] 石川明，“西德民訴法279 條與訴訟上的和解”，《判例時代》494號，1983年。
[16] 參見上揭，吉野正三郎，《西德民事訴訟法的現在》，177頁。
[17] 關於德國法官的這種傾向，參見木川統一郎，“西德的證據集中調查及其”， 《準備判例時代》489號，1983年；同作者，“西德的訴訟上和解”，後藤勇、藤田耕三編，《訴訟上和解的理論和實務》，西神田編輯室，1987年，101，106頁；上揭，日本律師協會德國民事訴訟視察團編，《德國民事訴訟的實態》，224頁。關於日本的情況，參見草野芳郎，《和解技術論》， 信山社，1995年，30頁。
[18] 上揭，日本律師協會德國民事訴訟視察團編，《德國民事訴訟的實態》，36—37頁。
[19] 參見，《法曹時報》44號，1992年。
四、關於我國民事訴訟準備程式的重構
1.實質性的準備在審判方式改革中的重現
從以上的介紹和討論可以看到，存在著多種多樣的準備程式，“準備程式”或者“準備”這一概念本身是相當多義的。一方面，準備程式是特定國家的民事訴訟立法上所具體規定的制度；另一方面，從這些制度中又可能抽象出構成民事訴訟中一般的“準備”及“準備程式”概念的若干要素。這些要素可以從下面的三個方面來加以歸納。
第一，儘管存在著像德國法的“早期第一次期日”或日本的“用於準備的口頭辯論”那樣包含開庭在內的準備程式，但“準備”總是相對於“開庭審理”而言這一點卻是普遍的。即使準備階段包含著一次或數次開庭，但歸根結底是為一次主要的或最終的開庭審理（即所謂“主要期日”）作準備這一點卻沒有改變。
第二，在“準備”總是相對於“開庭審理”而言的基礎上，所謂“準備程式”一般都意味著兩階段訴訟過程中的前一階段。準備程式所處的這個階段與一個開庭進行集中、連續的審理後即達到案件最終結果的階段互為前提，構成了一種可以使整個訴訟過程明顯地區分為前後兩個階段的審理結構。
第三，無論是相對於“開庭”而言的“準備”，還是作為兩階段訴訟過程中前一階段的“準備程式”，其任務總是限定於“爭點的形成和證據的收集整理”，以及其他必要的預備性訴訟行為，從而在內容上與“審查證據和判定事實”和“開庭審理”或者“最終的開庭審理階段”區別開來。
我國現行民事訴訟立法如果僅僅從有關條文來看，也可以理解為體現了一種把案件經過審理前準備和一次性的開庭審理即告終結的兩階段結構作為原型的立法精神。考慮到在我國近代移植西方法制的歷史上，民事訴訟立法受到的影響主要來自大陸法系的德國法傳統，而且這種影響一直延續到今天，上述的理解決非毫無根據的臆測。[1]但是，在我國民事司法實踐中，形成于現行法律立法之前，至今仍是正在進行的民事經濟審判方式改革物件的種種習慣做法，卻似乎意味著實際上存在一種與條文規定大相徑庭的審理結構。對照上面所列舉的構成“準備”或“準備程式”概念的幾個要素來看，體現在我國原有審判方式中的這種審理結構有如下的特點：
第一，法官受理案件並經閱卷後深入現場調查取證、向當事人和其他人瞭解情況，通過這些活動把握案情並形成了解決方案，法官就積極地給雙方當事人作工作以爭取和解結案。正式的開庭往往是案情已徹底查清而調解又沒有奏效的情況下，為了下判決才走一遍的“過場”。審理的實質過程在開庭前即已經完成，開庭因缺乏實質內容而徒具形式，或者說並不存在真正意義上的“開庭審理”。自然，這裏也不存在相對於“開庭審理”而言的“準備”了。
第二，由於法官主要不是通過正式的開庭審理來瞭解把握案情，開庭本身不具有實質意義，當然就更談不上有集中、連續地開庭進行審理的可能。儘管從形式上看一些案件確實存在開庭前與通過正式開庭即告終結的兩個階段，但案件的處理實際上完成於一個階段之內。在此意義上，可以說這是一種既無準備程式階段，也無真正意義上的集中開庭審理階段的單一性審理結構。
第三，從內容上看，法官主動收集證據的過程實際上也是審查證據的過程，瞭解把握案情的過程也是查明真相並對案件事實進行判定的過程。儘管事實上法官對案情的認識總是一個逐漸展開並深入的過程，但在這裏卻不存在將此認識過程人為地區分為“爭點和證據的整理”與“證據的審查和案件事實的判定”這兩個階段。在我國直到現在，可以說無論訴訟法學界還是實務界都還沒有充分地意識到有可能把對案情的認識過程從內容上明確地區分為兩個階段。這一點恐怕正是難以在實質上構成準備程式與開庭審理兩階段結構的重要原因之一。
司法實踐中的習慣做法與法律條文的規定不盡一致的現象，從上面對外國民事訴訟情況的介紹來看，應該說具有相當的普遍性。但是，在我國長期以來形成並通行的民事經濟審判方式中，準備階段或準備程式實質上的不存在卻不像是一種部分地或一時地與法律文本的表述有所乖離的情形。相反，應該把準備程式的不存在理解為這種審判方式內在邏輯的表現之一，是其審理結構的特色之所在。
80年代後期開始的民事經濟審判方式改革使這種單一性的審理結構在審判實踐中佔有的主流地位大為動搖。到了今天，實質上已經包含著“準備”甚或“準備程式”階段的審理結構也開始在各地法院改革審判方式的種種嘗試中顯出輪廓來。改革強調開庭審理作為審判中心的位置，同時也就帶來了如何為開庭審理作準備的問題。從開庭審理及其準備的形態和兩者的結合方式這一角度來看，能夠從各地改革審判方式的多種嘗試中抽象出兩種新的審理結構來。關於第一種審理結構，從以下的描述中可以看出其基本的特徵。
“實行排期直接開庭。人民法院受理案件後，確定審理該案的法官，排定限期的開庭時間，開庭前，向當事人發出受理（應訴）通知書、訴訟須知、當事人舉證須知等書面文書，通知當事人應訴、舉證和開庭時間，使當事人明確訴訟的權利義務和舉證的方式、內容、期限，而不對案件進行任何實質性的調查工作，一切調查等待在庭審時展開。”[2] “由於直接開庭簡化了庭前詢問、調查等不規範的做法，所有訴訟活動均納入開庭審理之中，故一案開庭審理的次數不受限制，直至查清案件事實為止。……許多案件一次開庭即可查明案件的主要事實；但也有的案件，第一次開庭只能初步掌握、瞭解雙方當事人爭執的焦點，待當事人根據第一次開庭的情況有針對性、有重點地舉證後，經過第二次甚至第三次開庭審理才能查明事實，這正好反映了由表及裏、由淺及深的認識規律。”[3]
由於法官主要只是通過開庭審理來把握案情並形成關於案件事實的判斷，相對於開庭而言的準備在這種審理結構中也就獲得了實質性的意義。不過，除了當事人收集證據、提出有關文書和法官從事一些庭前必要的預備性工作，這裏的準備還不具備什麼特定的形式或程式，其內容也沒有結構化。在此意義上，很難說存在著獨立的“準備程式”。就訴訟展開的階段性而言，準備也沒有被限定為置於終結案件的集中審理之前。且只有一次的預備階段。既然有多次開庭的可能，這種審理結構呈現出來的標準形態就是“準備＋開庭”的數次重複。另一方面，包含著可以稱之為“準備程式”的庭前階段，並以一旦開庭即通過集中審理一次性地終結案件為原則的審理結構，儘管在我國審判方式改革的實踐中還沒有真正成形，但已經可以從各地法院的許多具體做法或嘗試中看到其雛形或者萌芽。以發展的眼光來看，也能夠把這種“準備程式＋一次性的開庭集中審理”結構作為從改革實踐中抽出的第二種審理結構。孕藏著向這種審理結構發展的可能性，且在各地審判方式改革過程中較為常見的一種做法，就是所謂“庭前證據交換”。比較典型的庭前證據交換有著類似於如下的內容。
“審判人員完成民事訴訟法規定的審理前準備工作後，對一些證據多而複雜的案件，由合議庭主持，召集雙方當事人及其訴訟代理人到場交換各自收集到的或佔有的與訴訟有關聯的證據，對雙方認識一致，沒有異議的，審判人員或合議庭可立即進行調解，調解不成的及時開庭審理做出裁判。特別是證據種類繁雜、專業性強的案件，在審判人員或合議庭主持下，通過交換證據、核對帳目，對雙方當事人無異議的證據記錄在案，突出雙方爭執焦點，指導雙方進一步舉證，同時將交換過的證據歸類編號，以便庭審出示時，雙方都清楚明白，使庭審調查突出重點，針對性強，為庭審質證打好基礎，縮短庭審時間，收到事半功倍的效果。[4]
歸納起來，這樣的庭前證據交換大體上有三項內容：一使當事人能夠從對方獲得資訊，瞭解對手掌握的證據和對案件事實的看法觀點；二是法官相機可進行調解；三則是通過對爭點和證據進行整理，促使法官和當事人雙方對開庭時如何審理形成一定共識。具有這些內容的庭前準備活動與法官規定當事人的舉證期限以及應當事人請求發出調查令等嘗試結合起來，已大體具有了構成獨立的準備程式的特殊內容。而且，實施庭前證據交換的一個潛在目標顯然在於，即使是複雜案件，也要在做好準備的基礎上儘量爭取一次性的開庭解決問題。如果進一步對程式開始和終結的時期、樣式以及準備活動本身的具體程式等做出規定，並明確地與一次性的集中開庭審理結合起來的話，這些實務上的做法就很容易地轉化為制度化、結構化的準備程式。
此外，儘管還只是少數法院進行的探索，實務中存在著更接近於獨立的準備程式的某些嘗試。例如所謂“民事預審”的嘗試。是在民事、經濟審判庭設立由多名有經驗的審判員或助審員組成的預審組，負責疑難複雜或新類型案件的庭前準備工作。預審組做好歸納整理爭點，指導當事人舉證和依職權收集必要的證據等準備後，才將案件移交給另外組成的合議庭開庭審理。合議庭成員在開庭前既不接觸當事人，也不收集證據。[5]類似的嘗試還有由書記官處專門負責庭前準備，在做好準備工作的基礎上將案件移交審判庭，接到移交的案件後審判庭才指定單獨的法官或組成合議庭進行開庭審理等等做法。[6]在這類做法中已經相當清楚地呈現出由準備和開庭審理構成的兩階段結構。
在審判方式改革過程中逐漸成形的上述兩種新的審理結構，究竟在多大程度上，多大範圍內取代了原有的審理結構？僅僅根據現有的資料，很難對這樣的問題做出可靠回答。但從推行審判方式改革的積極性和力度在不同地區的法院乃至不同的法官身上表現不一，改革的發展進程並不平衡等現狀來看，可以估計缺乏實質意義上的開庭審理，也無所謂庭前準備的單一性審理結構至少在基層法院的審判實踐中仍然比較常見。[7]就兩種新的審理結構而言，不僅“準備程式＋開庭集中審理”的兩階段結構還只是雛形，包含著實質性的開庭和庭前準備的審理結構在極為多樣的改革嘗試中也不一定總是能夠十分穩定地體現出來。不難想見，許多訴訟實際上的運作狀況更可能是三種結構相互影響、交融，呈現出錯綜複雜的多種現象形態。那麼，從思考審理前準備或準備程式在我國民事訴訟中應有的位置及形態這一角度來看的話，應該如何估價目前這種狀況？對帶來了審理結構變化的審判方式改革今後的走向又能作什麼樣的展望呢？關於這些問題，首先可以根據有關正當性與效率性關係的原理來作一點考察。
作為在訴訟中構成實質性準備階段的前提，法官應當主要只是通過公開、正式的開庭審理來獲得有關案情的資訊、資料，並在此基礎上形成或達到案件當事人誰勝誰負的最終結論。這一項正當性原理在重新把庭審放到了訴訟中心位置的審判方式改革中得到了明確認識和一再強調。所謂“有話說在法庭，有理講在法庭，質證、認證在法庭，使事實在法庭查明，是非責任在法庭分清”。講的就是這個道理。[8]在最高法院制定的有關規則、如“合議庭成員和獨任審判員開庭前不得單獨接觸一方當事人及其訴訟代理人”等規定中，這項原理也得到了體現。[9]對於由法院負責收集的證據，一些地方還嘗試了由審理本案的法官以外的機構或人員專門進行證據的職權收集等改革措施。[10]這些措施同樣能夠被理解為負責審理的法官應儘量不在庭外接觸有關案情的資訊資料這一應然性意識在實務界的反映。
上述正當性原理的基本前提之一在於當事人全力以赴地收集證據並及時提出證據和主張等積極熱心的訴訟活動，而從事這些活動的一個主要場面則是庭前準備。[11]如果當事人開庭前對構成自己的主張和收集證據並不積極熱心的話，開庭時法官將無從獲得充分的有關資訊資料，結果往往是訴訟遲延等妨礙效率性的問題發生。考慮到民事案件中迅速結束訴訟的動機至少在作為被告一方的當事人身上經常明顯地表現不足，如何在維持上述正當性原理的同時又有效地防止訴訟遲延，就成為構成準備程式時必須考慮的一個基本問題。以強化當事人舉證責任為起點和重要內容的審判方式改革在這方面也作了不少嘗試。除了普遍存在的受理案件後以種種方式要求並指導當事人收集、提出證據等做法外，不少法院試行了舉證期限的規定，對沒有熱心積極地努力收集證據的當事人採取某種程度的制裁，以促進當事人在庭前庭外的準備活動。[12]此外，為了給當事人收集證據提供幫助，有的法院還試行了所謂“調查令”的制度，即在當事人提出申請的前提下發佈提交特定證據的命令，由代理律師持令向指定的對象收集命令中載明的證據。[13]儘管有關這些嘗試的報導不很詳細，使人對其中涉及的具體方法和可能碰到的程式上問題不甚了然，但仍可以清楚地看出審判方式的改革具有把庭前準備的重點逐步移向促進和幫助當事人自行從事訴訟活動的方向性。
在上述的正當性原理指導下展開的改革以及針對由此派生出來的效率性問題而採取的措施，如果是在過去則恐怕很難避免“坐堂問案”之譏，同時當事人責任的強調也並非絕對不會與“便民”的價值發生衝突。但是，為什麼這樣的審判方式改革在今天能夠形成如此強勁的潮流呢？一個較為顯而易見的回答就是社會條件的變化對審判提出了新的要求。隨著經濟活動成為社會生活的主流，人、財、物在急劇擴大的交易空間中日益頻繁的流動，牽涉到交易行為和財產分配的糾紛也越來越多地成為審判的處理對象。作為這種性質的糾紛中現實或潛在的當事人，人們一方面對審判結果的可預測性，審理過程的透明度以及居中裁判者的中立性產生了更為迫切和強烈的要求；另一方面，把處理糾紛所需的費用也計入自己經濟活動的成本，並對根據這種合理的計算在糾紛處理過程中採取的行動承擔責任同樣開始成為人們廣泛接受或承認的行為樣式。民事經濟審判方式改革能夠被理解為在訴訟程式和審理結構上對來自於社會的這些內在要求以及人們意識變化的一種回應。[14]這場變革在計劃經濟向市場經濟、人治向法治的轉型過程發展到一定階段時自生地出現於法院內部決非偶然。當然，從通訊、交通等交往手段的發達及城市化進程的加快，一直到律師制度的發展充實等因素，也都在一定程度上為審判方式的改革提供了“硬、軟體”方面的技術條件。從這個角度來看，就審理結構的變化而言，可以預期以開庭審理為中心，在此前提下主要由當事人從事準備的兩種新的審理結構將會通過審判方式改革的深化在我國民事訴訟中逐漸佔據更加顯著或更加重要的位置。換言之，隨著經濟交往在深度和廣度上的進一步擴展以及“硬、軟體”方面條件的持續改善，新的審理結構作為審判幫助或促進市場規則得到確立的一個重要環節，今後應該也完全可能在更多的案件中得到更廣泛的適用，並在程式上逐步達到更加穩定完善。
2.重構準備程式的制約條件及面臨的問題
不過，問題還有另外一個方面。新的審理結構既然是在上述變化了的社會條件下對正當性和效率性的新的追求，應該也只是在這些條件存在的範圍內或這種前提所允許的限度上才能有效地發揮其功能。由於社會發展的不平衡以及這種現實在人們意識上的反映，審判方式改革帶來的審理結構變化也許需要相當長的時間才可能得到更普遍的接受。這不僅表現為原有的審理結構仍然會在一定的範圍內長期存在，而且還表現在新的審理結構需要反復不斷的摸索嘗試，不易在程式上較快地達到穩定成形等現象上。作為直接間接地制約審理結構變化的因素或背景，存在著多種多樣的社會條件。這裏不可能對所有這些條件都一一列舉考察，只想圍繞一項相當直接地規定了民事訴訟中是否有可能構成審理前準備或準備程式的制度性條件略加分析。這項條件就是特定社會中法官與律師的人數之比。
正如上面已指出的那樣，要在民事訴訟中構成具有實質性意義的審理前準備或準備程式，其前提在於法官主要只是通過公開，正式的開庭審理來掌握瞭解處理案件所需要的資訊。這就要求當事人必須在庭前積極地從事收集證據等活動，以便開庭時能夠為法官提供足以作為案件解決基礎的資訊。當事人的這些活動構成了審理前準備的實質內容。但是，由於當事人本人一般不懂法律，且往往只是一次性地涉訟而無從熟悉瞭解訴訟程式，他們需要委託作為法律專家的律師來代理訴訟才能真正有效地從事訴訟活動。另一方面，在當事人把解決糾紛所需的成本計入自身經濟活動總成本的前提下，把自己應當承擔的訴訟活動委託給專業化了的律師去從事在經濟上常常更為合理，也更有效率。於是，當事人在訴訟中承擔更多責任或負擔的一個必要前提就是律師這一法律職業的發達。如果把法律職業的發達程度作為司法資源的一種配置方式，訴訟中在法官和當事人之間分配的不同作用及負擔能夠直接通過司法資源在社會上的分佈狀況反映出來。換言之，在法官活動的主要場面限定於法庭，而收集、提供案件解決所需的證據、資訊等庭前或庭外大量的訴訟活動都由當事人承擔的法律體系中，司法資源的配置或分佈也明顯地呈現出配置於法院內的資源少於法院外分佈的資源，通過國家瞀分配的資源少於通過市場配置的資源這一現象。顯示這種現象的一個重要指標就是法官與律師的人數之比。以下對美、英、德、日等國和我國在這項指標上存在的明顯差異作一個簡單的比較。
據美國1994年的司法統計，聯邦和各州的法官總數為46000人， 而律師人數則達到80多萬，如果以律師人數為100， 則法官人數僅僅約占律師人數的6.5％。[15]英國的法官與律師人數之比似乎更小。據1996年英格蘭的司法統計，在處理了絕大部分民事案件的地方法院（county courts），有資格主持trial的法官（circuit judge）為518名， 主要負責審前程式的法官（district judge）為321名，而開業律師（solicitor）的人數則為55673名， 法官人數僅為律師人數的1.5 ％左右。[16]另一方面，屬於大陸法系的德國在1993年有法官18913名， 與此相對開業律師（註冊辯護人）則為67562 名，前者大約為後者的28％。[17]在同屬大陸法系，卻將具有從事法律職業資格的人口抑制到很低水準的日本，從1988年以來普通法院和家庭法院的法官編制一共只有2017名，加上沒有通過司法考試獲得法律家資格的簡易法院法官，總人數也不會超過4000名，而開業律師在1996年則達到了15925名。儘管兩者的人數都不多， 但法官人數仍只占律師人數的13％到25％左右。[18]
這些國家律師人數遠遠多於法官人數的現狀從一個側面說明了為何法官在訴訟中的主要作用不得不停留或限定於公開的法庭上，為何民事訴訟的當事人又能夠有效地承擔起庭前或庭外大量的準備活動。一方面，法院有限的人力資源面對大批民事案件可能有在自行收集證據、主動查明案情方面有多大作為；另一方面，當事人只要有一定資力，總能夠在公開的“市場”上“採購”到由專家提供的訴訟代理這種形式的法律服務。在這些國家，當事人往往因制度上的要求或出於現實的需要也必須依靠律師的代理，訴訟在相當程度上是以當事人支出的費用和律師積極的訴訟活動為基礎才得以推動或展開。[19]至於英美法系國家律師與法官的比例一般比起德國、日本的同一比例來要大得多的現象， 則可以從英美法系民事訴訟實行的對抗制（adversary system）更加依賴于當事人雙方代理律師積極主動的訴訟活動及相互作用這一點來得到說明。
與這些國家相比，我國法官與律師的人數之比卻呈現出完全相反的比例關係。到1997年底，全國各級法院有法官17萬余人，而有資格的律師則為79000餘人。[20]仍以律師人數為100的話，兩者之比約為249％，即法官人數大約是律師人數的兩倍半。如果把時期推回民事經濟審判方式改革前夜的1986年底，則該年度法官的人數大致相當於律師人數的近六倍。[21]可見十餘年來律師人數的增長速度快于法官人數的增長，但在絕對數量上律師仍沒有超過法官。律師人數明顯少於法官人數的情況當然與我國曾在相當長的一段時期內取消了律師制度，而改革開放以來恢復重建律師制度的時間仍然不長的歷史有很大關係。但另一個很重要的歷史原因，恐怕則在於我國原有的民事經濟審判方式在很大程度上把推動程式展開的主導權連同負擔都交給了法官，反過來卻沒有給當事人及其代理律師的活動留下多少空間。審判的這種性質導致了司法資源的配置以國家預算的形式向法院內傾斜，而當事人根據各自的成本計算在“市場”上“購買”訴訟代理等法律服務的動機則相對不足。如果維持原來的審判方式，在訴訟案件不斷上升的前提下，無論怎樣增加法官編制仍會感到“人手不夠”，同時以當事人自身向訴訟投入的資源為基礎的法律專門職業也難以發達。民事經濟審判方式的改革正是以這樣的現實作為背景之一而展開，並且呈現出與律師人數迅速增長同步發展的趨勢。
不過，資源配置的格局一旦形成，就很難在短時期內得到根本性改變。一方面，儘管有的學者早就主張控制法官人數，但隨著司法部門地位的上升和行政機構改革縮編減人的影響，法院反而有擴大編制或超編等膨脹的跡象；另一方面，儘管國家有關部門在較快地增加律師人數方面提出了相當積極的計畫或設想，但律師制度的發達既然主要是市場配置資源的自發性結果，受到經濟發展水準和市場化程度制約的律師人數增長在可見的未來仍將是有限的。從這樣的角度來看，律師人數大幅度地超過法官人數恐怕還需要一個較長的時期才能夠逐漸實現。所以，律師少於法官的現實作為我國社會條件在司法體制中的一種反映，仍會在一段不短的時期內對民事經濟審判方式改革的進程發生影響，並制約著我國民事訴訟中審理前準備或準備程式的重構。更具體地看，這樣的現實在訴訟中首先體現在當事人的雙方或者一方沒有律師代理的情況廣泛存在。[22]考慮到當年法院審理的民事經濟案件已達到數百萬件（僅經濟案件即達147 萬餘件），則可想見有律師代理的當事人和案件是如何有限了。參見《中國法律年鑒》1998年版，1256頁。）當然，這裏不僅有分佈在法律專門職業上的人力資源總體上相當有限這一因素，也有律師集中于大城市和經濟發達地區，在地域上的分佈也極不均衡的因素在起作用。[23]而在無律師代理的訴訟案件中，當事人一般都比較缺乏收集證據的能力以及按照法律要求進行主張和舉證的辯論能力。另一方面，作為已經配置在法院內的人力資源，法官經常會感覺到自己必須或不得不主動填補案件因無律師代理而形成的空白或當事人的能力不足。而且，從最大限度地利用現有資源賦存的角度來看，這樣做也有相當的合理性。就與審理前準備的關係而言，上述狀況可能帶來的是兩個方面的影響：一是既缺少實質意義上的開庭審理，也無所謂真正的庭前準備的原有審理結構很可能仍將較廣泛地長期存在；另一方面的影響則在於，在逐漸形成新的審理結構的審判方式改革過程中，法官常常不得不更深地介入審理前準備與維持主要只是通過開庭來形成關於案件的最終判斷這一正當性原理之間的矛盾或緊張也將會一直存在。
原有的審理結構很大程度上建立在法官直接與當事人互動的基礎上，可以說是一種不需要甚或排斥律師代理作用的審判方式，在上述的司法資源配置狀況沒有發生根本性改變之前，這種審理結構似乎不太可能自然消滅。在正視其具有在相當範圍和較長時期記憶體在的可能性這一前提下，恐怕不宜簡單地否定這種結構在一定條件下的合理性，也不能只是急於對其予以完全取代。有必要對這種審理結構的特徵再加一點分析，考慮從其內部加以逐漸改進或變革的可能。
原有審理結構的第一個特徵當然在於法官的主導作用。法官有必要積極主動通過深入現場進行調查等庭外的活動來努力瞭解把握案情。相應地，儘管當事人被認為有義務協助法官收集證據，掌握案情，但他們在對於案件的解決來講什麼事實重要等問題上並沒有決定權，在未能提供足夠的證據等情況下也無須為此承擔責任。這些現象恐怕就是導致原來支配我國民事訴訟的審判方式有時被稱為“職權主義”或“超職權主義”的原因之一。但另一方面也應該看到，法官並非根據自己的職權調查所取得的材料就簡單地做出最終判斷，他更多地是反復與雙方人進行交涉談判，力圖促使雙方以達成和解的方式來解決糾紛，終結案件。在這個意義上，並不是法官單方面地進行判定，當事人以至周圍的人們往往被捲入了決定過程。在此意義上，高度地注重調解是這種審理結構的第二個特徵。同時，對案件的決定或判斷除了包含著當事人的意思外，許多情況下由於法院內部層級關係的介入，常常也意味著並非法官個人的判斷，而具有一種集體決定的性質。向庭長、院長和審判委員會請示彙報則是其制度化的反映。這樣看來，就可以把達成的決定往往體現了法院內的層級關係且具有集體決定性質作為這種審理結構的第三個特徵。這些特徵既包含著積極的一面，也可能孕藏著改進原有審理結構的契機。
與這樣的一些特徵緊密相關，改進原有審理結構的一個思路就是在保持法官仍然積極主動地深入現場，通過調查研究力求儘早地把握案情的前提下，把法官和當事人的互動過程置於對席審理或“面對面”的場景中，以提高程式保障的程度。例如，“不管巡迴審判、就地審判還是在田間，地頭審判，都應是：在法官主持下，讓雙方當事人面對面的，有話說出來，有理講出來，有證擺出來……”的主張，就可以理解為反映了這樣的思路。[24]法官和當事人在這種情境下的互動在堅持了公開和對席原則的前提下，不拘地點和形式，體現了“便民”的價值，可以被視為一種相當靈活的開庭審理方式。不過，法官深入現場對案情事實展開的調查過程是否應有雙方當事人在場，對當事人進行說服教育的調解是否也應採取面對面方式等問題，仍有待於通過實踐中的反復嘗試以積累經驗。這裏很可能加強程式保障和靈科學研究解決糾紛之間發生矛盾，或者本來就存在著兩難處境。
在保持法官主導這一基本特點的同時改善程式保障的另一個思路，就是將法官深入現場調查研究，解決問題的過程“純化”為一種把調解與準備融為一體的審理方式。承辦的法官可以像原來那樣靈活機動地通過面對面或背對背等方式詢問當事人及向其他知情者調查取證，在瞭解把握案情的基礎上說服教育當事人實現和解。但是，如果當事人不能接受承辦法官的調解，在一部分標的較大或有代表性等經過選擇的案件中，則可以把案件提交另外組織而事先未接觸案情的合議庭開庭審理。承辦法官調查收集到的所有證據及資訊等都在法庭上與雙方當事人見面，接受質證和辯論。合議庭則只是通過這一過程掌握案情，形成判斷。司法實踐中可能還未出現直接反映這一思路的改革嘗試，但考慮到原有審理結構中集體決定的特徵，上述的思路只是把法院內部的請示彙報和依據間接性資料的審批改為公開法庭上通過直接地接觸案情來形成決定，在保持了與原有特徵的共通性這一點上並不見得完全缺乏可行性。
最後，至少以一部分標的較小或特定類型的案件為物件，可以參考國外少額程式或簡易審判的制度，考慮把原有審理結構的適用轉化為以全面復審為前提的簡易審理方式。這種方式的特點是在初審時保持法官主導的證據收集、為當事人節約成本的“便民”原則及儘量以和解結案等審理結構的前提下，通過當事人一旦表示不服則可以對案件予以完全的重新審理來提供程式保障。但是，選擇將案件重新提交正式開庭審理的當事人必須在舉證及成本等方面承擔相應的責任，並可以考慮當其敗訴時予以一定制裁。據有關審判方式改革的報導，有的地區已經進行了設立“小額錢債法庭”的嘗試，但目前尚不太清楚這種嘗試與原有審理結構的關係。[25]在這方面，還有必要進一步瞭解國外的有關制度和做法，並繼續注視司法實踐的改革動向，才有可能深化發展這一思路。
以上是在保留原有審理結構的基本內容這一前提下，從提高或強化程式保障的角度逐步對其加以改進或變革的幾種思路。但是，原有的審理結構是否反映了中國“鄉土社會”的一些深層或內在的性質？基於西歐近代型的“法治”及其程式性、技術性的程式保障這一立場，是否能夠真正地“改進”這樣的結構？如果一定範圍或層次上的“社會”尚不具備“規則之治”的條件，[26]是否有可能找到某種既現實地解決其面臨的緊迫問題，又能將其有效地引向法律秩序的審理方式或糾紛處理方式呢？即使是在西方當代發達的社會中，在依法的、程式正當的審判方式與一些糾紛的具體處理解決之間仍然存在著深刻的矛盾。[27]因此，從完全不同的角度來考慮改進或提升我國原有審理結構或許也是非常必要的。不過這樣的工作需要更多實證性資料的支撐和更扎實的理論準備，這裏只能付之闕如，而留待異日或他人了。
另一方面，上文所述的司法資源配置現狀給運用新的審理結構或在其逐漸形成過程中帶來的影響，則是法官常常有必要發揮主導作用，或更多更深地介入當事人的審理前準備活動。在準備階段的法官主導作用與主要只是通過開庭來形成判斷的正當性原理之間產生的矛盾或緊張如何得到緩解，對於準備程式的重構來說恐怕是一個更加直接的重要問題。上面已經討論過，在審判方式改革中初顯輪廓的兩種審理結構下，關於開庭前法官不宜過多地深入案情，以免產生先入之見或在公正性上招來誤解這一點，實務界似乎已有相當程度的共識。但是，由於當事人沒有律師代理或其他缺乏能力的現實情況，法官在準備階段常常仍感到需要或不得不更為主動地發揮作用。如果法官對庭前的準備完全不聞不問，不僅有悖“便民”的精神，開庭審理本身也很難會達到預期的效果。不過在另一方面，如果在庭前過份介入當事人的準備活動，又有回到包攬訴訟導致開庭審理走過場或“先定後審”上去的危險。這一兩難的處境意味著法官必須適當地參加準備，但又應該做得恰如其分。掌握這種分寸的一個關鍵就是明確審理前準備的任務在於確定作為判斷對象的爭執焦點和將于開庭時提交審查的證據，而把形成關於案件事實的實體上判斷盡可能地留待於開庭審理。關於在審理前準備的階段上法官作用與當事人活動的關係，在本稿以下的最後部分僅就司法實踐中較常見的幾種情況作一點分析。
首先考慮證據的收集與提出由當事人負責，但法官在案件開始時以至整個準備過程中對當事人進行舉證指導的情形。所謂舉證指導，簡單說來就是法官對當事人應該收集和提出哪些證據給以指示。從報告出來的情況來看，舉證指導大體上採取的是兩種方式。一種方式是按不同案件類型中必要的常見證據種類及範圍，事先作成解決某種案件一般所需要的證據名單，在訴訟開始時以“舉證須知”等書面形式發給雙方當事人；[28]另一種方式則是在訴訟進行過程中，根據具體案情就個別的舉證事項及需要收集的特定證據等隨時給以當事人指示。由法官指導當事人應當收集什麼證據的做法意味著法院實際在某種程度上承擔了律師的職責，因此原理上並不是毫無問題的。[29]但是，鑒於律師制度尚未充分發達和當事人還沒有足夠的資力通過市場獲得司法資源支持的現實，法院這樣作在目前確實有相當的必要性或合理性。尤其是前一種指導方式，在其一般性、公開性及對雙方當事人同樣對待的意義上並不產生侵害程式保障的問題。但後一方式如果在運用上不得當，則可能會帶來有損法院公正性、中立性的危險。這種方式很類似於德國與日本民事審判中法官行使“釋明權”的情形，但由於我國民事訴訟的法理上並無法官不能在當事人主張之外另行確定案件爭點的制約，對當事人一方進行的舉證指導如果不講究方式方法就很可能造成對另一方的權利侵害。因此，即使是根據具體案情實行的個別指示，也應該儘量採取書面或同時靠知雙方的形式，而且指示的內容也不宜過於具體。
審理前準備中法官作用與當事人活動之間關係的另一個難點，在於依職權調查收集證據的限定及其分寸的掌握。在審判方式改革中，各地法院都在適當結合當事人舉證與職權取證的前提下，強調了依職權收集證據在範圍上的限制和輔助性質。如上文曾提及的那樣，有少數法院還試行了負責審理的案件承辦人員與負責職權調查收集證據的人員在主體上的分離。但從原理上看，對依職權收集證據設定限制的一般基準是什麼仍然構成一個未解決的問題。根據法官形成對案件事實的實體判斷應該主要通過開庭審理，而庭前準備的任務在於確定審理對象和準備作為判斷材料的證據這一觀點，承辦人員在庭前庭外依職權自行收集證據的活動在任何情況下都不應達到形成了對案件事實總體判斷的程度。換言之，既然承認準備階段依職權收集證據的必要，法官通過這些活動在開庭審理之前部分地形成有關案件事實的判斷也許是不可避免的。但是，如果這種判斷達到了對案件基本事實總體上已有了一定之見的程度，則開庭審理差不多肯定會重新陷入走過場的局面。為了防止這樣的問題發生，除了繼續和擴大分離審理和調查主體的嘗試外，借鑒大陸法系訴訟中所謂“受命法官”的制度可能也是有益的。[30]這種制度就是合議庭的審判長指定一名合議庭成員負責審理前準備中應該由法院實施的訴訟活動，該“受命法官”向合議庭作必要的彙報，卻不能向其他成員傳遞可能帶來先入之見的資訊，包括審判長在內的其他合議庭成員主要通過庭審形成自己對案件的判斷。我國民事經濟訴訟案件的合議庭審理在這方面也應該有不少可以進行嘗試的餘地。[31]至於獨任制審理的案件，還可以考慮通過充分發揮書記員的作用來達到同樣的效果。
最後，堅持主要只通過開庭審理來形成判斷與積極地介入審理前準備之間的矛盾，可能會更突出地體現于法官對當事人進行的調解活動之中。因為，一方面有成效的調解往往需要法官對案情作深入的瞭解，而另一方面，僅僅把調解限定在庭審的場面或法官完全掌握案之後則可能會影響案件的早期解決。在審判方式改革中逐漸顯現輪廓的兩種新的審理結構中，至少對於經過充分的準備後一次性地開庭集中審理即達到最終結論的案件，法官常常有必要在準備階段就嘗試說服當事人和解。具體來說，就法官基本上不介入當事人的準備活動，而是儘快直接開庭且開庭次數不限的案件而言，把庭前或庭外的調解放到開庭時當庭進行已成為改革的一條經驗。[32]這種情況下，在給當事人提供的程式保障方面一般並不發生上述的矛盾或問題。但是，當法官有必要組織當事人交換證據，整理爭點，以爭取做好準備後一次性開庭即解決糾紛時，在庭前階段視具體需要進行調解也是順理成章的。這後一種情況下，如何保證不導致先入之見又儘量使調解的努力能夠成功就成為問題。一般說來，法官在大體查清了案情，對案件事實形成了總體上的基本判斷後，由於能夠提示更具體更妥當的解決方案，也由於有了把握和信心去更有力地觸動當事人以說服他們接受和解，因而調解的嘗試也就有了更大的成功可能。不過，如果在準備階段法官就想在這樣的基礎上從事調解，萬一沒有得到當事人同意的話，到開庭審理時法官已形成的判斷就可能給當事人帶來有損公正性的印象。所以，在審理準備時進行的調解，無論就其基礎而言還是在方式方法上都有必要更加慎重。首先，法官應堅持準備階段的任務在於大致把握案件的爭執焦點和證據的分佈存在狀況，並只是在此基礎上嘗試調解。通常可採用疏導、溝通當事人雙方交換資訊管道等方法來誘導達成和解，法官即使提示自己的解決方案也不宜過於具體，以避免給當事人一種判斷已經形成的印象。總之，準備階段的調解應進一步向當事人自身主導的和解傾斜，而不宜有太強的法官主導色彩。其次，在調解的方式上，所謂“背對背”的交替面談方式儘管在促使當事人達成和解上往往更為有效，但在準備階段考慮到當事人可能會擔心法官于自己不在場的情況下從對方獲得足以影響判斷的資訊，所以一般還是應採取“面對面”的對席方式。關於正式開庭時的調解形式，有的法院在審判方式改革中提出了也應採取雙方在場的面對面方式。[33]不過， 考慮到交替面談方式在易於促使當事人冷靜從事等方面的優點，當庭的調解在充分顧及當事人的程式保障這一前提下，根據具體情況適當採取背對背方式或將其與面對面方式結合起來也許是有益的。
結語
可以說，準備程式的重構首先是一個重新形成或再塑審理結構的過程。以具有實質意義的開庭審理為前提，如何在程式的樣式以及有關的法律技術上充實並改進為開庭而從事的準備活動是這個過程中首先碰到的問題。同時，在我國，準備程式的重構還意味著法官與當事人及其代理律師在訴訟中的角色與作用的重新分擔或分配。目前實務界在這些方面的嘗試與努力以及法學界對此問題的普遍關心等現象後面，而存在著正當性原理的變化和出現了對正當性與效率性關係進行再調整的必要等背景。關於這些方面的問題，相信比較法的研究和國外的有關材料能夠為我們提供不少有益的參考和啟示。在更深層的意義，重構準備程式的呼聲可以理解為從一定側面反映了社會發展對訴訟、審判提出的新的要求。對於包括準備階段在內的我國民事程式架構，如何構思可能更有效地適應社會條件變化的理論方案，作為深入瞭解和處理我國獨特的法與社會問題之一環，還有待於今後的進一步努力。
考慮準備程式的重構在今後可能展開的途徑時，實務界在司法實踐中勇於探索、繼續不斷地進行種種嘗試當然仍是最基本的前提。同時也需要理論界在整理基本概念，澄清其中涉及的原理問題等方面的不懈努力。在這樣的基礎上，才可能尋找恰當的時機把已經成形或成熟的做法以規範的形式加以確定。一個可能的途徑是首先通過一定地域範圍的法院內部制定的規則對有關準備的程式做出較具體的規定。[34]當實務界已經在習慣性操作方法的形成與規則上的表達這兩方面都提供了相當的基礎，同時學術界也有了相應的研究積累時，通過立法來重新確立審理前準備以及準備程式的制度性架構和具體程式樣式的工作就應當提上日程了。
2000年2月17日初稿
3月1日第二稿
本文原載《中外法學》2000年第2期
（作者簡介：王亞新，法學學士（北大），法學博士（京都），清華大學法學院教授）
注釋：
[1] 關於清末訴訟法所受德國法影響的情況，例如可參見肖永清主編，《中國法制史簡編》，山西人民出版社，1982年，42頁。
[2] 廣東省高級人民法院，“民事、經濟審判方式改革的有關情況和體會”，參見上揭，最高人民法院研究室編，《走向法庭》，法律出版社，1997年，80—81頁。
[3] 四川省高級人民法院，“改革民事審判方式，不斷提高司法水準”，參見上揭，最高人民法院研究室編，《走向法庭》，法律出版社，1997年，74頁。）
[4] 上海市高級人民法院，“民事經濟審判方式改革的探索及若干做法”，參見上揭，最高人民法院研究室編，《走向法庭》，法律出版社，1997年，53頁。）
[5] 參見，參見上揭，最高人民法院研究室編，《走向法庭》，法律出版社，1997年，57頁。
[6] 參見，《天津開發區法院審判方式改革文集：探索與實踐》， 201頁。
[7] 例如在法院對審判方式改革的現狀進行的總結中，經常可以見到這樣的描述：“……改革發展不平衡，農村與城市、經濟發達地區與貧窮山區因文化素質、法律意識等差別較大，審判方式改革在廣度和深度上差異較大，距離大。”參見上揭，《走向法庭》，76頁。類似的描述還可參見第85—85頁等。
[8] 王懷安，“審判方式改革是我國民主和法制建設在審判領域的重大發展”，上揭，《走向法庭》，24頁。
[9] 最高人民法院，《關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》，第六條。
[10] 例如，上揭，《天津開發區法院審判方式改革文集：探索與實踐》，第201、210 頁； 《走向法庭》， 第144頁。
[11] 當事人必須積極地從事證據的收集和主張的提出等訴訟活動，並對自己這些活動的內容和結果負責任的原理，可以從當事人各自分別從事的訴訟活動和雙方通過彼此之間對抗性的相互作用方式來從事的訴訟活動這兩個方面來看。與大陸法中的德國法系統偏重於前一個方面相比，美國法顯然強調的是後一方面。我國審判方式的改革看來首先強化的是前一個方面的當事人責任，但“庭前證據交換”等做法則似乎受到了美國法的影響，帶有較明顯的對抗性色彩。
[12] 參見上揭，《走向法庭》，第54，101，154，168，184頁等。
[13] 參見上揭，《走向法庭》，第55頁。
[14] 筆者于6 年多以前發表的一篇論文曾對我國社會條件的變化與民事經濟審判方式改革的關係做過較系統的分析。參見，王亞新，“論民事、經濟審判方式的改革”，《中國社會科學》，1994年第1期。
[15] American Bar Foundation, The LawterStatistical Report(1994).轉引自宋冰編，《程式、 正義和現代化——外國法學家在華講演錄》，296頁。值得注意的有兩點。第一， 這裏所說的“法官”可能包括幾種不同的資格。以聯邦地方法院為例，1992年實有“聯邦地方法官”（federal district judge）565名， 有退休返聘的所謂“senior judge”224 名，還有地位和職務內容都與前兩種法官明顯不同的“治安法官”（magistrate judge）479名。 參見1992 Annual Report of the Director of the Administrative Officeof the U.S.Courts.轉引自上揭，參見《美國民事訴訟的實際情況》，96，105，107頁。第二，這裏所說的“律師”顯然還包括了非開業而在政府機關和私營企業工作的有律師資格者。不過考慮到這些人都可能在自己所屬的機構作為當事人捲入訴訟時發揮作用，把他們歸入律師範疇仍是合理的。）
[16] TheLord Chancellor's Department, Judicial Statistics,1995. Table9.1. The Law Society,"Trends in the Solicitors' Profession"Annual Statistical Report,1995.p.5.轉引自，長穀部由起子，《變革中的民事訴訟》，東大出版會，1998年，5—6頁。）
[17] 參見宋冰編，《讀本：美國與德國的司法制度及司法程式》，227頁。另據同書240頁，律師人數在1994年已達70483名， 不過其中有少部分人受雇於私營公司而沒有自己開業。值得注意的是，在第一次世界大戰以前的1909年，法官人數超過律師人數，而在魏瑪共和國時期和第二次世界大戰後，律師人數才逐漸超過了法官人數。參見同書226—227頁。）
[18] 關於日本開業律師的人數，參見日本律師協會編，《面向新世紀的律師形象》，有斐閣，1997年，242頁。 關於法官的人數，參見Jurist（“法律家”雜誌）971 號，1991年，301頁。同樣值得注意的是，日本在一百多年前的1890 年，法官的編制即已達到1531名，與今天並無很大區別。而當時的律師只有1345名，少於法官人數。見同雜誌同頁。）
[19] 德國在訴訟金額較高的地區法院實行訴訟必須有律師代理的“律師代理強制原則”。在美國，除了州的少數法院外，沒有代理律師幾乎不可能進行民事訴訟。只有日本在無律師代理而由當事人本人直接進行的民事訴訟方面保持著較高的比率。但在地方裁判所，大部分訴訟案件至少當事人的一方總有律師代理。
[20] 參見，《中國法律年鑒》1998年版，71 頁，1256頁。
[21] 參見，《中國法律年鑒》1987年版，883頁。
[22] 從司法統計上看，例如在1997年，律師共代理民事經濟案件857,610件（其中近一半為經濟案件.
[23] 歸根結底，司法資源在法律職業以及地域上分佈不均衡的現象，還應歸因於我國目前有相當大的一部分當事人仍缺乏“購買”法律服務的資力。
[24] 參見上揭，《走向法庭》，27頁。
[25] 參見上揭，廣東省高級人民法院，民事，經濟審判方式改革的有關情況和體會，走向法庭，81—82頁。
[26] “規則之治”的提法及其含義為朱蘇力所表述。參見，蘇力，農村基法院的糾紛解決與規則之治，北大法律評論。第2卷第1輯，法律出版社，1999年。在這篇論文中，他指出規則之治的一個重要前提在作為物件本身的社會必須有一定程度的規則性，而中國基社會擁有的這種規則性或標準化的程度仍非常有限。
[27] John M. Conley and William M. O'Barr, Rule versus Relationships: the Ethnography of Legal Discourse, Univ. of Chicago Press. 這是一本運用法人類學及社會學方法研究美國少額法院處理解決糾紛過程的著作。作者以“規則”（rule）還是“關係”（relationship）作為關鍵字，分析了存在於適用規則與解決糾紛這兩種價值之間的內在矛盾。
[28] 這是一種相當普遍的做法。有的法院還歸納出一套涵蓋了常見民事經濟案件舉證範圍的證據名單。例如可參見，李德蓉主編，《民事（經濟）審判方式改革理論與實踐》，山東省法官培訓中心，1998年，116—173頁。
[29] 在司法實踐中也曾出現如“……若由法庭去指導雙方當事人舉些什麼證據，等於法庭自己與自己打官司，難以保證判決的公正，也不利於樹立法官的公正形象”這樣的觀點。參見上揭，《走向法庭》，52—53頁。
[30] 關於大陸法系民事審判的“受命法官”制度，例如可參見上揭，兼子一，《民事訴訟法》，第25頁；新堂幸司，《民事訴訟法》，第49頁。
[31] 在審判方式改革中出現的一個問題就是合議庭的優勢和功能還沒有得到充分發揮。例如有的法院報告就指出了合議庭的審理變形為“一人審二人陪”，使合議庭負責成了個人負責的情況存在。參見上揭，《走向法庭》，第86頁。
[32] 參見上揭，《走向法庭》，第72頁。
[33] 參見上揭，《走向法庭》，第109頁。
[34] 有的法院已就開庭審理的具體操作制定了這樣的規則。例如陝西省高級人民法院製作的民事一審與二審開庭審理操作規程，可參見上揭，《走向法庭》，第229—250頁。
法學時評網轉發，2002，9，12
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2002-9-12 18:58:48 轉自中國民商法網 王亞新 閱讀3195次
一、研究民事訴訟準備程式的意義
目前在我國民事訴訟法學界，對準備程式進行研究的必要性或重要性正日益突現出來。而準備程式本身的意義，則是在民事、經濟審判方式改革的進程中隨著對公開審判的強調逐漸得到認識的。
我國的民事訴訟立法中，從1982年的試行法到現行法，都明確地規定了開庭審理的正式程式以及有關開庭審理前準備的程式，存在著相對於“開庭”而言的“準備”概念。[1]一般的教科書稱為“審理前準備”或“開庭審理前的準備”，而對此概念的大致定義則是：審理前準備指法院在受理案件後到進入開庭審理之前所進行的一系列訴訟活動，按照民事訴訟法第113條到119條的規定和司法實踐，這些訴訟活動主要包括送達起訴狀和答辯狀等訴訟文書、告知當事人訴訟權利和合議庭組成人員、審核訴訟材料並調查收集必要的證據，以及有的場合下追加當事人、移送案件，等等。[2]
從法律規定的程式結構以及學說上的解釋來看，法院處理解決民事案件的主要場面應該是以公開審判為原則的開庭審理。一般而言，法院以及當事人從案件的受理後到開庭審理前從事的種種活動，至少在理論上都是以開庭為前提，為開庭作準備的訴訟行為。這些行為或活動構成了訴訟流程到達開庭之前的一個階段。但是，在實際上支配了民事經濟司法實踐的原有審判方式中，“開庭審理和開庭前的準備”這一概念上和階段性的區分卻很不明顯。由於開庭審理並沒有真正得到重視，法官辦案的主要精力放到了法庭之外詢問當事人、調查取證以及背對背或面對面的反復調解等活動上，一般情況下大部分案件的處理都結束在這一階段。開庭審理往往只是在調解無效，需要下判決時，在通過請示領導等方式得到了最終結論的前提下才予以舉行，結果是導致了“先定後審”等庭審形式化或走過場的現象[3]。既然開庭審理本身因實際上發揮的作用十分有限，從而被置於無足輕重的位置，以開庭作為前提，只是為這種正式的審理作準備的程式自然也失去了重要性。在這樣的審判模式中，儘管有關的訴訟活動依然存在，但可以說作為準備的程式以至“開庭前準備”的概念本身事實上卻已經被消解掉了。一段較長的時期以來無論在學術界還是實務界，對研究準備程式問題以及對準備程式概念的認識都相當淡漠的現實就植根於這種狀況之中。
但是，自九○年代民事經濟審判方式改革全面推開以來，開庭前準備的重要性和研究準備程式的必要已越來越多地為學者和實務界人士所強調。這一傾向與審判方式改革的特點以及遇到的問題緊密相關。儘管各地法院推行審判方式改革的嘗試多種多樣，但一個共同的特徵就是把開庭審理重新放到了審判的中心位置。為了強化當事人收集和提出證據的責任，避免法官在庭外接觸單方當事人等“暗箱操作”的作法，有的法院試行了“一步到庭”或“直接開庭”，即開庭前基本上不在庭外作調查詢問等瞭解把握案情的工作，把審理的重點放到正式的開庭上，通過開庭審理來逐漸瞭解把握案情。但是這種嘗試在實踐中似乎遇到了不少問題。例如，一個重要的問題就是如果不作事前的準備，開庭審理常常會因不得要領而難以控制掌握，達不到所期望的效果。但另一方面，如果還是靠首先進行庭外的詢問、調查等方式來瞭解糾紛情況，等有了把握再來開庭的話，是否會回到開庭審理走過場或“先定後審”的老一套上去則又成為問題。看來，沒有開庭前充分的準備工作，難以展開內容真正充實而有序的庭審；而庭前的準備如果不能作得恰如其份的話，卻可能“喧賓奪主”，以至架空開庭審理本身。類似這樣的一些問題就使如何在把審判的重點放在開庭審理的前提下恰當地重構準備程式開始成為實務界和學術界共同關心的課題。
目前在各地民事經濟審判方式改革的進程中，許多法院正在進行多種不同的嘗試，努力通過為開庭審理作準備的司法實踐探索新的路子，逐漸形成一些合理且有效的準備樣式。其中一些具體的作法已經不能完全被現行法律條文上的有關規定以及教科書所述“開庭前準備”的概念或內容所涵蓋。然而在理論界，配合司法實踐中的探索對準備程式進行研究的工作，卻只能說剛剛開始起步。這種工作一方面意味著對現行法規的有關條文進行體系性的解釋，形成某種法律解釋學上的理論來支持改革；而另一方面，如果審判方式改革中重構準備程式的進展已很難局限在現行法律解釋的框架內，則需要從立法的角度，圍繞有關規定的修改或擴充來考慮準備程式體現在法律規範上的應有形態。這兩方面的工作都亟待深入。不過，本稿的研究重點卻不直接放在法律文本的解釋或立法修改建設的提出上。考慮到準備程式的重構是一項實踐性極強的任務，同時又牽涉到許多有關訴訟、審判原理的基本理論問題，準備程式的研究首先有必要在盡可能貼近司法實踐中遇到的具體問題這一前提下展開某種基礎性原理性的考察。從這樣的認識出發，本稿試圖利用比較法的部分資料，在理論上重新思考準備程式的概念、意義和功能，進而對重構我國民事訴訟準備程式的方向以及民事經濟審判方式改革中遇到的若干有關問題提出自己的見解。希望通過這樣的工作能夠為在上述兩個方面開展進一步的研究提供某些基本的素材和理論前提。
以下，在第二節首先簡要介紹國外民事訴訟制度的有關情況，對英美法系和大陸法系的代表性國家中民事訴訟準備程式的概念、含義以及牽涉到的問題層面進行整理和比較。第三節則進一步圍繞國外有關民事訴訟準備程式立法的最新動向和司法實踐中運用準備程式的經驗等材料，對有關的幾個原理性問題作一點更加詳細的分析。在此基礎上，最後的第四節用來集中討論在我國的民事訴訟中如何重構準備程式的問題，目前的民事經濟審判方式改革中有關開庭前準備的一些嘗試或作法將在通過比較法考察而獲得的視角、觀點之下加以重新審視和評價。
二、國外民事訴訟中的準備程式
各國的民事訴訟制度依屬於英美法系還屬於大陸法系的不同，其準備程式的樣式呈現出很明顯的區別。下面，以美國作為英美法系的代表性國家，以德國和日本作為大陸法系的代表性國家，分別給這些國家民事訴訟中的準備程式作一個素描，並進行簡單的比較。
1.英美法系民事訴訟的準備程式
英美法系國家訴訟程式的一個共通特點就是一審程式明顯地可以分為trial與pretrial這兩個大的階段。[4] trial 在許多方面與大陸法系訴訟中的“開庭審理”有共通性，這裏就暫稱為開庭審理，與此相應，pretrial總體上也能夠被視為開庭前的準備階段。但同時，這兩者相對於大陸法系而言也都有著自身的明顯特徵。從歷史上看，trial 是由陪審聽取當事人雙方進行的證明活動和相互辯論後對案件事實做出最終判斷的審理過程。儘管在今天，尤其是民事訴訟領域，陪審的使用已經不是那樣普遍和頻繁，但因陪審制度而帶來的許多程式上的特徵卻依然存在[5]。就影響形成準備程式樣式的要素而言，這些特徵主要有：
a. 由於陪審在被召集到做出評決這一過程在成本等方面的特點，trial必須採取集中審理或連續審理的方式。 即一旦開庭就必須在短時間內將案件審理完畢並達到最終的結論。這就使一審的流程明顯地呈現為前後兩個階段：前一階段一般佔據較長時間， 是為trial 作準備的pretrial過程；而後一階段的trial 一旦開始就將在很短時間內結束一審程式。
b.由於陪審只是在開庭前才被召集，他們僅僅通過trial 才接觸把握案情並做出最終判斷。這意味著對案件事實進行認定的主體完全不參與開庭前的準備活動。 事實上，在英美法系的對抗制（adversarysystem）傳統下，pretrial階段的準備活動歷來是由當事人（尤其是作為其代理人的律師）所從事的。儘管近些年來存在著法官更多更深地介入這一階段，主動對當事人的準備活動進行管理的明顯趨勢，但作為準備程式的pretrial階段主要由當事人進行並主宰的事實尚未發生根本的改變。
c.由於非法律專家的陪審必須在較短時間內集中地聽取證據和辯論並做出判斷，開庭前所作準備活動的主要內容就是必須使案情能夠在開庭時以某種適合於集中審理和陪審判斷的樣式被呈示出來。這意味著無論多麼複雜的案件，都必須被整理還原到若干相對單純的爭執焦點上，且對這些爭點有可能只需做出“是”或“否”的簡單判斷。這個特點導致了pretrial和trial在內容上的明確分工：pretrial只是整理爭點，決定當事人收集的證據哪些是允許在開庭時提出的；而trial 則是對在庭上被提出的證據和構成爭點的事實做出判斷。
關於英美法系民事訴訟中的準備程式形態及其特徵，還可以用美國的情況為例作一些更為具體的說明[6]
美國民事訴訟的準備程式在1938年制定並實施。聯邦民事訴訟規則之前，可以說一直以“訴答程式”（pleading）作為其基本內容，即訴訟過程主要由pleading和trial兩個階段構成。 所謂訴答程式就是當事人雙方通過交換訴狀和答辯狀來確定爭執的焦點，以便開庭審理時能夠圍繞這些爭點提交證據，進行證明和辯論。儘管訴答程式的樣式和內容等有所演變，但使案情的提示達到符合陪審判斷的程式來為trial 作準備的這一功能本身卻沒有根本變化。訴答程式不再直接發揮準備功能，從而也不再構成pretrial階段主要內容的這一重大變化，則是由1938年的聯邦民事訴訟規則帶來的。這個法律大幅度地簡化了訴答程式，使其功能轉移到當事人彼此之間請求或主張的相互“告知”（notice）上[7].
Discovery（也譯為“開示程式”）同樣源於英國法， 但卻在美國法中被發展到極致。一方面這一程式已在相當大的程度上替代了正式開庭審理的功能，實際上構成了美國聯邦民事訴訟程式的主體部分；另一方面又因其伴隨的深刻問題而成為美國80年代以來民訴程式改革的焦點或主要對象。Discovery 的基本含義是當事人雙方（實際上為其律師）從對方及第三者獲取有關案情的資訊和收集證據的程式， 法律規定的Discovery方法主要有庭外的證人證言筆錄、質問書、 提出書面及物品的要求、精神及身體狀態的檢查以及自認的要求等。[8]這種發現程式的目的、功能以及有關的內容可以從以下幾個方面來解釋。
a.幫助當事人雙方瞭解掌握對方對案情的認識，以便明確爭執焦點之所在或形成爭點本身。
此項功能或目的可以說構成了為開庭所作“準備”的最重要部分，尤其是集中地體現在質問書（ interrogatories ）與自認的要求（request for admission）這兩種發現方法中。 質問書與自認要求是一方當事人以書面方式就案情、證據所在、對方關於特定事實的認識或主張等情況直接向另一方當事人提問，被詢問的一方在一定條件下有義務如實回答，且這些回答在此後案件的審理中往往對回答者本身具有拘束力。通過這兩種方法，當事人不僅有可能獲得證據線索，更主要地是可以直接瞭解對方關於案情的認識，確立自己一方的對應策略，結果往往能夠使爭執的焦點在較早時期就得到固定。
這裏有必要對“爭點”（issue）這一概念略加說明， 因為此概念可以說在相當程度上體現了當事人主義訴訟及對抗制的本質。所謂爭點包含著兩層意思。首先，爭點是這樣一種事實，當事人雙方圍繞其真偽或存在與否持有完全相左的主張，處於爭持不下的狀態。審判意味著中立的第三者對此事實做出是或否的判斷，以解消爭執狀態。對於當事人之間不存在爭議的事實，無論第三者自身持什麼樣的見解，原則上都不能自行再將其作為判斷的對象。在美國民事訴訟中，開庭前準備一個主要的任務就在於，無論多麼複雜的案件，當事人自身都必須將其“凝縮”到若干明確的爭點上，以便開庭時能夠圍繞這些爭點展開攻擊和防禦，並使陪審最終能夠只是簡單地作出“是”或“否”的判斷。發現程式，尤其是其中的質問書和自認要求這兩種方法就是當事人通過雙方的相互作用來形成或固定爭點的重要手段。其次，與上述特點直接相關，爭點還必須是對於解決案件至關緊要的事實，或者說是案件真正的焦點。如果當事人的任何一方認為有爭議的事實本身無關緊要，或者在案件的真正焦點上並不存在實質性的爭議，就可以向法院提起不經開庭審理而只就法律問題做出簡易判決（summary judgment）的申請。至於哪些事實能夠視為案件的焦點，無疑與適用於該案件的法律是什麼的問題緊密相關，爭點的形成往往意味著適用於特定案件的法律得到確定。在美國的訴訟制度上，探索並向法院提示應該適用的法律也被作為當事人自身的任務。在此意義上，當事人（不用說實際上是其律師）通過發現程式以形成爭點的過程也是探尋並提示所適用的法律的準備過程。
b.為當事人提供了收集證據的強有力手段，以便使開庭審理時雙方的攻擊防禦能夠建立在具有充實材料的基礎上，並保證經短時間的集中審理後即做出的結論在實體上有更高程度的妥當性。
發現程式中規定的庭外證人證言筆錄、書面及物品的提出要求、精神及身體狀態的檢查等方法使當事人能夠直接向對方或其他人獲取證據。由於爭點的明確或形成往往是在掌握了一定證據的前提下逐漸完成的過程，證據的收集首先可以被視為整理並形成爭點這種準備活動的一環。但作為開庭前的準備，旨在加強當事人收集證據能力的發現程式起到的更重要作用則在於為雙方在法庭上的舉證、反證及辯論等攻擊防禦活動提供充實的材料，從而使陪審或事實審理法官在此基礎上就爭議的事實作出的最終判斷能夠最大限度地接近實體的真實。同時，發現程式的目的或功能並不限於提高實體方面的妥當性，加強當事人收集證據的能力在程式上還有著保證“公平競技”（fair play ）的含義和糾正證據所在不平衡等情況的政策目的。法律賦予當事人獲取只有對方才能接近的證據這一能力，是期望真正實現當事人雙方在對抗制下的所謂“武器對等”原則，並防止任何一方在開庭時突然提出另一方完全不瞭解也無法進行有效防禦的主張、證據等“突襲”的作法。
值得強調的是，在美國民事訴訟中，與開庭審理主要是雙方當事人相互舉證並反駁證據、進行辯論的對抗過程這一特點相對應，開庭審理前的準備階段不僅完全由當事人自行收集證據，且在這個階段同樣充滿了對抗性。發現程式在結構上以當事人之間的雙面關係及相互作用為前提，聯邦民事訴訟規則提供了直接調整這種關係或相互作用的程式規範，如能夠向對方取得的證據之範圍、拒絕出示證據的保密特權、無正當理由而不回應對方提示證據的要求時所受制裁等規定。長期以來，法官對當事人之間這種雙面關係或相互作用過程的介入基本上只是應當事人提出的申請（motion ， 也有譯為“動議”的）而進行“聽審”（hearing）， 並根據上述聯邦民事訴訟規則中的有關程式規定作出裁決。這種消極介入的情況在進入80年代以後才開始逐漸有所改變。
c.在使當事人對案情、自己一方和對方在掌握證據的強弱態勢以及訴訟結果的預測等方面獲得更加明白清醒的認識這一基礎上，促進雙方通過和解及其他方法儘早達成不需要經過開庭審理的糾紛解決。
發現程式不僅是以形成爭點、收集證據的方式來為開庭審理作準備的訴訟階段，同時也是當事人雙方摸索不經過開庭而達到糾紛解決這一可能性的過程。許多案件本來會耗費開庭審理所需的寶貴資源，卻因發現程式的實施而消失在開庭前的準備階段。在使國家能夠把有限的司法資源集中於較少數確實需要以開庭審理的方式來解決的案件上這一意義上，發現程式促進和解或其他解決方法的作用至少就訴訟制度的總體來說，仍然可以被看做“為審理作準備”的內容之一。
從民事訴訟的實際狀況來看，美國的原告及其律師似乎更傾向於通過提起訴訟來迫使對方進入談判交涉、或謀求在討價還價中的有利地位。這種作法也是使百分之九十以上的案件都未到達開庭審理階段，而在此之前以和解或其他通過談判交涉的方法得到了解決的背景之一。[9]事實上，通過收集證據和瞭解對方認識及意圖的過程，發現程式能夠幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，從而使和解有可能在更明確的案情事實基礎上較容易地達成。除了和解之外，案件解決於開庭審理之前的情況還包括撤訴、缺席判決以及上述的簡易判決等等。
圍繞和解的談判交涉活動同樣主要只是在雙方當事人及其律師之間展開，法官主動介入進行調解的情況通常屬於例外。但是這種狀況從80年代以來同樣開始改變。由於案件的增加所帶來的資源壓力以及對當事人自身和解的品質所產生的不安，美國的民事司法改革把促進和解的達成和提高和解的品質作為其重要內容之一。在今天，開庭審理前的糾紛解決已不限於和解等傳統的方法， 多種多樣的ADR （alternativedispute resolution，替代開庭審理的糾紛解決方式）也在訴訟的準備階段被提供給當事人選擇。[10]關於這方面的情況，下文還要涉及。
發現程式自1938年由聯邦民事訴訟規則規定以來至今，一直是美國民事訴訟一個不可缺少的重要部分。這一事實本身就說明該程式確實應制度設計的期待而在相當程度上發揮了上述的種種功能。但從70年代後期開始，針對發現程式自身存在的問題以及由此而發生的濫用發現程式現象的批評也越來越尖銳。經常被指出的主要問題就是由於當事人及其律師在缺乏法院監督的情況下不受限制地向對方和第三者取得證據，導致了開庭前準備階段過份地消耗時間，結果是開庭的拖延和整個審判過程的長期化。同時，使用于向對方收集證據或回應對方開示要求的資源大部分轉化為高額的律師費用，使當事人的經濟負擔大幅增加，極大地提高了訴訟成本。一部分訴訟代理律師還利用對方窮于應付開示要求的處境，以發動大量開示方法的策略來迫使對方同意並不公道的和解方案。鑒於這些批評，自80年代以來，聯邦民事訴訟規則數度修改，增加了主動開示（disclosure）和對使用發現方法的次數等進行限制的條文。同時，一部分法官也加大了主動介入開庭審理前階段的力度，開始積極對案件的準備過程進行管理。而這些介入或管理的最主要方式，就是作為準備程式的一部分，且其重要性越來越大的“審前會議”[11]。
審前會議（pretrial conference）與發現程式一樣，由1938 年的聯邦民事訴訟規則引入開庭前的準備階段。該規則的第16條規定，法官可以根據自己的程式裁量許可權在適當的時候把雙方當事人（一般是其代理律師）召集到一起，就案件的爭點以及雙方準備在法庭上提出的證據名單等進行協議。 根據協定的結果， 法官可以發佈“審前命令”（pretrial order）把開庭時審理的爭點和將要提交的證據等事項固定下來。這種命令的內容對當事人具有拘束力，即到了開庭時雙方不得再隨意對已決定的爭點和證據等加以變更。由此可看出，當時審前會議的實質內容就是由法官出面，幫助當事人歸納或總結通過發現程式從事準備所獲得的結果並將其固定下來，以便給開庭審理提供一個事前的完整計畫。實證的研究也表明，在相當長的時期內，法官一般只是在發現程式結束以後，開庭審理之前的二、三周內召集一次審前會議。
但是，在上文所述的法官加強了對案件準備階段的管理這一趨勢下，1983年修改的聯邦民訴規則第16條卻在很大程度上改變了審理前會議的內容和性質。為了有效地實施對訴訟進行的早期管理，審前會議原則上已不再是只召集一次，而是至少要召集兩次以上。第一次會議一般於發現程式的初期或開始前召開，目的主要是確定準備活動的大體日程以及開庭審理的時間， 所以往往稱為“決定日程的會議”（schedulingconference）。而最後一次會議（final pretrial conference ）則在歸納總結當事人準備活動的結果，為開庭制定審理計畫的同時，也努力尋求當事人之間在開庭前和解的機會。在初期和最後的兩次會議之間，法官可以隨時根據需要召開若干次會議來控制準備活動的進展並嘗試說服當事人達成和解。由這些情況可見，審前會議的功能已經不僅僅停留在單純地總結歸納準備活動結果和制定開庭審理的計畫上。為了加快當事人的準備進程，防止訴訟的延誤，法官可以通過召集審前會議來主動對發現程式進行管理。同時，儘量促使當事人和解或通過利用各種訴訟內ADR方法來實現開庭前的糾紛解決也成為審理前會議的目標之一。
進入90年代以後，美國進一步加快了對民事司法及訴訟程式進行改革的步伐。[12]主要由發現程式和審前會議構成的準備階段也是改革的重點之一。上述兩種程式的變化發展很大一部分就是在這種背景下發生的。目前，民事司法的改革仍然在進行之中，關於準備程式改革的實際情況已有一些報告予以披露。在將英美法系民事訴訟準備程式的一般情況與大陸法系進行比較以後，進一步討論準備程式涉及到的若干原理問題時，我們還要介紹和考察美國民訴準備程式改革的某些實際情形。
2.大陸法系民事訴訟的準備程式
大陸法系國家的民事訴訟作為總體來看，在不存在陪審以及由此而來的許多特點上與英美法系國家區別開來；另一方面，同屬大陸法系的國家又可以依其民事訴訟樣式的不同劃分為若干支系。[13]例如同為大陸法系的代表性國家，德國與法國的民事訴訟就明顯地呈現出許多不同的特徵。考慮到我國民事訴訟從大陸法系受到的影響主要來自德國，以及法國民事訴訟的特點與我國情況的距離等因素，[14]以下只以德國和直接繼受了德國法的日本作為大陸法系的代表，對其民事訴訟的準備程式進行考察。[15]
由於不是陪審而是職業法官對案件事實和證據做出判斷，也由於許多其他因素，德國和日本民事訴訟中的“開庭審理”以及相關的“準備”這兩個概念既與英美法系的trial和pretrial有許多共通性， 同時又存在很大的差異。在法官和雙方當事人（或其代理律師）出庭、由當事人提示證據和進行辯論、實行“公開、對席、口頭、直接”的原則等方面，德、日民事訴訟中的“開庭審理”與trial 一致。 但是， 區別於trial 在整個訴訟中原則上只能有一次是位於訴訟最終階段的集中或連續的審理等特徵，“開庭審理”則可以有若干次，不集中或非連續地分佈於特定案件從開始到終結階段的整個訴訟過程。與“開庭審理”的這種特點直接相關，所謂“準備”的概念就出現了兩種含義。首先，“準備”可以指法官、當事人及其律師在開庭審理（又稱“口頭辯論期日”）之前或之間從事的幾乎一切庭外的訴訟行為或活動，由於這些活動歸根到底都必須體現到開庭時提示的證據和展開的辯論上，因此可能被看作為開庭審理所進行的準備。但是德國和日本的民事訴訟法學說一般不把這些活動的總體理解為“準備程式”本身。因為在兩個國家的民事訴訟制度上，都有關於特定的“準備程式”的規定。這就是所謂“準備”的另一種含義。而兩種不同含義的“準備”分別與上述意義上的“開庭審理”相結合，就構成了兩種不同的審理結構。這兩種結構無論從制度上還是從司法實踐的角度來看，都可以說現實地存在於德國與日本的民事訴訟一審程式之中。
第一種結構是當事人及其律師先在庭外收集證據，通過與對方交換訴狀、答辯狀等文書的方式瞭解案情，以及進行其他必要的準備，然後法官在指定的日期開庭審理，主持辯論和證據調查。不過，由於當事人只是部分地提出主張和證據，開庭審理的結果總會發現還需要進一步在庭外作準備並再次開庭。於是，又重新開始“庭外準備—開庭審理”的過程。這一過程也許會重複多次，直到法官最終形成了完整的心證，對案件作出終局判決。當然，在訴訟的整個過程中，隨時都可能且事實上也經常以和解或其他非終局判決的方式終結案件。可以看出，這種審理結構意味著整個訴訟過程中不存在明確的程式階段，可以說是雖有“準備”卻沒有“準備程式”。從程式的內容上看，“證據的收集、爭點的形成”與“證據的審查、事實的判斷”一般也是交替進行的。
第二種結構則是案件受理後先進入法律所規定的特定準備程式，當事人在法官的主持下相互提出主張以形成爭點，並圍繞這些爭點各自收集證據。等到準備活動達到了爭點都確定下來、準備提出哪些證據等攻擊防禦的方法也已經決定的程式，案件才被提交最終的開庭審理。最終的開庭審理採取集中或連續的審理方式，原則上是一次性的證據調查和辯論之後即作出終局判決。採用這種結構的訴訟過程明顯地可以分為“準備程式—最終開庭審理”的兩個階段，準備活動主要是在制度化的準備程式內被從事或進行的。至少在理念上，前後兩個階段的內容分化為“證據的收集、爭點的形成”與“證據的審查、事實的判斷”。從這些特點看來，第二種審理結構確實與英美法系非常接近。不過需要指出的是，德國和日本的準備程式中基本上不存在類似於發現程式那樣最大限度地保證當事人向對方或第三者收集證據的機制。同時，與英美法系的準備程式原則上由當事人自行運作不一樣，德國和日本的法官自始至終主持、控制著準備程式的進行。此外，在法律規定的多種準備程式中，有一種是以開庭的方式來從事整理爭點等準備活動的（德國法的制度稱“早期第一次期日方式”，日本法的制度稱“用於準備的口頭辯論式”）。經一次甚或數次開庭的準備之後才進行最終的開庭審理，用於準備的開庭稱為“準備期日”，而最終的開庭則稱“主要期日”。採用這種方式的審理結構意味著“準備”概念並不一定只是相對於“開庭審理”而言的，有必要給以這兩個概念更靈活的理解。關於這一點，下面還會涉及。
德國和日本的民事訴訟法上早就存在關於準備程式的規定，但審判實務卻與法律規定有相當的距離。很長時期以來，司法實踐中的實際情況一直是有“準備”而無“準備程式”的第一種審理結構佔據主流地位。不過近若干年以來，通過法官、律師在實務上的改革試驗和立法的修改，包含著正式準備程式的第二種審理結構已經開始支配這兩個國家的民事訴訟。以下分別對德、日兩國民事訴訟中準備程式的推移變遷作一個簡單的描述和考察。
19世紀後期德國統一之後成立的民事訴訟法典中，除了有關“準備書面”（即開庭前當事人提出的訴狀、答辯狀等文書）的規定之外，還針對有複雜的數額問題需要計算等情況的某些特定種類案件，規定了由合議庭指定的單獨法官（“受命法官”）負責主持的準備程式。但這種程式不僅在法律上本來就屬例外，實踐中也極少得到運用。此後，1924年對民事訴訟法的修改擴充了有關準備程式的規定。準備程式的適用不再限定在特定種類的案件上，只要審判長認為有必要，就可以從合議庭中指定一名法官先單獨對案件進行預備性的審理。該受命法官在幫助當事人整理爭點並根據需要在一定程度上審查有關證據之後，可以採取進行調解或作出缺席判決等各種早期終結案件的措施。如果案件缺乏早期終結的條件，則在為開庭做好準備的基礎上被移交給合議庭正式審理。但是，這些規定卻未能真正在審判實務中紮下根來，適用準備程式的案件只占了很少的比例，而大部分案件的審理都呈現出上述的第一種結構。這種情況一直持續到70年代。
1976年，在以所謂“斯圖加特方式”為代表的一部分法院進行試點所獲得的經驗基礎上，經過了相當時間的立法修改和討論過程之後，當時的聯邦德國國會通過了旨在全面修改現行民事訴訟法的所謂“有關簡化審判程式及加快審理進程的法律”（ Das Gesetz zur Verainfachung und Beshleunigung Gerichtlicher Verfahren, BGBI. 1976, 1 3281.簡稱“簡略化法”），並決定此項法律於1977年7月1日起開始施行。[16]簡略化法的目標在於真正實現上述第二種審理結構：經過充分準備的程式階段，以圍繞爭點而進行的證據調查和辯論為內容的開庭（“主要期日”）原則上只有一次，進行充實集中的審理後即作出最終判斷以終結案件。為此，該法律規定了兩種準備程式，一種是“早期第一次口頭辯論程式”，另一種則是“書面準備程式”，由負責審理的法官根據裁量從中選擇。法官如果選擇了早期第一次口頭辯論程式，則在審查訴狀後決定第一次開庭（口頭辯論）的期日並通知雙方當事人的代理律師屆時出庭。雙方在第一次開庭前可以通過交換答辯書、再答辯書等文書進行準備。第一次開庭主要用於整理爭點和證據，但法官根據情況可進行調解或作出缺席判決、中間判決等決定，如果案情簡單，也可以經適當的證據調查和辯論之後對案件事實作出最終判斷。通過第一次開庭所進行的準備（必要時也可能有數次用於準備的開庭）之後，法官在與雙方代理律師協定的基礎上對最後開庭集中審理的期日（主要期日）、以及作為主要期日審理對象的爭點、證據等事項做出決定。到了主要期日，當事人以前沒有提出的主張和證據原則上已不能再行提出來作為審理對象（這種法律效果稱為“失權”）。如果法官選擇的是書面準備程式，則必須在向被告送達訴狀的同時規定提出答辯狀的日期。被告在收到訴狀的兩周之內必須表明自己是否進行爭議，如果決定防禦就必須在法官規定的日期內提出答辯。法官在向原告送達被告方的答辯時還可以決定原告方提出反駁答辯文書的日期。經過這樣的書面交換等準備之後，法官同樣就主要期日等事項做出決定。在主要期日開庭審理的階段，當事人在書面準備過程中沒有提出的主張和沒有事先請求在開庭時予以審查的證據原則上同樣發生失權效果，不能再行提出。
立法上以實現“準備程式＋主要期日開庭審理”的審理結構為目標，就準備程式作了種種明確的規定。但是，這些規定在民事訴訟實務的運作中是否能夠真正地紮下根來，或者說，實際上簡略化法的目標究竟在多大程度上得到了實現，這卻是另外一個問題。簡略化法實施以來，關於訴訟審判實務中對準備程式的運用狀況已有不少實證的調查提供了報告和資料。[17]總的評價是，儘管由於種種原因長期形成的第一種審理結構不可能在一朝一夕徹底改變，但通過實務界人士對有關準備程式等新規定的積極運用，第二種審理結構已在司法實踐中紮下根來，並開始成為案件處理方式的主流。例如，80年代後期在德國最大的巴伐利亞州各級法院實施的調查表明，經常選擇早期第一次口頭辯論方式準備程式的法官在基層的地方法院（Amtsgericht）為40％， 在管轄案件標的較大的地區法院（Landgericht）則為51％； 經常選擇書面準備程式的地方法院法官為48％，地區法院法官則為44％；基本上不選擇準備程式的法官在地方和地區法院分別為12％和5％。來自聯邦司法部的資料也表明，從1983年到1985年，德國民事訴訟中開庭期日的次數總體上已大幅度減少，開庭一至二次即告終結的案件占到了案件總數的75.1％；而在簡略化法實施之前的1967年到1970年，需要開庭六次以上的案件卻占了案件總數的50.1％。[18]
日本的情況與德國有很大的類似性。1890年制訂的日本近代最早的民事訴訟立法直接繼受了當時的德國民事訴訟法典。關於準備程式同樣蹈襲了德國法的規定，即只是對需要數額計算等有限的幾類案件適用準備程式。1926年對民事訴訟法進行的修改與德國民訴法的修改相並行，取消了準備程式適用範圍的限定，同樣規定法院可依裁量將任何案件先交準備程式，由單獨的受命法官負責整理爭點和證據，做好準備後再行開庭審理。但是總的來說，關於準備程式的規定在民事司法實踐中並沒有能夠得到切實執行，實務上占主流的一直是“準備＋開庭→準備＋開庭……”的第一種審理結構。
這種局面開始發生根本性改變是在進入80年代以後。以東京、大阪等大都市的法院為中心，許多法官在律師的配合下開始嘗試一種稱為“辯論兼和解”的新的審理方式。採用這種審理方式的法官在征得當事人同意的基礎上，於主要開庭期日之前將雙方當事人及其代理律師召集在一起，不是在公開的法庭上而是在辦公室或在和解室內就案件的爭點、證據進行非正式的討論。如果法官認為時機成熟也可以進行調解，爭取促使當事人達成和解；如果沒有達到和解，則在整理了爭點和做出哪些證據將允許提交開庭時審查的決定以後，確定開庭的主要期日。爭取在做好這些準備的前提下，達到通過主要期日的一次開庭審理即作出最終判斷的目標。由此可看出，“辯論兼和解”是一種將準備程式與法官調解結合在一起的審理方式，其主要目的之一就是以“準備程式＋主要期日開庭審理”第二種審理結構取代當時仍占主流地位的第一種審理結構。由於法官與雙方當事人及其各自的代理律師圍著圓桌而坐，不拘形式地發言和討論，類似一種非公開的會議，因此又稱“圓桌樣式”。[19]這種審理方式因其在加快訴訟進程及促進和解等方面取得的實際效果，80年代以來很快在全國管轄一審案件的法院得到了普及，而且也獲得了來自訴訟法學界的有力支持。但同時仍有一部分學者和律師對“辯論兼和解”方式在是否屬於法律允許範圍內的作法、其非公開的性質是否會侵害當事人的程式保障權利等問題上持批評和保留的態度，因而存在著明顯的爭論。[20]
在這樣的背景下，日本從1990年開始正式展開了對民事訴訟法的全面修改，準備程式的重新設計則是其重點之一。1996年6月， 國會通過並公佈了新的民事訴訟法。與舊法相比，有關準備程式的規定得到了大幅度的充實。新法規定了三種樣式的準備程式，即書面準備方式、用於準備的口頭辯論方式、會議型的準備方式。書面準備方式和用於準備的口頭辯論方式大致分別相當於德國簡略化法所規定的書面準備程式和早期第一次口頭辯論程式。不過，日本的書面準備方式由於規定了“當事人居住在遠方或其他類似情形”作為適用這種方式的限定範圍，因此是不像德國法上的書面準備程式是可以普遍適用的程式。另一方面，會議型的準備方式卻是在德國法上找不到相對應制度的程式，顯然其直接的來源或原型就是日本自身司法實踐中的“辯論兼和解”方式。但是，在保障當事人雙方在場的對席審理、一定條件下允許旁聽、準備階段終結後交付開庭正式審理的形式等方面所設的規定，都可以說充分意識到了對“辯論兼和解”方式的批評。從這個角度來看，會議型的準備程式也具有從制度上推動實務中兼有準備和調解兩種性質的“辯論兼和解”方式向準備方面“傾斜”的效果。儘管這三種準備程式在法律上都並非強制適用，而是法官在聽取當事人意見的基礎上根據裁量進行選擇的物件。但由於新的立法成立之前實務界已有廣泛試點的經驗，因此新法開始施行後有關準備程式的的規定很快得到了較普遍的適用。這一點已在大體上為若干實證的調查所確認。在這個意義上，可以說目前日本民事訴訟的一審案件已經在相當的程式上實現了以“準備程式＋主要期日開庭管理”兩階段為內容的第二種審理結構。
從以上簡單的介紹可以看出，無論德國還是日本的民事訴訟，都有一個從無明確的階段並多次重複“準備＋開庭”的審理結構佔據主流的狀況向強調“準備程式＋主要期日開庭”的兩階段結構轉移過渡的過程。這也是一個實務界和法學界通過司法實踐中的多種嘗試、理論的累積深化以及法律的修改等方式不斷努力改革或改進審理結構的過程。就大陸法系中的德國法系統而言，案件通過開庭前的準備活動再加上一次性的開庭審理即告終結的兩階段結構，本來應該是民事訴訟法上所想定的審理結構原型。不過考慮到案件不同的複雜程度等具體情況，同一案件的審理有若干次開庭的情形也是法律所允許的。但是由於種種原因，無論德國還是日本，長期以來多次重複“準備＋開庭”的審理結構卻成了審判方式的主流。儘管這種情況的形成既由一定社會的、歷史的條件所規定，本身也發揮了相當的正面功能，但隨著社會生活和商業環境的變化，占主流地位的審理結構所帶來的種種問題卻達到了不能坐視的程度。主要的問題在於當事人（多數情況下是其代理律師）從事的準備活動缺乏緊迫感而過於散漫，到了開庭時只能或者由於訴訟策略的考慮而僅僅提出部分主張和證據，導致無法進行充分的辯論和審理，結果法官不得不重新設定庭外準備的時間，間隔性地多次開庭。由此造成的後果一方面是審理的時間往往拖得過長，與越來越加快了節奏的商業社會日益不相適應；另一方面則是開庭審理的許多場面失去了當事人雙方真正交鋒進行辯論的實質內容，成為使當事人本身極度缺乏參與感的儀式性過程。於是，提高訴訟或審判整體的效率和真正使開庭時實現具有充實內容的辯論和審理過程就成為審理結構以及準備程式改革的目的。“準備程式＋主要期日開庭”的兩階段結構歸根結底也是為達到這些目的的手段之一。不過，應該看到司法實踐中也存在著不少無須適用準備程式的案件，而且根據具體案情混合使用不同審理結構以及不同準備程式的情況似乎也並不少見。總之，在目前，通過準備程式的運用等方法進一步提高訴訟效率和充實開庭審理的改革，在德國和日本都仍處於進行過程之中。(未完)
本文原載《中外法學》2000年第2期
（作者簡介：王亞新，法學學士（北大），法學博士（京都），清華大學法學院教授）
注釋：
[1] 實際上，這樣的結構在民事訴訟法正式立法之前的一些內部的程式規範中就已經可以看到。例如，可參見楊榮新等編，《民事訴訟法參考資料》（中央廣播電視大學出版社，1986年）一書中所載最高法院於1956年、1957年、1979年在內部傳達的有關民事審判程式的檔。
[2] 例如可參見，柴發邦主編，《中國民事訴訟法學》，中國人民公安大學出版社，1992年，366—367頁；常怡主編，《中國政民事訴訟法學》《修訂版》，中國政法大學出版社，1997年， 263頁，楊榮新主編，《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社，1997年，325頁。
[3] 作為實務界權威人士對這種審判方式一般特徵的描述，參見王懷安，“審判方式改革是我國民主和法制在審判領域的重大發展”，最高人民法院研究室編，《走向法庭——民事經濟審判方式改革示範》，法律出版社，1997年，24頁。）
[4] 除了美國法之外， 筆者主要是通過日語文獻接觸到英美法系其他國家情況的。茲列舉這些文獻如下：田中英夫，《英美法總論》（上、下），東京大學出版會，1980年；日本司法研修所編，《英國民事訴訟的運營》，法曹會，1996年；金祥洙，《澳大利亞的民事司法》，信山社，1997年；小島武司編著，《訴訟法法系之再考察》，中央大學出版部，1999年（本書是1995年在義大利召開的國際訴訟法學會各國報告的日語版。這裏參照了其中關於加拿大、新西蘭等國民事訴訟的部分）。
[5] 在英國，1933年的立法對民事訴訟採用陪審限制在若干特定的案件上，民事訴訟的司法實踐中採用陪審的情況也幾乎已經成為例外。但是，由法官主持trial進行審理時，該法官就不會參與pretrial 的準備活動，他與陪審員一樣只是在開庭時才首次接觸到案件。參見前注田中英夫，《英美法總論》（下），東京大學出版會，1980 年， 452 —453、456—457頁；小島武同，《訴訟法法系之再考察》，249頁。美國民事訴訟中陪審的使用比英國頻繁一些。
[6] 在美國由於實行聯邦制，聯邦與各州的民事訴訟制度有所不同。這裏的介紹以聯邦地區法院管轄的一審案件審理程式為中心。 筆者主要依據了以下教科書中的有關章節：Fleming James. Jr, Geoffrey C. Hazard Jr and John Leubsdorf,Civil Procedure, Fourth Edition, Little, Brown and Company,Boston 1992; Joseph W. Glannon, Civil Procedure: Examples andExplanations, Third Edition, Aspen Publishers, Inc. 1994;Mary Kay Kane, Civil Procedure, fourth Edition, WestPublishing Co. 1996. R. Lawrence Dessem, Pretrial Litigation:Law, Policy and Practice, Second Edition, West Publishing Co.1996.此外，關於美國聯邦民事司法的一般情況， 已存在不少中文資料可供參考，茲列舉筆者接觸到的有關文獻如下：沈達明編著，《比較民事訴訟法初論》（上、下），中信出版社，1991年；白綠鉉，《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社，1996年；傑佛瑞·C.哈澤德，蜜雪兒·塔魯佛著，張茂譯，《美國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社，1998年；宋冰編，《讀本：美國與德國的司法制度及司法程式》，中國政法大學出版社，1999年。）
[7] 關於訴答程式及其演化過程，參見上揭Fleming James. Jr. 等，Leubsdorf,Civil Procedure,pp.137—148；小林秀之， 《新版美國民事訴訟法》，第三章；前注，白綠鉉，《美國民事訴訟法》，37—42頁。）。而形成爭點、尋找並決定在法庭上提交的證據等直接為trial 作準備的功能，則被交給了晚近規定的“發現程式”（discovery ）和“審理前會議”（pretrial conference）。從這時開始， 美國民事訴訟中所謂準備程式的內容，至少就其主要部分而言，就是上述的兩種程式。 （注：不過， Pretrial 的概念在英語文獻中有多種含義。 有專指discovery和pretrial－conference的情況，也有包括pleading 在內的用法。例如，Joseph W. Glannon, Civil Procedure: Examples andExplanations, Third Edition,Aspen Publishers,Inc.,pp.611 —612。）
[8] 關於發現程式的沿革與主要內容，可參見上揭R. Lawrence Dessem, PretrialLitigation Law, Policy and Practice, pp. 203— 281. FlemingJames. Jr等，Civil Procedure,pp.231－276。
[9] 參見，谷口安平，《程式的正義與訴訟》（王亞新，劉榮軍譯），中國政法大學出版社，1996年，35頁。這種情況的另一個背景則是經濟上的誘因，即提起訴訟時需要繳納的訴訟費非常低廉。
[10] ADR 又分為“法院之內”（courtannexed ADR or court sponsored ADR）與“法院之外”兩類。前者附屬於訴訟過程，目的在於替代開庭審理；而後者則是訴訟之外的糾紛解決，目的在於替代訴訟或審判本身。這裏所說的ADR主要指前者。 關於ADR的一般情況，參見王亞新，“糾紛、秩序、 法治——探尋研究糾紛解決和規範形成的理論框架”，《清華大學法律評論》第2輯，1998 年，16—17頁。
[11] 關於審理前會議，參見上揭，R.Lawrence Dessem, Pretrial Litigation:Law,Policy and Practice,pp.491 —521; Fleming James et al,Civil Procedure.pp.281—286.日本司法研修所編， 《美國民事訴訟的運作》，法曹會，1994年，114頁。
[12] 參見， 古閑裕二， “美國的民事司法改革——以1990年的Civil Justice Reform Act為中心”，載日本司法研修所編，《美國民事訴訟的實際情況》，法曹會，1997年。
[13] 例如從上揭小島武司編著，《訴訟法法系之再考察》一書來看，大陸法系至少又可再分為日爾曼、拉丁和斯堪的納維亞等三個支系。參見34頁。
[14] 法國民事訴訟以書證為中心的證據原則，開庭審理的內容只是口頭辯論、證據調查在準備階段完成等特徵，從我國民事訴訟的角度來看都不太容易理解。這正說明了我國近代民事訴訟制度從形成時期以來所受法國的影響極其有限。關於法國的民事訴訟制度，可參見，張衛平、陳剛編著，《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社，1997年。
[15] 關於德國民事訴訟的一般情況，除了以下兩種英文文獻外， 筆者主要參照的是日文文獻。 Peter Gottwald,"Simplified Civil Procedure in West Germany, " The AmericanJournal of Comparative Law, Vol. 31, 1983 （該論文有張茂的節譯，載上揭宋冰編， 《讀本：美國與德國的司法制度及司法程式》）；Peter Smits and Marc Ynzonides, "German Civil Procedure, " inH. T. Snijders, ed. Access to Civil Procedure Abroad(translated by Benjamin Ruijsenaars), Sweet & Maxwell Ltd. ,London, 1996.）
[16] 這項法律採取的是將民事訴訟法典中被修改了的條文彙編在一起的方式。
[17] 關於這些調查及其提供的資訊和資料，參見吉村德重，“訴訟促進與辯論的充實·活躍——西德簡略化法的理想和實際”，《井上正治還曆紀念論文集》（下）；阿爾弗萊德·瓦爾希切法著、豐田博昭譯，《簡略化法對審判實務》的影響，彼得·艾倫斯、小島武司編，《西德民事訴訟法的現在》，中央大學出版部，1988年；吉野正三郎，“簡略化法的成果和展望”，《法律家》第914號，1988年； 日本律師協會德國民事訴訟視察團編，《德國民事訴訟的實態》，成文堂，1995年。）
[18] 參見上注，吉野正三野，《簡略化法的成果和展望》。
[19] 關於“辯論兼和解”的實際運作情況和理論上的討論，參見，鈴木正裕，“關於‘辯論兼和解’方式”，《民事訴訟雜誌》36號，1991年；交涉與法研究會編，《裁判內交涉的邏輯——關於辯論兼和解的思考》，商事法務研究會，1993年。
[20] 作為對“辯論兼和解”方式的代表性批評意見，參見，荻原金美，“對所謂‘辯論兼和解’的管見”，《判例時代》734號，1990年。）
三、國外準備程式有關的幾個重要問題
以上對英美法系和大陸法系的代表性國家民事訴訟中有關準備程式的概況作了一個簡單的介紹，接下來想圍繞幾個重要問題作進一步的考察。這是一些國外民事訴訟準備程式的設計時和運用中經常碰到的問題；相信對於我國民事訴訟準備程式的重構也極具參考意義。下面想分別考察的有三個方面的問題：體現在準備程式中的正當性與效率性的關係；當事人的準備與法官的介入；準備過程中法官進行調解的問題。
1.準備程式中的正當性與效率性
1995年於義大利召開的國際民事訴訟法學會上，一位日本學者在對各國報告內容進行的總結中指出，民事訴訟的普遍理想在於實現妥當、公正、迅速、廉價的糾紛解決。[1]妥當和公正的價值可以大致分別理解為實體的正義與程式的正義。在歐美的法律傳統中，實體的正義儘管具有極為重要的價值，卻不是可以不擇手段、不計成本來追求的目標。實體的正義被理解為在程式正義的制約下力圖最大限度地予以實現的價值，這兩者結合起來就構成了訴訟的正當性概念。另一方面，迅速和廉價則可以被視為訴訟效率性最主要的內容。正當性和效率性的要求貫穿整個訴訟過程，既能夠相互促進、相互補充，又時時可能處於某種相互抵觸或矛盾的緊張狀態中。對於準備程式的構成與運用來說，正當性與效率性的關係同樣是最重要的問題之一。
為了考察準備程式中正當性與效率性的關係問題，首先有必要轉換視角、拓寬思路，從第三者進行的一般糾紛解決過程這個角度考慮一下區分準備階段的必要性。在任何有中立的第三者參加的糾紛解決過程中，只要第三者的作用不僅僅局限於幫助或促進雙方當事人交換資訊，而是達到了提示自己的解決方案並說服或命令雙方當事人接受這種解決方案的程式，則第三者對糾紛狀況的把握瞭解就成為必要。但非當事人的第三者對糾紛情況的認識瞭解總是一個逐漸的過程，而且這一過程可以依認識逐步深入的程式而呈現出一定的階段性。尤其是情況比較複雜的糾紛，往往需要一定的時間來整理把握爭議的焦點或問題之所在，才能再進一步弄清圍繞這些焦點或問題的事實關係。一般的糾紛解決過程中第三者對糾紛情況的瞭解把握總是呈階段性，以及這種階段性常常體現為糾紛焦點或問題的整理和事實關係的查明——這兩個特點就給作為糾紛解決過程之一種的民事審判劃分準備階段、設計準備程式提供了一般的事實性基礎。從上面介紹的比較法資料可以看到，各國民事訴訟中的準備程式往往意味著審判者對案情進行瞭解把握的一個特定階段，而且這個階段的任務往往被限定於整理爭執焦點及確認即將被提交的證據。
但是，力圖解決糾紛的第三者認識瞭解糾紛情況的過程一般呈階段性，且不同階段的認識內容有所區別這一事實性狀態，並不能直接帶來在民事訴訟中應該劃分準備階段或設定準備程式這種規範、結構性的要求。因為僅僅從瞭解把握糾紛狀況乃至進一步解決糾紛的效率性這一角度來看，在制度上把糾紛解決的過程結構化，固定為準備與開庭審理等形式性階段的作法，並不一定比非結構性的、把瞭解把握糾紛情況的方式方法交給第三者靈活掌握的糾紛解決過程更為有效。以典型的調解過程為例，調解者可以不拘形式地分別或同時詢問當事人，隨時著手調查有關的事實，而且幾乎任何時候都能夠嘗試說服當事人以達成某種合意。一般而言，這種根據具體情況靈活掌握方式方法的作法比起按照一定程式化的階段和形式來瞭解把握案情的形態來說，更容易也能夠更快地“吃透案情”。然而，在制度上以獲得判決為目標的民事審判中，審判者卻被要求必須主要通過開庭審理這種場合或形式來瞭解把握案情。這一點正是準備程式存在的前提，也是該程式被名之為“準備”的含義所在。應該說，這個規範性的要求並不來自於把握瞭解案情以至解決糾紛的效率性，而來自于作為判決基礎的正當性原理。為了使通過審判程式而達到的判決本身獲得正當性，作為判決基礎的證據以及被證據所證明的主張等訴訟資料（至少其主要的部分）必須在公開、對席、直接、口頭等程式保障的原理支配下取得。[2]換言之，法官把握瞭解案情的過程在相當的程度上必須按一定的程式要求，於特定的場合或形式下進行。這就是開庭審理。當然，法官完全通過正式的開庭來瞭解把握案情也並非不可能，但因開庭審理不可能隨時隨地舉行（法官與雙方當事人及其代理人的日程都必須一致），這種作法往往會造成審理時間拖得很長，而且有限的開庭時間以及每次開庭之間難以避免的間隔都有可能防礙實現充實的審理。於是，為了使法官真正能夠通過有限的開庭審理來取得作為判決基礎的主要訴訟資料，在開庭之前或之間作一定的準備就成為必要。所謂準備程式則意味這些準備工作構成了程式上一個特定的階段，其開始、終結以及實施的樣式等都通過法律規定得到了一定程式的制度化。這樣看來，準備程式最根本的存在意義，就在於對提高整個瞭解把握案情過程的效率性和維持通過程式保障而獲得的正當性這兩個要求之間可能發生的衝突或矛盾進行調整，使開庭不走過場，真正成為時間集中、內容充實的審理過程。於是，提高效率性和維持正當性的關係，就成為準備程式的設計和運作中最基本的問題之一。
正當性與效率性的關係在準備程式中儘管可能體現在許多方面，但首先涉及到的就是準備程式的形式或實施樣式。換言之，這裏的中心問題是：以什麼樣的形式來實施準備，才能夠即使審判者不至於在沒有充分程式保障的情況下就形成對案情的實體性判斷；又保證為開庭做好準備，使開庭時在有限的時間內能夠進行充實的審理並及時結案。從上述美國、德國和日本的情況來看，準備程式採取的種種形式都有在這兩個要求之間進行調整並力圖取得平衡的問題。從這一角度，可以對準備程式採取的形式作以下分類。
第一類是主要由當事人及其代理律師從事準備的形式。由於審判者基本不介入這個過程，所以不會有未通過開庭審理就掌握案情、形成先入之見的問題。最極端的例子是美國的陪審審理，作為審判者的陪審只是在開庭以後才接觸案情。但即使是法官在trial 擔任事實審理的案件，80年代以前從pleading的送達訴狀、答辯狀，一直到發現程式的爭點整理、證據收集，都是由當事人自行從事的準備活動。法官只是在發現程式結束、開庭審理之前召開的pretrial－conference上才對當事人準備的結果進行確認。由於法官在pretrial階段基本上不審查證據，接觸不到證據的內容，這就保證了集中進行證據審查的trial 階段作為實體判斷形成過程的重要作用。另一方面，德國和日本民事訴訟中書面準備程式以及庭前一般的書面準備也屬於主要由當事人從事的準備形式。書面準備程式意味著法官原則上在開庭前並不會見當事人，除了當事人提交的文書中所添付的書證外，也不聽取證人證言，很少接觸其他證據。法官可以決定當事人之間應該提出、交換的書面種類以及提出的期限等事項，並通過閱讀雙方提出的文書把握案件的爭點和應該在開庭時進行審查的證據名單等事項。而對案情的深入把握和對爭點的實體性判斷則留待開庭審理。一般的書面準備除了法官並不對當事人提交的文書種類、提交的期限等做出決定、且沒有關於終結準備的程式和失權的規定外，在法官不在實體上過多介入準備活動這一點上也是同樣的。
同樣保證了審判者只是通過開庭審理的形式來深入把握案情，另一類完全不同的準備程式樣式則把準備活動放在公開的法庭上來進行。這就是德國民訴中的“早期第一次期日方式”和日本民訴中“用於準備的口頭辯論”。這種準備形式的特點是法官與雙方當事人會集在一起，以口頭方式來對爭點和證據進行整理。由於採取的是開庭審理的形式，只要可能或有必要，法官隨時都可以審查證據，如果認為案情已經查清，也能夠作出最終的實體判斷。在公開的法庭上，根據案件的個性和程式展開的具體情況，法官隨機應變地對審理進行調整也不至於侵害當事人程式保障的權利。但過多地倚賴開庭審理這種正式的形式往往可能帶來訴訟的遲延卻是這個類型的準備程式所固有的缺點。
第三類準備程式樣式也避免了審判者在開庭審理以外的場合對案件形成實體判斷，其基本方法則是將主持準備程式的法官與開庭審理時作出判斷的審判者從主體上加以分離。這種樣式可以說是英美法系準備程式的特點之一。不僅陪審的審理可以歸入此類，即使是由法官單獨進行trial事實審理的案件，至少在80年代以前其pretrial 階段一般卻不由同一法官負責，所以也屬於主體分離的準備程式樣式。這種樣式多見於英美法系固然因為法官的多種資格和法院人員結構等方面的特點，但確保審判者不至於在準備階段形成先入之見無疑也是其功能之一。在大陸法系，除了法國民事訴訟的預審和口頭辯論兩階段的結構在這一點多少類似于英美法系外，德國和日本在制度上都沒有採取過這種準備樣式。不過，日本的東京地方法院一段時期曾嘗試過設置一個特殊的部，由專屬於該部的法官來擔負主持準備程式的工作。這種嘗試卻沒有得到成功，未能堅持下來。看來，至少在一部分國家的民事訴訟中，由不同的主體主持不同審理階段的這種準備樣式在效率方面帶來的缺點往往可能大於在維持正當性上的優點。
還有一類準備程式的樣式在提高效率的要能性上有著獨特的優越之處，同時卻也給當事人的程式保障帶來一些複雜的問題。這就是法官在開庭審理前非公開地與當事人一起對爭點和證據進行整理的會議型準備方式。日本民事審判實務中的“辯論兼和解”是其典型。由於在這種方式中，法官不僅僅是通過書面瞭解當事人的主張而是直接聽取當事人辯論，必要時可以讓雙方就證據（主要為書證）進行對質，還因為調解的需要隨時將對席方式改為與背對背地作當事人工作的方式等特點，“辯論兼和解”一方面因其明顯地有助於迅速瞭解把握案情的靈活機動性而得到法官普遍歡迎，另一方面也引來了一部分學者和律師對法官不經過正式的開庭審理而實質上形成有關案件事實的實體判斷所表示的憂慮和批評。日本新民事訴訟法所規定的會議型準備程式考慮了這些批評，在強調對席樣式、予以適當公開來加強程式的透明度等方面強化了程式保障。但是，會議型的準備程式仍存在著既可能更有效率地促進爭點和證據整理，又總伴隨著形成先入之見的危險之一矛盾。其實際效果如何很大程度上取決於在審判實踐中的具體的運作。
當然，準備程式中正當性與效率性的關係問題並不限於準備的形式或樣式。也可以說這一問題在準備程式的任何方面都有所反映。但是，以什麼樣的方式從事準備無疑直接體現了正當性與效率性兩種價值發生衝突的可能和進行調整的必要。相信國外在這方面的做法能夠給我國民事訴訟準備程式樣式的選擇提供一定的參考。
2.當事人的準備活動與法官的介入
無論在英美法系還是大陸法系，包含著準備程式的兩階段審理結構得以成立的一個重要的前提條件，就是法官和當事人（一般情況下其實是其代理律師）在訴訟運作上各自承擔一定任務的制度化分工。當事人必須決定什麼是需要得到判斷的案件事實，並通過與對方的相互作用形成對法官有拘束力的爭點，還必須收集和提出證據以便為法官的判斷提供基礎。另一方面、法官（或陪審）的主要任務則是在公開的法庭上按一定的正式程式聽取當事人圍繞爭點和所提示的證據而展開的辯論來形成判斷。於是，當事人及其代理律師在開庭前做好充分的準備，一旦開庭就在有充實材料的基礎上展開積極的攻擊防禦，以便將案情盡可能完整地呈示出來；法官則通過集中的、連續的審理瞭解把握案情，並一次性地形成最終的判定——這樣的審理結構就成為加快訴訟進程、充實開庭審理的一種理想方案。就準備階段的性質而言，這主要是一個當事人自行收集證據或與對方交換資訊的過程。儘管如上所述，美、德、日等國的民事訴訟中都有法官為了提高訴訟效率而更多更深入地介入這一階段的趨勢，但為開庭做好準備原則上屬於當事人的任務這一點卻沒有發生根本的改變。
當事人的準備有兩個方面，即自己進行準備的方面和通過與對方的相互作用（包含對抗和合作）進行準備的方面。換言之，當事人必須決定自己打算提出的主張並為證明這些主張而收集證據，而當事人自己的主張至少部分地是通過與對方的相互作用才形成的，有一些證據也許需要要求對方予以提供。直接從法律上促進或幫助當事人從事準備活動是準備程式最重要的內容之一。有關失權的規定旨在促使當事人盡可能積極地從事準備，為了幫助當事人有效地進行準備，法律還可能規定某些向對方或第三者直接收集證據的方法。但是，無論關於失權的規定還是關於當事人向對方或第三者收集證據的方法，美國法與德國法、日本法有著法系之間的較大差異，同時德國法與日本法的準備程式在這兩方面也顯出微妙的不同。
在美國法中，當事人在pretrial階段沒有提出的主張或沒有要求得到審查的證據，到了trial 的階段原則上就已發生失權效果而不能再行提出。這在英美法系的審理結構上是顯而易見的道理或規範。而在德國和日本的民事訴訟法上，儘管早就隨著有關準備程式的規定而設有失權的條文，但因當時的司法實踐中極少適用準備程式，盛行的是通過多次開庭逐漸提示主張和證據的審理方式，所以失權規定的適用也只是例外的現象。這種情況被稱為“隨時提出主義”，即原則上主張與證據的提出在口頭辯論終結前的任何階段都應該允許。但是，到了70年代後期，德國民事訴訟的“簡略化法”為了切實推行“早期第一次期日方式”和“書面先行方式”兩種新設的準備程式，重新規定了嚴格的失權效果。[3]簡略化法的失權規定有著二重結構。首先，第282條1款規定了當事人負有為了避免拖延訴訟而必須“適時地”提出主張和證據的“一般義務”。即把“隨時提出主義”改為了“適時提出主義”。對於違反這項義務的當事人，法官可以根據裁量許可權課以失權的制裁。其次，當事人在不同的準備程式中負有遵守法官具體設定的各種提出期限的“特定義務”。法官視違反此項義務導致訴訟遲延的實際後果和當事人是否有故意或過失等情節，同樣可以課以失權制裁。據簡略化法施行以後的實證調查，失權規定確實得到了比以前更為頻繁的適用。不過，由於失權制裁可能影響到實體正義的實現，圍繞適用的要件、範圍等在法律解釋上存在著學說的爭論。還出現了憲法法院對適用了失權規定的民事案件以侵犯基本法上獲得審判的權利為理由予以駁回的判例。看來，圍繞失權規定的解釋和適用，有一個在程式的正義和實體的正義之間取得平衡的困難問題，需要慎重的考慮和處理。正因為這方面的原因，日本1996年的新民訴法儘管同樣在“適時提出主義”的方針下適當強化了失權的規定，卻沒有像德國那樣規定當事人適時提出的“一般義務”。[4]對於在各種準備程式中沒有遵守法官設定期限的當事人，也只是規定了具有對為何不能按時提出必須講清理由的“說明義務”，法官在當事人的過失重大等要件下、且將導致訴訟遲延的後果與實體正義進行了權衡以後才能判定失權。據稱日本的民事審判實務中失權制裁的實際運用也比德國慎重得多。
在法律直接為當事人提供向對方或第三者收集證據及其他資訊的手段這方面，美國民事訴訟的發現程式無疑走得最遠。這項制度很大程度上根源於美國法的對抗制傳統，並有其獨特的律師代理收費方式等因素作為背景。當然，在任何法律體系的民事訴訟中，當事人之間對抗性的相互作用總是審理前準備一個不可缺少的部分。例如，訴訟開始時雙方當事人以訴狀、答辯狀等方式交換資訊、對彼此的主張進行辯駁就是一種普遍的現象。但是，德國法在這個方面仍與美國法大不相同。可以說，除了有限的文書提出命令等少數規定外，德國民事訴訟幾乎沒有在法律上為當事人直接向對方或第三者收集證據提供多少制度化的手段或方法。[5]不過， 通過民事實體法的規定和解釋，一些證據分佈不平衡的案件中當事人還能夠以自己享有實體法上的資訊獲得權為理由要求對方開示有關證據。[6]德國法的這一特點在訴訟的準備階段實際上也部分地起到了幫助當事人直接向對方收集證據的作用。再看日本的情況，由於戰後受到美國法的直接影響，在這方面日本法的位置似乎介乎於德美兩者之間。總的來說，日本民事訴訟中並不存在類似於發現程式那樣體系性地幫助當事人收集證據的制度，不過，現行民訴法新規定的“當事人照會”和擴充了的“文書提出命令”兩項制度卻可以部分地發揮“發現”的功能。[7]尤其是新設的有關當事人照會的規定，據稱直接得到了來自美國法的啟發。“當事人照會”指一方當事人可以用書面方式向對方就其主張和掌握的證據等事項提出詢問，因此很有些類似於發現程式中的“質問書”（interrogatories）。不過， 考慮到美國民事訴訟中濫用發現方法的問題，日本的當事人照會與美國的質問書不同之處在於，接受照會的另一方當事人並沒有必須回答的法律義務，也不受任何直接的制裁。但是，在解釋上一些學者主張，不回答照會的行為如果毫無理由，可以視為違反當事人之間相互作用的信義原則，法官應根據具體情況採取督促等適當措施。另一方面，當事人可以向法院提出發佈命令的申請，要求對方或第三者提交可能作為書面證據的特定範圍的文字資料。如果對方當事人沒有正當理由而違背命令、拒絕提交的話，就可能受到法院通過推定申請方當事人欲以該資料證明的主張為真實等方法而課以的制裁。這種所謂文書提出命令的制度儘管從來就有規定，在新的民事訴訟法中，出於醫療事故案件等證據分佈明顯不平衡的情況下實現當事人之間武器對等原則的考慮，其適用範圍和適用力度等又得到了大力擴充。看來，與德國法相比，日本法顯然更為重視用訴訟法上的規定直接調整當事人之間的相互作用或雙面關係。
關於法官對當事人準備活動的介入、或者準備程式中法官的作用與當事人作用的關係這一方面，同樣可以說美國和德國的民事訴訟有著不同的結構。日本民事訴訟基本上屬於德國法系統，同時也因接受美國法影響而表現出微妙的差異。不過，這三個國家的民事訴訟準備程式中近些年來共同的傾向卻是法官作用的明顯增大和對準備過程更多更深入的介入，只是這個傾向還沒有、而且恐怕也不會達到徹底改變其各自原有結構的程度。對美國與德國、日本的法官在準備程式中所發揮的作用之不同，可以從程式與實體兩個方面作以下的歸納。
首先，關於啟動準備程式、並對程式的展開進程實行管理監督等方面的作用，美國的法官與其德國、日本的同行相比顯得比較消極。在美國傳統的民事訴訟中，作為準備階段主要部分的發現程式原則上是當事人之間的相互作用過程，當事人無須通過法院介入就可以利用法律上規定的各種發現方法向對方收集證據。只是在當事人之間圍繞證據的發現範圍或拒絕開示的權利等問題發生爭議時，才請求法院介入，一般由當日的值日法官等通過簡易的對席審理（hearing ）對這些程式問題做出決定。80年代以前，特定案件從受理之後到開庭之前，通常並不指定專門負責的法官。在準備程式的啟動和對程式展開進行控制方面，法官的作用都很小。與這種結構相應，相當長一段時間內，聯幫和州的事實審法院一直施行所謂“日程集中的法官分擔制”（central calendarsystem），即案件開始時一般並沒有專門負責辦理該案的法官，只是在案件的發現程式結束，即將實施trial之前， 才由法院院長指定某一法官負責主持此案件的開庭審理。但是這種情況進入80年代後有所改變。83年修改的聯邦民事訴訟規則將對發現程式的管理作為法官的職責，通過擴充有關審理前會議的規定強化了法官對案件進程實行早期管理的手段。從那時以來，至少在聯邦地區法院已基本上把原有的“日程集中的法官分擔制”改變為案件受理後即指定一名法官專門負責訴訟從頭到尾整個過程的“特定法官的指名負責制”（individual assignmentsystem ）。 [8]現在，從發現程式開始時指定其結束期限、到實際展開過程中對種種程式問題的調整，法官開始日益普遍地發揮更為積極的管理（management）職能。不過，由於認識的不同和案件的負擔等方面的因素，法官對準備程式進行介入和管理的程度仍依地區和法官個性的不同而存在較大差別。
另一方面，在德國和日本的民事訴訟中，特定案件是否需要經由準備程式的階段、在法律規定的多種準備程式中究竟選擇哪一種等問題，都於一開始就由專門負責該案的法官決定。做出這些決定前法官儘管通常都會與當事人進行協商，但在法律上作出這些決定的根據卻是法官的裁量許可權。在此意義上，準備程式完全是由法官啟動的。在準備程式展開之後，送達、各種期限的設定、用於準備的口頭辯論或會議的主持、有關準備程式終結的決定和宣告等等，幾乎一切關於準備的程式問題都由法官負責處理。與美國不同，在德國和日本的準備程式中，實際上已經無所謂法官的“介入”，準備程式很大程度上就是法官的準備，當事人準備活動的相當大一部分也被置於法官的直接控制下。這個特點與德國和日本在訴訟程式的展開進行方面實行職權主義（“職權進行主義”）緊密相關。法官在幾乎一切有關程式的問題上擁有稱為“訴訟指揮權”的決定許可權，這一許可權當然地也適用於準備程式。
其次，在瞭解案情並幫助當事人整理爭點等涉及準備程式內容或實體的方面，美國法官發揮的作用也比其德、日同行有限。一直到80年代初期，不僅陪審，主持trial 的法官在開庭審理之前完全不接觸案情也被認為是理所當然的。這一期待還得到了上述trial 即將開始時才指定法官負責的“日程集中的法官分擔制”等制度性的保證。但是，隨著對法官應早期介入案件準備過程並加強管理的強調，也隨著訴訟一開始就指定法官負責等案件分配方法上的改變，法官不僅有了可能在準備階段就開始瞭解把握案情，而且這樣的做法還得到了提倡。之所以要求法官在準備階段就開始瞭解案情，是出於強化法官對準備程式的管理和促進無須通過開庭解決糾紛等需要，以便達到加快訴訟進程、節約資源的目的。只有在對案件事實有相當程度的把握這一基礎上，法官才能更有效地設定發現程式的結束時間、迅速妥當地解決雙方圍繞種種程式問題發生的爭執、幫助當事人形成或確定爭點、 並盡可能促進和解或通過ADR使案件得到早期解決。不過，由於法官在準備階段原則上仍然不接觸任何證據，他主要只是通過當事人雙方的主張和辯論來瞭解案情，所謂對案件事實的早期把握其實是相當有限的。此外，一些觀察表明，由於案件增加帶來的負擔和法律家意識滯後於改革等因素，即使在聯邦法院系統，法官應積極主動地介入案件準備過程並努力儘快地把握案情的要求目前也還沒有完全滲透到實務中去。
與此相對，在德國、日本的民事訴訟準備程式中，從一開始就專門負責辦理特定案件的法官或合議庭（即所謂“受訴法院”）在儘早瞭解把握案情的前提下幫助當事人就自己的主張和打算提出的證據做出決定，既是其審理結構的自然結果，也是一種制度性的期待。與美國傳統的審判者開庭審理前原則上不接觸案情不一樣，德國和日本的法官被期待在開庭審理之前就能夠與雙方當事人就案件中需要獲得判定的事實是什麼、當事人應該通過提出哪些證據來支持自己的主張等問題達成共識。之所以設定所謂準備階段，其目的之一也在於充分地實現這一期待。無論在哪一種特定的準備程式中，法官都能夠通過審閱訴狀、答辯狀等文書瞭解案情（送達並不是像美國那樣由當事人自行實施，而是經由法院）。為了加深這種瞭解，凡是可能提出的書證都要求當事人添附在這些文書裏面。在以口頭辯論或會議方式進行的準備程式中，法官還可以進一步與雙方當事人見面交談，直接聽取他們的主張和辯論，除了不能對證人證言進行審查之外，[9]必要時可以引導當事人圍繞他們已經提出的書證展開對質。在此過程中，法官還被要求適時地行使所謂“釋明權”，即就當事人應當提出而沒有提出的主張或證據給以他們某種啟發或暗示。當然，法官在準備階段瞭解把握案情的目的主要只在於幫助當事人形成或確定作為審理對象的爭點，對開庭時提出哪些證據做出決定，而在開庭審理之前就對案件的結論形成先入之見則被視為應極力避免的情形。但是，所謂對爭點和證據的整理，事實上往往很難與形成對爭點和論據的判斷截然區別開來，同時，必要時通過促進和解等需要更深入地把握案情的方式來使案件得到早期終結也是準備程式的目的之一。在這個意義上，德國與日本的準備程式中，法官的活動如何有效地達到準備的目標又不致于形成先入之見仍然是一個現實存在的問題。在這方面對法官的一個重要制約就是只有當事人才能確定審理物件的辯論主義原則。[10]同時，除了部分基本的書證之外，一般認為法官原則上也不應在口頭辯論以外的場合接觸證據。無論對於任何證據，在當事人的雙方都與該證據見面並經過辯論質證之前，法官不得就其可信程度或證明力做出判斷。換言之，對證據內容進行的實質性審查只是在開庭審理的場合才被允許[11]。但是總的來說，德國、日本的法官與美國法官相比起來，對開庭審理之前就深入瞭解案情一般採取的是更為積極的態度。
3.準備程式中的法官調解
關於美國民事訴訟，一個廣為人知的事實就是百分之九十以上的案件都在trial之前通過和解等方式達到了終結。 這個事實也許會給我們一種印象，就是美國的法官可能也像我國法官一樣熱心于調解。但是，如果真的有人抱有這樣的印象，卻不得不說完全是出於誤解。
首先，在包括pretrial和trial兩個階段的訴訟進行全過程中， 只要是根據雙方當事人的合意而終結訴訟， 無論任何方式的“和解”（settlement）就其法律性質而言都屬於當事人之間的契約，適用作為實體私法的一般契約法規範。在這個意義上，美國民事訴訟中不存在類似於大陸法系所謂“訴訟上的和解”與“訴訟外的和解”這一區別。在聯邦法院的程式上，當事人只需向書記官提交有雙方署名的、要求撤銷案件的文書（stipulations of dismiss），案件即告終結。 正如這種法律性質所象徵的那樣，和解在美國民事訴訟中從根本上被視為當事人之間相互作用的產物，法院歷來並不採取積極介入這種相互作用並努力獲得和解的態度。在pretrial階段，只是臨時或暫時擔任審理的法官，在不接觸證據也不深入瞭解案情的情況下確實很難積極進行調解。大部分案件終結於trial之前的階段這一早就存在的現象， 主要應歸因於在當事人雙方的代理律師之間展開的交涉以及他們的談判技巧。
不過，在80年代以來的民事司法改革展開過程中，法院的消極態度已經有所改變。在案件急劇增加的背景下，把開庭審理前的準備和早期終結的可能都完全放任給當事人及其代理律師的訴訟活動，會帶來訴訟遲延和費用負擔過重等弊病。基於這一認識，以加強pretrial階段的訴訟管理（case management）為中心內容的改革， 其目的除了為開庭做好準備之外就是儘量促使案件不經過trial而達到早期終結。 在總稱為“代替開庭的糾紛解決”（Court Annexed ADR）這一方面， 許多法院嘗試了多種多樣的制度或做法，其範圍或樣式已經遠遠不限於法官的調解。為了理解的方便，可以把在pretrial階段通過促進當事人之間的和解而爭取早期終結案件的種種方法大致分為兩大類：一類是直接介入當事人之間的交涉過程，通過提示妥協性的解決方案等來誘導達成合意的方法，如調解、仲裁等；另一類方法則是為當事人提供相當於開庭審理時審判者的某種主體，對雙方各自收集的證據和已形成的爭點從中立的地位做出假定性判斷，以便促使當事人雙方在此判斷的基礎上達成和解。或者即便不能達成和解，這種判斷也可以使當事人認識到自己一方在主張或證據上的優勢或不足，有助於下一步的準備活動。所謂“簡易陪審”（summary jury）、“微型庭審”（mini trial）以及“第三者早期的中立性評價”（early neutral evaluation）等嘗試都屬於後一類。這兩類方法儘管都是法院在pretria 階段提供給當事人選擇的代替性糾紛解決手段，法官直接介入雙方交涉過程的情況卻相當有限。就聯邦地區法院的一般情況而言，準備階段法官直接對當事人雙方進行調解的場合主要是“用於和解的審理前會議”（settlement conference）。而且，在不是由陪審而是由法官擔任trial的事實審理時， 為了防止和解不成立的情況下法官已經形成先入之見，還往往會另找別的法官來主持這種審理前程式。在ADR的其他大部分方式中，無論是主持調解、 仲裁還是模擬庭審後給出假定性判斷，通過這種種方法來促進當事人雙方和解的主體都是律師、退休法官以及有關的專業人士，有的時候也可以是magistrate或master等法院的輔助人員。從這些情況可看出，儘管隨著法院強化了對案件準備階段的管理，也相應地加大了法官進行調解的力度，但法院為了促進當事人達成和解而提供的多種ADR 方式卻主要依賴的是法院之外的人力資源。且這些方式中相當一部分隻停留在為當事人做出是否和解的決斷提供一定資訊或參考的程度，談不上積極介入當事人雙方的交涉過程。
與美國的情況相比，德國和日本的法官在準備階段進行調解這方面要積極得多，而且方式方法也比較單純。
大陸法系的德國法系統中，當事人之間的和解只要在法官面前陳述出來，並由書記員記錄在案，即與判決一樣發生終結訴訟的效力。這樣的和解在以給付為內容時能夠被交付強制執行，只是在是否具有遮斷後訴的既判力這一問題上存在著肯定與否定的學說之爭。因此，這種和解被稱為“訴訟上的和解”，在訴訟法的效力和程式上區別于純粹只是當事人之間合意的“訴訟外和解”。關於其法律性質，主要的學說是“私法行為說”、“訴訟行為說”和主張其兼具兩種行為性質的“兩性說”。但無論如何，與英美法系不同的是，訴訟上的和解在德國、日本等國屬於民事訴訟法上的重要制度。[12]而且在審判實務中，這種和解實際上經常是通過法官積極的調解活動才達到的當事人合意。但是值得注意的是，在德國和日本民事訴訟的專門術語中只有“和解”一詞，“調解”則往往用來專指訴訟外的特定制度。這表明了至少在觀念或應然的意識上強調的是當事人主導的和解，而非法官主導的調解。[13]
關於法官進行調解或使當事人達成和解的訴訟階段或時機，德國、日本的民事訴訟法規定，無論訴訟進行到什麼階段或審理達到了什麼程度，法官都可以設法勸告當事人和解。 [14]但學者們認為，勸告當事人和解的時機原則上應該在爭點整理結束後或經開庭進行證據調查之後，訴訟實務中許多法官也是這樣作的。[15]這兩種時機大致對應於審理物件或判斷物件的形成與法官判斷本身已基本形成這兩個階段。因此，所謂爭點整理結束後進行的調解也可以大致理解為準備階段的調解，在此時點上嘗試說服當事人和解主要基於兩點考慮：第一，儘管作為審判結果的誰是誰非尚不清楚，但案情已大體上得到掌握，對訴訟的走向也能夠做出一定預測，法官已經可能在此基礎上提示初步的解決方案；第二，如果能夠在這個階段以和解終結案件，在省略了正式的開庭和證據調查等程式這一點上，無論對於當事人還是對於法院都意味著節約了許多寶貴的資源。當然從法律上看，在訴訟更早期的階段並不是不能勸告當事人和解，但法官在對案情心中無數的情況下，往往很難通過提示自身的解決方案等方式來積極主動地展開調解活動，至多只能停留在適當為雙方當事人的交涉牽線搭線、傳話斡旋的程度。在此意義上，準備階段接近尾聲時調解成功的可能性相對較高。
在德、日兩國民事訴訟具體的準備程式中，所謂“早期第一次期日”方式或“用於準備的口頭辯論”方式，作為公開的開庭審理，無疑是法官努力說服當事人和解的場面之一。和一般斷續的開庭審理方式一樣，在這種樣式的準備程式中，如果法官覺得當事人雙方都有和解意願，或從掌握的案情來看應儘量爭取妥協性解決的話，往往還可能單獨指定一次“和解期日”，即目的在於達成和解並以法官的調解活動為主要內容的開庭。這種情況下，不僅對代理律師，也會對一般開庭時不一定到場的當事人本人發出召喚出庭的通知。另一方面，在實施書面準備程式的案件中，調解則可能先在兩種場面進行：一種是在書面的交換大體完成之後、主要期日正式開庭之前指定一次和解期日；另一種是主要期日開庭後即嘗試調解，如果當事人未答應和解，才進入辯論和證據調查。[16]但是在調解的具體手法方面，德國和日本的法官看來卻有不同的傾向。德國的法官一般都傾向于當事人雙方同時在場時進行“面對面”的調解，而日本的法官似乎更願意採取與當事人交互地單獨面談後再把雙方叫到一起協議的“背對背”方法。[17]與此傾向相關，日本民事訴訟實務中的“辯論兼和解”以及表現在新民訴法上的“會議型準備程式”，相對於開庭而言，是一種更加不拘形式的調解場面。辯論兼和解由於爭點整理等準備活動與調解能夠融為一體、以及非公開場合“背對背”方法的頻繁採用等特點，一方面因其形式靈活方便而受到法官歡迎，另一方面也因孕藏著削弱程式保障的危險而遭到部分學者和律師的批評。新民訴法規定的“會議型準備程式”相應加強了程式保障的內容，但在調解問題上似乎仍沒有完全消除批評者的疑慮。
關於在德國和日本的民事訴訟準備階段，究竟有多少案件因法官調解或當事人和解而達到了終結這一問題，司法統計上並沒有這樣的分類，因而也難以得到確切的回答。但可以看看在一審受理的民事案件中以訴訟上和解結案的案件佔有多大比例。 以德國巴登·符騰堡州為例，1991年地方法院民事案件中判決結案為30％、和解案為13％、其他為撤訴、移送等；地區法院一審案件中判決結案占25％、和解結案占23％、撤訴占30％、其他為17％。[18]同為1991年的司法統計， 日本地方裁判所一審民事案件中判決結案為45.5％、 和解結案34.7％、撤訴及其他為16.6％；簡易裁判所民事案件中判決結案為47.7％、和解結案為24.4％、撤訴及其他為24.3％。[19] （未完）
本文原載《中外法學》2000年第2期
（作者簡介：王亞新，法學學士（北大），法學博士（京都），清華大學法學院教授）
注釋：
[1] 小島武司，上揭，《訴訟法法系之再考察》中的總結報告。
[2] “公開”與“對席”兩原則之間有所交錯。即“公開”既包括對一般人的公開，也包括對當事人的公開。後者在一定意義上可以理解為包含了對席的含義。但德國和日本的憲法都明確規定了保障當事人受到對席審理的權利。即所謂“雙方審尋（詢）主義”。參見，新堂幸司，《民事訴訟法》，弘文堂，1986年，308—310頁；上田徹一郎，《民事訴訟法》，第二版，法學書院，1997年。
[3] 參見，吉野正三郎，“德國簡略化法中失權制度的結構與問題點”，《立命館法學》192號，1987年。
[4] 關於日本民事訴訟中的失權規定及其運用的情況，參見大須賀虔，“適時提主義”；西野喜一，“爭點整理與集中審理”，兩篇論文均載于青山善充、伊藤真編，《民事訴訟法的爭點》（第三版），有斐閣，1998年。
[5] 德國民事訴訟法上1991年4 月開始實施的“獨立的證據保全制度”事實上也能在一定程度上發揮這樣的作用，但證據保全的基本前提是“不及時收集就有滅失危險”的情況，所以很難說幫助當事人直接向對方或第三者收集證據是該制度本來的功能之一。參見上揭，《德國民事訴訟的實態》，82，218頁。
[6] 參見，Peter Arens著，松本博之、吉野正三郎編譯，《德國民事訴訟的理論和實務》，信山社，1991年，24—26頁。
[7] 關於“當事人照會”和“文書提出命令”，參見井上治典，“當事者照會制度的本質及其活用”，上揭，《講座新民事訴訟法》1；田原睦夫“文書提出命令”上揭， 《民事訴訟法的爭點》。
[8] 關於從“日程集中的法官分擔制”（centralcalendar system ）到“特定法官的指名負責制”（individualassignment system）的改變，參見上揭司法研修所編， 《美國民事訴訟的運作》，74—75頁。
[9] 口頭辯論的準備方式是其例外。不過學者們主張，既然是準備，也不提倡在這一階段的口頭辯論中聽取證人證言。
[10] 在德國，隨著簡化與加快程式法的實施，法官在準備階段的實務中對案件內容的介入也有了更突出的表現。一些學者著眼于此，在“社會的民事訴訟”這一口號下提出了旨在突破或從根本上修改辯論主義的所謂“協同主義”的原則。該原則的實質在於主張法官可以在一定條件下不受當事人之間形成的爭點拘束而自行確定審理物件和證據。但這一主張並沒有被廣泛接受，也未能成為有力的學說。關於“社會的民事訴訟”與對其批評，參見上揭，日本律師協會德國民事訴訟視察團編，《德國民事訴訟的實態》，97頁以下。
[11] 所謂委託的證據調查是這一原則的例外。即對居住于遠方的證人進行詢問必要時可委託當地法院的法官實施。但負責辦案的法官原則上仍只是在開庭審理時才接觸這種證人證言的筆錄。
[12] 關於訴訟上和解的概念、性質和效力等，參見裏查德·霍爾茨哈默著，石川明等譯，“訴訟上的和解”，載小島武司等編譯，《歐洲民事程式法——現狀與課題》，中央大學出版部，1985年；石渡哲，“訴訟上的和解及其效力”，上揭，青山善充、伊藤真編，《民事訴訟法的爭點》。
[13] 參見，石川明，“當事人主導的和解與法官主導的和解”，《判例時代》472號，1981年。
[14] 參見， 德國民事訴訟法279條，日本民事訴訟法89條。此外，奧地利、 韓國和我國臺灣地區的民事訴訟法都有大同小異的類似規定。）
[15] 石川明，“西德民訴法279 條與訴訟上的和解”，《判例時代》494號，1983年。
[16] 參見上揭，吉野正三郎，《西德民事訴訟法的現在》，177頁。
[17] 關於德國法官的這種傾向，參見木川統一郎，“西德的證據集中調查及其”， 《準備判例時代》489號，1983年；同作者，“西德的訴訟上和解”，後藤勇、藤田耕三編，《訴訟上和解的理論和實務》，西神田編輯室，1987年，101，106頁；上揭，日本律師協會德國民事訴訟視察團編，《德國民事訴訟的實態》，224頁。關於日本的情況，參見草野芳郎，《和解技術論》， 信山社，1995年，30頁。
[18] 上揭，日本律師協會德國民事訴訟視察團編，《德國民事訴訟的實態》，36—37頁。
[19] 參見，《法曹時報》44號，1992年。
四、關於我國民事訴訟準備程式的重構
1.實質性的準備在審判方式改革中的重現
從以上的介紹和討論可以看到，存在著多種多樣的準備程式，“準備程式”或者“準備”這一概念本身是相當多義的。一方面，準備程式是特定國家的民事訴訟立法上所具體規定的制度；另一方面，從這些制度中又可能抽象出構成民事訴訟中一般的“準備”及“準備程式”概念的若干要素。這些要素可以從下面的三個方面來加以歸納。
第一，儘管存在著像德國法的“早期第一次期日”或日本的“用於準備的口頭辯論”那樣包含開庭在內的準備程式，但“準備”總是相對於“開庭審理”而言這一點卻是普遍的。即使準備階段包含著一次或數次開庭，但歸根結底是為一次主要的或最終的開庭審理（即所謂“主要期日”）作準備這一點卻沒有改變。
第二，在“準備”總是相對於“開庭審理”而言的基礎上，所謂“準備程式”一般都意味著兩階段訴訟過程中的前一階段。準備程式所處的這個階段與一個開庭進行集中、連續的審理後即達到案件最終結果的階段互為前提，構成了一種可以使整個訴訟過程明顯地區分為前後兩個階段的審理結構。
第三，無論是相對於“開庭”而言的“準備”，還是作為兩階段訴訟過程中前一階段的“準備程式”，其任務總是限定於“爭點的形成和證據的收集整理”，以及其他必要的預備性訴訟行為，從而在內容上與“審查證據和判定事實”和“開庭審理”或者“最終的開庭審理階段”區別開來。
我國現行民事訴訟立法如果僅僅從有關條文來看，也可以理解為體現了一種把案件經過審理前準備和一次性的開庭審理即告終結的兩階段結構作為原型的立法精神。考慮到在我國近代移植西方法制的歷史上，民事訴訟立法受到的影響主要來自大陸法系的德國法傳統，而且這種影響一直延續到今天，上述的理解決非毫無根據的臆測。[1]但是，在我國民事司法實踐中，形成于現行法律立法之前，至今仍是正在進行的民事經濟審判方式改革物件的種種習慣做法，卻似乎意味著實際上存在一種與條文規定大相徑庭的審理結構。對照上面所列舉的構成“準備”或“準備程式”概念的幾個要素來看，體現在我國原有審判方式中的這種審理結構有如下的特點：
第一，法官受理案件並經閱卷後深入現場調查取證、向當事人和其他人瞭解情況，通過這些活動把握案情並形成了解決方案，法官就積極地給雙方當事人作工作以爭取和解結案。正式的開庭往往是案情已徹底查清而調解又沒有奏效的情況下，為了下判決才走一遍的“過場”。審理的實質過程在開庭前即已經完成，開庭因缺乏實質內容而徒具形式，或者說並不存在真正意義上的“開庭審理”。自然，這裏也不存在相對於“開庭審理”而言的“準備”了。
第二，由於法官主要不是通過正式的開庭審理來瞭解把握案情，開庭本身不具有實質意義，當然就更談不上有集中、連續地開庭進行審理的可能。儘管從形式上看一些案件確實存在開庭前與通過正式開庭即告終結的兩個階段，但案件的處理實際上完成於一個階段之內。在此意義上，可以說這是一種既無準備程式階段，也無真正意義上的集中開庭審理階段的單一性審理結構。
第三，從內容上看，法官主動收集證據的過程實際上也是審查證據的過程，瞭解把握案情的過程也是查明真相並對案件事實進行判定的過程。儘管事實上法官對案情的認識總是一個逐漸展開並深入的過程，但在這裏卻不存在將此認識過程人為地區分為“爭點和證據的整理”與“證據的審查和案件事實的判定”這兩個階段。在我國直到現在，可以說無論訴訟法學界還是實務界都還沒有充分地意識到有可能把對案情的認識過程從內容上明確地區分為兩個階段。這一點恐怕正是難以在實質上構成準備程式與開庭審理兩階段結構的重要原因之一。
司法實踐中的習慣做法與法律條文的規定不盡一致的現象，從上面對外國民事訴訟情況的介紹來看，應該說具有相當的普遍性。但是，在我國長期以來形成並通行的民事經濟審判方式中，準備階段或準備程式實質上的不存在卻不像是一種部分地或一時地與法律文本的表述有所乖離的情形。相反，應該把準備程式的不存在理解為這種審判方式內在邏輯的表現之一，是其審理結構的特色之所在。
80年代後期開始的民事經濟審判方式改革使這種單一性的審理結構在審判實踐中佔有的主流地位大為動搖。到了今天，實質上已經包含著“準備”甚或“準備程式”階段的審理結構也開始在各地法院改革審判方式的種種嘗試中顯出輪廓來。改革強調開庭審理作為審判中心的位置，同時也就帶來了如何為開庭審理作準備的問題。從開庭審理及其準備的形態和兩者的結合方式這一角度來看，能夠從各地改革審判方式的多種嘗試中抽象出兩種新的審理結構來。關於第一種審理結構，從以下的描述中可以看出其基本的特徵。
“實行排期直接開庭。人民法院受理案件後，確定審理該案的法官，排定限期的開庭時間，開庭前，向當事人發出受理（應訴）通知書、訴訟須知、當事人舉證須知等書面文書，通知當事人應訴、舉證和開庭時間，使當事人明確訴訟的權利義務和舉證的方式、內容、期限，而不對案件進行任何實質性的調查工作，一切調查等待在庭審時展開。”[2] “由於直接開庭簡化了庭前詢問、調查等不規範的做法，所有訴訟活動均納入開庭審理之中，故一案開庭審理的次數不受限制，直至查清案件事實為止。……許多案件一次開庭即可查明案件的主要事實；但也有的案件，第一次開庭只能初步掌握、瞭解雙方當事人爭執的焦點，待當事人根據第一次開庭的情況有針對性、有重點地舉證後，經過第二次甚至第三次開庭審理才能查明事實，這正好反映了由表及裏、由淺及深的認識規律。”[3]
由於法官主要只是通過開庭審理來把握案情並形成關於案件事實的判斷，相對於開庭而言的準備在這種審理結構中也就獲得了實質性的意義。不過，除了當事人收集證據、提出有關文書和法官從事一些庭前必要的預備性工作，這裏的準備還不具備什麼特定的形式或程式，其內容也沒有結構化。在此意義上，很難說存在著獨立的“準備程式”。就訴訟展開的階段性而言，準備也沒有被限定為置於終結案件的集中審理之前。且只有一次的預備階段。既然有多次開庭的可能，這種審理結構呈現出來的標準形態就是“準備＋開庭”的數次重複。另一方面，包含著可以稱之為“準備程式”的庭前階段，並以一旦開庭即通過集中審理一次性地終結案件為原則的審理結構，儘管在我國審判方式改革的實踐中還沒有真正成形，但已經可以從各地法院的許多具體做法或嘗試中看到其雛形或者萌芽。以發展的眼光來看，也能夠把這種“準備程式＋一次性的開庭集中審理”結構作為從改革實踐中抽出的第二種審理結構。孕藏著向這種審理結構發展的可能性，且在各地審判方式改革過程中較為常見的一種做法，就是所謂“庭前證據交換”。比較典型的庭前證據交換有著類似於如下的內容。
“審判人員完成民事訴訟法規定的審理前準備工作後，對一些證據多而複雜的案件，由合議庭主持，召集雙方當事人及其訴訟代理人到場交換各自收集到的或佔有的與訴訟有關聯的證據，對雙方認識一致，沒有異議的，審判人員或合議庭可立即進行調解，調解不成的及時開庭審理做出裁判。特別是證據種類繁雜、專業性強的案件，在審判人員或合議庭主持下，通過交換證據、核對帳目，對雙方當事人無異議的證據記錄在案，突出雙方爭執焦點，指導雙方進一步舉證，同時將交換過的證據歸類編號，以便庭審出示時，雙方都清楚明白，使庭審調查突出重點，針對性強，為庭審質證打好基礎，縮短庭審時間，收到事半功倍的效果。[4]
歸納起來，這樣的庭前證據交換大體上有三項內容：一使當事人能夠從對方獲得資訊，瞭解對手掌握的證據和對案件事實的看法觀點；二是法官相機可進行調解；三則是通過對爭點和證據進行整理，促使法官和當事人雙方對開庭時如何審理形成一定共識。具有這些內容的庭前準備活動與法官規定當事人的舉證期限以及應當事人請求發出調查令等嘗試結合起來，已大體具有了構成獨立的準備程式的特殊內容。而且，實施庭前證據交換的一個潛在目標顯然在於，即使是複雜案件，也要在做好準備的基礎上儘量爭取一次性的開庭解決問題。如果進一步對程式開始和終結的時期、樣式以及準備活動本身的具體程式等做出規定，並明確地與一次性的集中開庭審理結合起來的話，這些實務上的做法就很容易地轉化為制度化、結構化的準備程式。
此外，儘管還只是少數法院進行的探索，實務中存在著更接近於獨立的準備程式的某些嘗試。例如所謂“民事預審”的嘗試。是在民事、經濟審判庭設立由多名有經驗的審判員或助審員組成的預審組，負責疑難複雜或新類型案件的庭前準備工作。預審組做好歸納整理爭點，指導當事人舉證和依職權收集必要的證據等準備後，才將案件移交給另外組成的合議庭開庭審理。合議庭成員在開庭前既不接觸當事人，也不收集證據。[5]類似的嘗試還有由書記官處專門負責庭前準備，在做好準備工作的基礎上將案件移交審判庭，接到移交的案件後審判庭才指定單獨的法官或組成合議庭進行開庭審理等等做法。[6]在這類做法中已經相當清楚地呈現出由準備和開庭審理構成的兩階段結構。
在審判方式改革過程中逐漸成形的上述兩種新的審理結構，究竟在多大程度上，多大範圍內取代了原有的審理結構？僅僅根據現有的資料，很難對這樣的問題做出可靠回答。但從推行審判方式改革的積極性和力度在不同地區的法院乃至不同的法官身上表現不一，改革的發展進程並不平衡等現狀來看，可以估計缺乏實質意義上的開庭審理，也無所謂庭前準備的單一性審理結構至少在基層法院的審判實踐中仍然比較常見。[7]就兩種新的審理結構而言，不僅“準備程式＋開庭集中審理”的兩階段結構還只是雛形，包含著實質性的開庭和庭前準備的審理結構在極為多樣的改革嘗試中也不一定總是能夠十分穩定地體現出來。不難想見，許多訴訟實際上的運作狀況更可能是三種結構相互影響、交融，呈現出錯綜複雜的多種現象形態。那麼，從思考審理前準備或準備程式在我國民事訴訟中應有的位置及形態這一角度來看的話，應該如何估價目前這種狀況？對帶來了審理結構變化的審判方式改革今後的走向又能作什麼樣的展望呢？關於這些問題，首先可以根據有關正當性與效率性關係的原理來作一點考察。
作為在訴訟中構成實質性準備階段的前提，法官應當主要只是通過公開、正式的開庭審理來獲得有關案情的資訊、資料，並在此基礎上形成或達到案件當事人誰勝誰負的最終結論。這一項正當性原理在重新把庭審放到了訴訟中心位置的審判方式改革中得到了明確認識和一再強調。所謂“有話說在法庭，有理講在法庭，質證、認證在法庭，使事實在法庭查明，是非責任在法庭分清”。講的就是這個道理。[8]在最高法院制定的有關規則、如“合議庭成員和獨任審判員開庭前不得單獨接觸一方當事人及其訴訟代理人”等規定中，這項原理也得到了體現。[9]對於由法院負責收集的證據，一些地方還嘗試了由審理本案的法官以外的機構或人員專門進行證據的職權收集等改革措施。[10]這些措施同樣能夠被理解為負責審理的法官應儘量不在庭外接觸有關案情的資訊資料這一應然性意識在實務界的反映。
上述正當性原理的基本前提之一在於當事人全力以赴地收集證據並及時提出證據和主張等積極熱心的訴訟活動，而從事這些活動的一個主要場面則是庭前準備。[11]如果當事人開庭前對構成自己的主張和收集證據並不積極熱心的話，開庭時法官將無從獲得充分的有關資訊資料，結果往往是訴訟遲延等妨礙效率性的問題發生。考慮到民事案件中迅速結束訴訟的動機至少在作為被告一方的當事人身上經常明顯地表現不足，如何在維持上述正當性原理的同時又有效地防止訴訟遲延，就成為構成準備程式時必須考慮的一個基本問題。以強化當事人舉證責任為起點和重要內容的審判方式改革在這方面也作了不少嘗試。除了普遍存在的受理案件後以種種方式要求並指導當事人收集、提出證據等做法外，不少法院試行了舉證期限的規定，對沒有熱心積極地努力收集證據的當事人採取某種程度的制裁，以促進當事人在庭前庭外的準備活動。[12]此外，為了給當事人收集證據提供幫助，有的法院還試行了所謂“調查令”的制度，即在當事人提出申請的前提下發佈提交特定證據的命令，由代理律師持令向指定的對象收集命令中載明的證據。[13]儘管有關這些嘗試的報導不很詳細，使人對其中涉及的具體方法和可能碰到的程式上問題不甚了然，但仍可以清楚地看出審判方式的改革具有把庭前準備的重點逐步移向促進和幫助當事人自行從事訴訟活動的方向性。
在上述的正當性原理指導下展開的改革以及針對由此派生出來的效率性問題而採取的措施，如果是在過去則恐怕很難避免“坐堂問案”之譏，同時當事人責任的強調也並非絕對不會與“便民”的價值發生衝突。但是，為什麼這樣的審判方式改革在今天能夠形成如此強勁的潮流呢？一個較為顯而易見的回答就是社會條件的變化對審判提出了新的要求。隨著經濟活動成為社會生活的主流，人、財、物在急劇擴大的交易空間中日益頻繁的流動，牽涉到交易行為和財產分配的糾紛也越來越多地成為審判的處理對象。作為這種性質的糾紛中現實或潛在的當事人，人們一方面對審判結果的可預測性，審理過程的透明度以及居中裁判者的中立性產生了更為迫切和強烈的要求；另一方面，把處理糾紛所需的費用也計入自己經濟活動的成本，並對根據這種合理的計算在糾紛處理過程中採取的行動承擔責任同樣開始成為人們廣泛接受或承認的行為樣式。民事經濟審判方式改革能夠被理解為在訴訟程式和審理結構上對來自於社會的這些內在要求以及人們意識變化的一種回應。[14]這場變革在計劃經濟向市場經濟、人治向法治的轉型過程發展到一定階段時自生地出現於法院內部決非偶然。當然，從通訊、交通等交往手段的發達及城市化進程的加快，一直到律師制度的發展充實等因素，也都在一定程度上為審判方式的改革提供了“硬、軟體”方面的技術條件。從這個角度來看，就審理結構的變化而言，可以預期以開庭審理為中心，在此前提下主要由當事人從事準備的兩種新的審理結構將會通過審判方式改革的深化在我國民事訴訟中逐漸佔據更加顯著或更加重要的位置。換言之，隨著經濟交往在深度和廣度上的進一步擴展以及“硬、軟體”方面條件的持續改善，新的審理結構作為審判幫助或促進市場規則得到確立的一個重要環節，今後應該也完全可能在更多的案件中得到更廣泛的適用，並在程式上逐步達到更加穩定完善。
2.重構準備程式的制約條件及面臨的問題
不過，問題還有另外一個方面。新的審理結構既然是在上述變化了的社會條件下對正當性和效率性的新的追求，應該也只是在這些條件存在的範圍內或這種前提所允許的限度上才能有效地發揮其功能。由於社會發展的不平衡以及這種現實在人們意識上的反映，審判方式改革帶來的審理結構變化也許需要相當長的時間才可能得到更普遍的接受。這不僅表現為原有的審理結構仍然會在一定的範圍內長期存在，而且還表現在新的審理結構需要反復不斷的摸索嘗試，不易在程式上較快地達到穩定成形等現象上。作為直接間接地制約審理結構變化的因素或背景，存在著多種多樣的社會條件。這裏不可能對所有這些條件都一一列舉考察，只想圍繞一項相當直接地規定了民事訴訟中是否有可能構成審理前準備或準備程式的制度性條件略加分析。這項條件就是特定社會中法官與律師的人數之比。
正如上面已指出的那樣，要在民事訴訟中構成具有實質性意義的審理前準備或準備程式，其前提在於法官主要只是通過公開，正式的開庭審理來掌握瞭解處理案件所需要的資訊。這就要求當事人必須在庭前積極地從事收集證據等活動，以便開庭時能夠為法官提供足以作為案件解決基礎的資訊。當事人的這些活動構成了審理前準備的實質內容。但是，由於當事人本人一般不懂法律，且往往只是一次性地涉訟而無從熟悉瞭解訴訟程式，他們需要委託作為法律專家的律師來代理訴訟才能真正有效地從事訴訟活動。另一方面，在當事人把解決糾紛所需的成本計入自身經濟活動總成本的前提下，把自己應當承擔的訴訟活動委託給專業化了的律師去從事在經濟上常常更為合理，也更有效率。於是，當事人在訴訟中承擔更多責任或負擔的一個必要前提就是律師這一法律職業的發達。如果把法律職業的發達程度作為司法資源的一種配置方式，訴訟中在法官和當事人之間分配的不同作用及負擔能夠直接通過司法資源在社會上的分佈狀況反映出來。換言之，在法官活動的主要場面限定於法庭，而收集、提供案件解決所需的證據、資訊等庭前或庭外大量的訴訟活動都由當事人承擔的法律體系中，司法資源的配置或分佈也明顯地呈現出配置於法院內的資源少於法院外分佈的資源，通過國家瞀分配的資源少於通過市場配置的資源這一現象。顯示這種現象的一個重要指標就是法官與律師的人數之比。以下對美、英、德、日等國和我國在這項指標上存在的明顯差異作一個簡單的比較。
據美國1994年的司法統計，聯邦和各州的法官總數為46000人， 而律師人數則達到80多萬，如果以律師人數為100， 則法官人數僅僅約占律師人數的6.5％。[15]英國的法官與律師人數之比似乎更小。據1996年英格蘭的司法統計，在處理了絕大部分民事案件的地方法院（county courts），有資格主持trial的法官（circuit judge）為518名， 主要負責審前程式的法官（district judge）為321名，而開業律師（solicitor）的人數則為55673名， 法官人數僅為律師人數的1.5 ％左右。[16]另一方面，屬於大陸法系的德國在1993年有法官18913名， 與此相對開業律師（註冊辯護人）則為67562 名，前者大約為後者的28％。[17]在同屬大陸法系，卻將具有從事法律職業資格的人口抑制到很低水準的日本，從1988年以來普通法院和家庭法院的法官編制一共只有2017名，加上沒有通過司法考試獲得法律家資格的簡易法院法官，總人數也不會超過4000名，而開業律師在1996年則達到了15925名。儘管兩者的人數都不多， 但法官人數仍只占律師人數的13％到25％左右。[18]
這些國家律師人數遠遠多於法官人數的現狀從一個側面說明了為何法官在訴訟中的主要作用不得不停留或限定於公開的法庭上，為何民事訴訟的當事人又能夠有效地承擔起庭前或庭外大量的準備活動。一方面，法院有限的人力資源面對大批民事案件可能有在自行收集證據、主動查明案情方面有多大作為；另一方面，當事人只要有一定資力，總能夠在公開的“市場”上“採購”到由專家提供的訴訟代理這種形式的法律服務。在這些國家，當事人往往因制度上的要求或出於現實的需要也必須依靠律師的代理，訴訟在相當程度上是以當事人支出的費用和律師積極的訴訟活動為基礎才得以推動或展開。[19]至於英美法系國家律師與法官的比例一般比起德國、日本的同一比例來要大得多的現象， 則可以從英美法系民事訴訟實行的對抗制（adversary system）更加依賴于當事人雙方代理律師積極主動的訴訟活動及相互作用這一點來得到說明。
與這些國家相比，我國法官與律師的人數之比卻呈現出完全相反的比例關係。到1997年底，全國各級法院有法官17萬余人，而有資格的律師則為79000餘人。[20]仍以律師人數為100的話，兩者之比約為249％，即法官人數大約是律師人數的兩倍半。如果把時期推回民事經濟審判方式改革前夜的1986年底，則該年度法官的人數大致相當於律師人數的近六倍。[21]可見十餘年來律師人數的增長速度快于法官人數的增長，但在絕對數量上律師仍沒有超過法官。律師人數明顯少於法官人數的情況當然與我國曾在相當長的一段時期內取消了律師制度，而改革開放以來恢復重建律師制度的時間仍然不長的歷史有很大關係。但另一個很重要的歷史原因，恐怕則在於我國原有的民事經濟審判方式在很大程度上把推動程式展開的主導權連同負擔都交給了法官，反過來卻沒有給當事人及其代理律師的活動留下多少空間。審判的這種性質導致了司法資源的配置以國家預算的形式向法院內傾斜，而當事人根據各自的成本計算在“市場”上“購買”訴訟代理等法律服務的動機則相對不足。如果維持原來的審判方式，在訴訟案件不斷上升的前提下，無論怎樣增加法官編制仍會感到“人手不夠”，同時以當事人自身向訴訟投入的資源為基礎的法律專門職業也難以發達。民事經濟審判方式的改革正是以這樣的現實作為背景之一而展開，並且呈現出與律師人數迅速增長同步發展的趨勢。
不過，資源配置的格局一旦形成，就很難在短時期內得到根本性改變。一方面，儘管有的學者早就主張控制法官人數，但隨著司法部門地位的上升和行政機構改革縮編減人的影響，法院反而有擴大編制或超編等膨脹的跡象；另一方面，儘管國家有關部門在較快地增加律師人數方面提出了相當積極的計畫或設想，但律師制度的發達既然主要是市場配置資源的自發性結果，受到經濟發展水準和市場化程度制約的律師人數增長在可見的未來仍將是有限的。從這樣的角度來看，律師人數大幅度地超過法官人數恐怕還需要一個較長的時期才能夠逐漸實現。所以，律師少於法官的現實作為我國社會條件在司法體制中的一種反映，仍會在一段不短的時期內對民事經濟審判方式改革的進程發生影響，並制約著我國民事訴訟中審理前準備或準備程式的重構。更具體地看，這樣的現實在訴訟中首先體現在當事人的雙方或者一方沒有律師代理的情況廣泛存在。[22]考慮到當年法院審理的民事經濟案件已達到數百萬件（僅經濟案件即達147 萬餘件），則可想見有律師代理的當事人和案件是如何有限了。參見《中國法律年鑒》1998年版，1256頁。）當然，這裏不僅有分佈在法律專門職業上的人力資源總體上相當有限這一因素，也有律師集中于大城市和經濟發達地區，在地域上的分佈也極不均衡的因素在起作用。[23]而在無律師代理的訴訟案件中，當事人一般都比較缺乏收集證據的能力以及按照法律要求進行主張和舉證的辯論能力。另一方面，作為已經配置在法院內的人力資源，法官經常會感覺到自己必須或不得不主動填補案件因無律師代理而形成的空白或當事人的能力不足。而且，從最大限度地利用現有資源賦存的角度來看，這樣做也有相當的合理性。就與審理前準備的關係而言，上述狀況可能帶來的是兩個方面的影響：一是既缺少實質意義上的開庭審理，也無所謂真正的庭前準備的原有審理結構很可能仍將較廣泛地長期存在；另一方面的影響則在於，在逐漸形成新的審理結構的審判方式改革過程中，法官常常不得不更深地介入審理前準備與維持主要只是通過開庭來形成關於案件的最終判斷這一正當性原理之間的矛盾或緊張也將會一直存在。
原有的審理結構很大程度上建立在法官直接與當事人互動的基礎上，可以說是一種不需要甚或排斥律師代理作用的審判方式，在上述的司法資源配置狀況沒有發生根本性改變之前，這種審理結構似乎不太可能自然消滅。在正視其具有在相當範圍和較長時期記憶體在的可能性這一前提下，恐怕不宜簡單地否定這種結構在一定條件下的合理性，也不能只是急於對其予以完全取代。有必要對這種審理結構的特徵再加一點分析，考慮從其內部加以逐漸改進或變革的可能。
原有審理結構的第一個特徵當然在於法官的主導作用。法官有必要積極主動通過深入現場進行調查等庭外的活動來努力瞭解把握案情。相應地，儘管當事人被認為有義務協助法官收集證據，掌握案情，但他們在對於案件的解決來講什麼事實重要等問題上並沒有決定權，在未能提供足夠的證據等情況下也無須為此承擔責任。這些現象恐怕就是導致原來支配我國民事訴訟的審判方式有時被稱為“職權主義”或“超職權主義”的原因之一。但另一方面也應該看到，法官並非根據自己的職權調查所取得的材料就簡單地做出最終判斷，他更多地是反復與雙方人進行交涉談判，力圖促使雙方以達成和解的方式來解決糾紛，終結案件。在這個意義上，並不是法官單方面地進行判定，當事人以至周圍的人們往往被捲入了決定過程。在此意義上，高度地注重調解是這種審理結構的第二個特徵。同時，對案件的決定或判斷除了包含著當事人的意思外，許多情況下由於法院內部層級關係的介入，常常也意味著並非法官個人的判斷，而具有一種集體決定的性質。向庭長、院長和審判委員會請示彙報則是其制度化的反映。這樣看來，就可以把達成的決定往往體現了法院內的層級關係且具有集體決定性質作為這種審理結構的第三個特徵。這些特徵既包含著積極的一面，也可能孕藏著改進原有審理結構的契機。
與這樣的一些特徵緊密相關，改進原有審理結構的一個思路就是在保持法官仍然積極主動地深入現場，通過調查研究力求儘早地把握案情的前提下，把法官和當事人的互動過程置於對席審理或“面對面”的場景中，以提高程式保障的程度。例如，“不管巡迴審判、就地審判還是在田間，地頭審判，都應是：在法官主持下，讓雙方當事人面對面的，有話說出來，有理講出來，有證擺出來……”的主張，就可以理解為反映了這樣的思路。[24]法官和當事人在這種情境下的互動在堅持了公開和對席原則的前提下，不拘地點和形式，體現了“便民”的價值，可以被視為一種相當靈活的開庭審理方式。不過，法官深入現場對案情事實展開的調查過程是否應有雙方當事人在場，對當事人進行說服教育的調解是否也應採取面對面方式等問題，仍有待於通過實踐中的反復嘗試以積累經驗。這裏很可能加強程式保障和靈科學研究解決糾紛之間發生矛盾，或者本來就存在著兩難處境。
在保持法官主導這一基本特點的同時改善程式保障的另一個思路，就是將法官深入現場調查研究，解決問題的過程“純化”為一種把調解與準備融為一體的審理方式。承辦的法官可以像原來那樣靈活機動地通過面對面或背對背等方式詢問當事人及向其他知情者調查取證，在瞭解把握案情的基礎上說服教育當事人實現和解。但是，如果當事人不能接受承辦法官的調解，在一部分標的較大或有代表性等經過選擇的案件中，則可以把案件提交另外組織而事先未接觸案情的合議庭開庭審理。承辦法官調查收集到的所有證據及資訊等都在法庭上與雙方當事人見面，接受質證和辯論。合議庭則只是通過這一過程掌握案情，形成判斷。司法實踐中可能還未出現直接反映這一思路的改革嘗試，但考慮到原有審理結構中集體決定的特徵，上述的思路只是把法院內部的請示彙報和依據間接性資料的審批改為公開法庭上通過直接地接觸案情來形成決定，在保持了與原有特徵的共通性這一點上並不見得完全缺乏可行性。
最後，至少以一部分標的較小或特定類型的案件為物件，可以參考國外少額程式或簡易審判的制度，考慮把原有審理結構的適用轉化為以全面復審為前提的簡易審理方式。這種方式的特點是在初審時保持法官主導的證據收集、為當事人節約成本的“便民”原則及儘量以和解結案等審理結構的前提下，通過當事人一旦表示不服則可以對案件予以完全的重新審理來提供程式保障。但是，選擇將案件重新提交正式開庭審理的當事人必須在舉證及成本等方面承擔相應的責任，並可以考慮當其敗訴時予以一定制裁。據有關審判方式改革的報導，有的地區已經進行了設立“小額錢債法庭”的嘗試，但目前尚不太清楚這種嘗試與原有審理結構的關係。[25]在這方面，還有必要進一步瞭解國外的有關制度和做法，並繼續注視司法實踐的改革動向，才有可能深化發展這一思路。
以上是在保留原有審理結構的基本內容這一前提下，從提高或強化程式保障的角度逐步對其加以改進或變革的幾種思路。但是，原有的審理結構是否反映了中國“鄉土社會”的一些深層或內在的性質？基於西歐近代型的“法治”及其程式性、技術性的程式保障這一立場，是否能夠真正地“改進”這樣的結構？如果一定範圍或層次上的“社會”尚不具備“規則之治”的條件，[26]是否有可能找到某種既現實地解決其面臨的緊迫問題，又能將其有效地引向法律秩序的審理方式或糾紛處理方式呢？即使是在西方當代發達的社會中，在依法的、程式正當的審判方式與一些糾紛的具體處理解決之間仍然存在著深刻的矛盾。[27]因此，從完全不同的角度來考慮改進或提升我國原有審理結構或許也是非常必要的。不過這樣的工作需要更多實證性資料的支撐和更扎實的理論準備，這裏只能付之闕如，而留待異日或他人了。
另一方面，上文所述的司法資源配置現狀給運用新的審理結構或在其逐漸形成過程中帶來的影響，則是法官常常有必要發揮主導作用，或更多更深地介入當事人的審理前準備活動。在準備階段的法官主導作用與主要只是通過開庭來形成判斷的正當性原理之間產生的矛盾或緊張如何得到緩解，對於準備程式的重構來說恐怕是一個更加直接的重要問題。上面已經討論過，在審判方式改革中初顯輪廓的兩種審理結構下，關於開庭前法官不宜過多地深入案情，以免產生先入之見或在公正性上招來誤解這一點，實務界似乎已有相當程度的共識。但是，由於當事人沒有律師代理或其他缺乏能力的現實情況，法官在準備階段常常仍感到需要或不得不更為主動地發揮作用。如果法官對庭前的準備完全不聞不問，不僅有悖“便民”的精神，開庭審理本身也很難會達到預期的效果。不過在另一方面，如果在庭前過份介入當事人的準備活動，又有回到包攬訴訟導致開庭審理走過場或“先定後審”上去的危險。這一兩難的處境意味著法官必須適當地參加準備，但又應該做得恰如其分。掌握這種分寸的一個關鍵就是明確審理前準備的任務在於確定作為判斷對象的爭執焦點和將于開庭時提交審查的證據，而把形成關於案件事實的實體上判斷盡可能地留待於開庭審理。關於在審理前準備的階段上法官作用與當事人活動的關係，在本稿以下的最後部分僅就司法實踐中較常見的幾種情況作一點分析。
首先考慮證據的收集與提出由當事人負責，但法官在案件開始時以至整個準備過程中對當事人進行舉證指導的情形。所謂舉證指導，簡單說來就是法官對當事人應該收集和提出哪些證據給以指示。從報告出來的情況來看，舉證指導大體上採取的是兩種方式。一種方式是按不同案件類型中必要的常見證據種類及範圍，事先作成解決某種案件一般所需要的證據名單，在訴訟開始時以“舉證須知”等書面形式發給雙方當事人；[28]另一種方式則是在訴訟進行過程中，根據具體案情就個別的舉證事項及需要收集的特定證據等隨時給以當事人指示。由法官指導當事人應當收集什麼證據的做法意味著法院實際在某種程度上承擔了律師的職責，因此原理上並不是毫無問題的。[29]但是，鑒於律師制度尚未充分發達和當事人還沒有足夠的資力通過市場獲得司法資源支持的現實，法院這樣作在目前確實有相當的必要性或合理性。尤其是前一種指導方式，在其一般性、公開性及對雙方當事人同樣對待的意義上並不產生侵害程式保障的問題。但後一方式如果在運用上不得當，則可能會帶來有損法院公正性、中立性的危險。這種方式很類似於德國與日本民事審判中法官行使“釋明權”的情形，但由於我國民事訴訟的法理上並無法官不能在當事人主張之外另行確定案件爭點的制約，對當事人一方進行的舉證指導如果不講究方式方法就很可能造成對另一方的權利侵害。因此，即使是根據具體案情實行的個別指示，也應該儘量採取書面或同時靠知雙方的形式，而且指示的內容也不宜過於具體。
審理前準備中法官作用與當事人活動之間關係的另一個難點，在於依職權調查收集證據的限定及其分寸的掌握。在審判方式改革中，各地法院都在適當結合當事人舉證與職權取證的前提下，強調了依職權收集證據在範圍上的限制和輔助性質。如上文曾提及的那樣，有少數法院還試行了負責審理的案件承辦人員與負責職權調查收集證據的人員在主體上的分離。但從原理上看，對依職權收集證據設定限制的一般基準是什麼仍然構成一個未解決的問題。根據法官形成對案件事實的實體判斷應該主要通過開庭審理，而庭前準備的任務在於確定審理對象和準備作為判斷材料的證據這一觀點，承辦人員在庭前庭外依職權自行收集證據的活動在任何情況下都不應達到形成了對案件事實總體判斷的程度。換言之，既然承認準備階段依職權收集證據的必要，法官通過這些活動在開庭審理之前部分地形成有關案件事實的判斷也許是不可避免的。但是，如果這種判斷達到了對案件基本事實總體上已有了一定之見的程度，則開庭審理差不多肯定會重新陷入走過場的局面。為了防止這樣的問題發生，除了繼續和擴大分離審理和調查主體的嘗試外，借鑒大陸法系訴訟中所謂“受命法官”的制度可能也是有益的。[30]這種制度就是合議庭的審判長指定一名合議庭成員負責審理前準備中應該由法院實施的訴訟活動，該“受命法官”向合議庭作必要的彙報，卻不能向其他成員傳遞可能帶來先入之見的資訊，包括審判長在內的其他合議庭成員主要通過庭審形成自己對案件的判斷。我國民事經濟訴訟案件的合議庭審理在這方面也應該有不少可以進行嘗試的餘地。[31]至於獨任制審理的案件，還可以考慮通過充分發揮書記員的作用來達到同樣的效果。
最後，堅持主要只通過開庭審理來形成判斷與積極地介入審理前準備之間的矛盾，可能會更突出地體現于法官對當事人進行的調解活動之中。因為，一方面有成效的調解往往需要法官對案情作深入的瞭解，而另一方面，僅僅把調解限定在庭審的場面或法官完全掌握案之後則可能會影響案件的早期解決。在審判方式改革中逐漸顯現輪廓的兩種新的審理結構中，至少對於經過充分的準備後一次性地開庭集中審理即達到最終結論的案件，法官常常有必要在準備階段就嘗試說服當事人和解。具體來說，就法官基本上不介入當事人的準備活動，而是儘快直接開庭且開庭次數不限的案件而言，把庭前或庭外的調解放到開庭時當庭進行已成為改革的一條經驗。[32]這種情況下，在給當事人提供的程式保障方面一般並不發生上述的矛盾或問題。但是，當法官有必要組織當事人交換證據，整理爭點，以爭取做好準備後一次性開庭即解決糾紛時，在庭前階段視具體需要進行調解也是順理成章的。這後一種情況下，如何保證不導致先入之見又儘量使調解的努力能夠成功就成為問題。一般說來，法官在大體查清了案情，對案件事實形成了總體上的基本判斷後，由於能夠提示更具體更妥當的解決方案，也由於有了把握和信心去更有力地觸動當事人以說服他們接受和解，因而調解的嘗試也就有了更大的成功可能。不過，如果在準備階段法官就想在這樣的基礎上從事調解，萬一沒有得到當事人同意的話，到開庭審理時法官已形成的判斷就可能給當事人帶來有損公正性的印象。所以，在審理準備時進行的調解，無論就其基礎而言還是在方式方法上都有必要更加慎重。首先，法官應堅持準備階段的任務在於大致把握案件的爭執焦點和證據的分佈存在狀況，並只是在此基礎上嘗試調解。通常可採用疏導、溝通當事人雙方交換資訊管道等方法來誘導達成和解，法官即使提示自己的解決方案也不宜過於具體，以避免給當事人一種判斷已經形成的印象。總之，準備階段的調解應進一步向當事人自身主導的和解傾斜，而不宜有太強的法官主導色彩。其次，在調解的方式上，所謂“背對背”的交替面談方式儘管在促使當事人達成和解上往往更為有效，但在準備階段考慮到當事人可能會擔心法官于自己不在場的情況下從對方獲得足以影響判斷的資訊，所以一般還是應採取“面對面”的對席方式。關於正式開庭時的調解形式，有的法院在審判方式改革中提出了也應採取雙方在場的面對面方式。[33]不過， 考慮到交替面談方式在易於促使當事人冷靜從事等方面的優點，當庭的調解在充分顧及當事人的程式保障這一前提下，根據具體情況適當採取背對背方式或將其與面對面方式結合起來也許是有益的。
結語
可以說，準備程式的重構首先是一個重新形成或再塑審理結構的過程。以具有實質意義的開庭審理為前提，如何在程式的樣式以及有關的法律技術上充實並改進為開庭而從事的準備活動是這個過程中首先碰到的問題。同時，在我國，準備程式的重構還意味著法官與當事人及其代理律師在訴訟中的角色與作用的重新分擔或分配。目前實務界在這些方面的嘗試與努力以及法學界對此問題的普遍關心等現象後面，而存在著正當性原理的變化和出現了對正當性與效率性關係進行再調整的必要等背景。關於這些方面的問題，相信比較法的研究和國外的有關材料能夠為我們提供不少有益的參考和啟示。在更深層的意義，重構準備程式的呼聲可以理解為從一定側面反映了社會發展對訴訟、審判提出的新的要求。對於包括準備階段在內的我國民事程式架構，如何構思可能更有效地適應社會條件變化的理論方案，作為深入瞭解和處理我國獨特的法與社會問題之一環，還有待於今後的進一步努力。
考慮準備程式的重構在今後可能展開的途徑時，實務界在司法實踐中勇於探索、繼續不斷地進行種種嘗試當然仍是最基本的前提。同時也需要理論界在整理基本概念，澄清其中涉及的原理問題等方面的不懈努力。在這樣的基礎上，才可能尋找恰當的時機把已經成形或成熟的做法以規範的形式加以確定。一個可能的途徑是首先通過一定地域範圍的法院內部制定的規則對有關準備的程式做出較具體的規定。[34]當實務界已經在習慣性操作方法的形成與規則上的表達這兩方面都提供了相當的基礎，同時學術界也有了相應的研究積累時，通過立法來重新確立審理前準備以及準備程式的制度性架構和具體程式樣式的工作就應當提上日程了。
2000年2月17日初稿
3月1日第二稿
本文原載《中外法學》2000年第2期
（作者簡介：王亞新，法學學士（北大），法學博士（京都），清華大學法學院教授）
注釋：
[1] 關於清末訴訟法所受德國法影響的情況，例如可參見肖永清主編，《中國法制史簡編》，山西人民出版社，1982年，42頁。
[2] 廣東省高級人民法院，“民事、經濟審判方式改革的有關情況和體會”，參見上揭，最高人民法院研究室編，《走向法庭》，法律出版社，1997年，80—81頁。
[3] 四川省高級人民法院，“改革民事審判方式，不斷提高司法水準”，參見上揭，最高人民法院研究室編，《走向法庭》，法律出版社，1997年，74頁。）
[4] 上海市高級人民法院，“民事經濟審判方式改革的探索及若干做法”，參見上揭，最高人民法院研究室編，《走向法庭》，法律出版社，1997年，53頁。）
[5] 參見，參見上揭，最高人民法院研究室編，《走向法庭》，法律出版社，1997年，57頁。
[6] 參見，《天津開發區法院審判方式改革文集：探索與實踐》， 201頁。
[7] 例如在法院對審判方式改革的現狀進行的總結中，經常可以見到這樣的描述：“……改革發展不平衡，農村與城市、經濟發達地區與貧窮山區因文化素質、法律意識等差別較大，審判方式改革在廣度和深度上差異較大，距離大。”參見上揭，《走向法庭》，76頁。類似的描述還可參見第85—85頁等。
[8] 王懷安，“審判方式改革是我國民主和法制建設在審判領域的重大發展”，上揭，《走向法庭》，24頁。
[9] 最高人民法院，《關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》，第六條。
[10] 例如，上揭，《天津開發區法院審判方式改革文集：探索與實踐》，第201、210 頁； 《走向法庭》， 第144頁。
[11] 當事人必須積極地從事證據的收集和主張的提出等訴訟活動，並對自己這些活動的內容和結果負責任的原理，可以從當事人各自分別從事的訴訟活動和雙方通過彼此之間對抗性的相互作用方式來從事的訴訟活動這兩個方面來看。與大陸法中的德國法系統偏重於前一個方面相比，美國法顯然強調的是後一方面。我國審判方式的改革看來首先強化的是前一個方面的當事人責任，但“庭前證據交換”等做法則似乎受到了美國法的影響，帶有較明顯的對抗性色彩。
[12] 參見上揭，《走向法庭》，第54，101，154，168，184頁等。
[13] 參見上揭，《走向法庭》，第55頁。
[14] 筆者于6 年多以前發表的一篇論文曾對我國社會條件的變化與民事經濟審判方式改革的關係做過較系統的分析。參見，王亞新，“論民事、經濟審判方式的改革”，《中國社會科學》，1994年第1期。
[15] American Bar Foundation, The LawterStatistical Report(1994).轉引自宋冰編，《程式、 正義和現代化——外國法學家在華講演錄》，296頁。值得注意的有兩點。第一， 這裏所說的“法官”可能包括幾種不同的資格。以聯邦地方法院為例，1992年實有“聯邦地方法官”（federal district judge）565名， 有退休返聘的所謂“senior judge”224 名，還有地位和職務內容都與前兩種法官明顯不同的“治安法官”（magistrate judge）479名。 參見1992 Annual Report of the Director of the Administrative Officeof the U.S.Courts.轉引自上揭，參見《美國民事訴訟的實際情況》，96，105，107頁。第二，這裏所說的“律師”顯然還包括了非開業而在政府機關和私營企業工作的有律師資格者。不過考慮到這些人都可能在自己所屬的機構作為當事人捲入訴訟時發揮作用，把他們歸入律師範疇仍是合理的。）
[16] TheLord Chancellor's Department, Judicial Statistics,1995. Table9.1. The Law Society,"Trends in the Solicitors' Profession"Annual Statistical Report,1995.p.5.轉引自，長穀部由起子，《變革中的民事訴訟》，東大出版會，1998年，5—6頁。）
[17] 參見宋冰編，《讀本：美國與德國的司法制度及司法程式》，227頁。另據同書240頁，律師人數在1994年已達70483名， 不過其中有少部分人受雇於私營公司而沒有自己開業。值得注意的是，在第一次世界大戰以前的1909年，法官人數超過律師人數，而在魏瑪共和國時期和第二次世界大戰後，律師人數才逐漸超過了法官人數。參見同書226—227頁。）
[18] 關於日本開業律師的人數，參見日本律師協會編，《面向新世紀的律師形象》，有斐閣，1997年，242頁。 關於法官的人數，參見Jurist（“法律家”雜誌）971 號，1991年，301頁。同樣值得注意的是，日本在一百多年前的1890 年，法官的編制即已達到1531名，與今天並無很大區別。而當時的律師只有1345名，少於法官人數。見同雜誌同頁。）
[19] 德國在訴訟金額較高的地區法院實行訴訟必須有律師代理的“律師代理強制原則”。在美國，除了州的少數法院外，沒有代理律師幾乎不可能進行民事訴訟。只有日本在無律師代理而由當事人本人直接進行的民事訴訟方面保持著較高的比率。但在地方裁判所，大部分訴訟案件至少當事人的一方總有律師代理。
[20] 參見，《中國法律年鑒》1998年版，71 頁，1256頁。
[21] 參見，《中國法律年鑒》1987年版，883頁。
[22] 從司法統計上看，例如在1997年，律師共代理民事經濟案件857,610件（其中近一半為經濟案件.
[23] 歸根結底，司法資源在法律職業以及地域上分佈不均衡的現象，還應歸因於我國目前有相當大的一部分當事人仍缺乏“購買”法律服務的資力。
[24] 參見上揭，《走向法庭》，27頁。
[25] 參見上揭，廣東省高級人民法院，民事，經濟審判方式改革的有關情況和體會，走向法庭，81—82頁。
[26] “規則之治”的提法及其含義為朱蘇力所表述。參見，蘇力，農村基法院的糾紛解決與規則之治，北大法律評論。第2卷第1輯，法律出版社，1999年。在這篇論文中，他指出規則之治的一個重要前提在作為物件本身的社會必須有一定程度的規則性，而中國基社會擁有的這種規則性或標準化的程度仍非常有限。
[27] John M. Conley and William M. O'Barr, Rule versus Relationships: the Ethnography of Legal Discourse, Univ. of Chicago Press. 這是一本運用法人類學及社會學方法研究美國少額法院處理解決糾紛過程的著作。作者以“規則”（rule）還是“關係”（relationship）作為關鍵字，分析了存在於適用規則與解決糾紛這兩種價值之間的內在矛盾。
[28] 這是一種相當普遍的做法。有的法院還歸納出一套涵蓋了常見民事經濟案件舉證範圍的證據名單。例如可參見，李德蓉主編，《民事（經濟）審判方式改革理論與實踐》，山東省法官培訓中心，1998年，116—173頁。
[29] 在司法實踐中也曾出現如“……若由法庭去指導雙方當事人舉些什麼證據，等於法庭自己與自己打官司，難以保證判決的公正，也不利於樹立法官的公正形象”這樣的觀點。參見上揭，《走向法庭》，52—53頁。
[30] 關於大陸法系民事審判的“受命法官”制度，例如可參見上揭，兼子一，《民事訴訟法》，第25頁；新堂幸司，《民事訴訟法》，第49頁。
[31] 在審判方式改革中出現的一個問題就是合議庭的優勢和功能還沒有得到充分發揮。例如有的法院報告就指出了合議庭的審理變形為“一人審二人陪”，使合議庭負責成了個人負責的情況存在。參見上揭，《走向法庭》，第86頁。
[32] 參見上揭，《走向法庭》，第72頁。
[33] 參見上揭，《走向法庭》，第109頁。
[34] 有的法院已就開庭審理的具體操作制定了這樣的規則。例如陝西省高級人民法院製作的民事一審與二審開庭審理操作規程，可參見上揭，《走向法庭》，第229—250頁。
法學時評網轉發，2002，9，12
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